尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

2021年，刑法学研究从较大规模的应景式对策研究回归到以基础理论为主轴的常规范式。刑法修正案（十一）的施行，为刑法学研究提供了绝佳样本，围绕刑法修正案（十一）展开的理论研讨与实务探索，成为2021年度刑法学研究的重要议题，从刑法修正的整体观念和立法导向等宏大命题，到具体罪名的解释方案和司法认定等微观问题，刑法学界都进行了深入研讨，并以此为契机总结了刑法修正的基本理念与立法模式。在新冠肺炎疫情防控趋于稳定的情势下，探索刑法对疫情防控可资利用的功能性研究逐渐消退，探讨刑法在常态下参与社会治理等命题的理论研究走向前台，形成了刑法学研究的又一热点。此外，随着我国法治国家建设步伐的迈进，在部门法不断充实完善的背景下，刑法与其他部门法的衔接和协调成为学术界关注的焦点，如何在法治体系的整体架构之下实现刑法的基本功能，发挥与刑法机能相契合的应有效力，成为学术界关注的焦点。2021年的刑法学研究，既着力回归既有的研究轨道，依循业已定型的研究方向，也尝试总结刑事立法的利弊得失，并在此基础上扩展新的研究版图。因循但不守旧的刑法学研究，体现出新时代背景下部门法学积极参与社会治理并脱离固有窠臼的崭新面貌。

一、刑法修正案（十一）相关问题研讨

刑法修正案（十一）涉及面广泛，其立法思路与关切的社会现象引起了刑法学界的重点关注。有学者认为，刑法修正案（十一）的立法考量因素，主要就在于与民法典等近十部其他部门法相协调，维护法秩序统一，回应民众对于热点问题的关切，凸显维护公共安全、国家金融安全的重要性。而规模较大的修正，彰显出刑法修正案（十一）较为显著的立法活性化特征，印证刑法从传统走向现代的演变规律。

（一）积极刑法观的正当性反思

刑法修正案（十一）涉及修订的条文较多，并且增设了相当数量的轻罪，这与近年来我国在民事、经济、行政以及社会领域的立法活动较为频繁有密切关系。由于前置法规定了大量违法行为，当这些法律惩治手段不足以遏制违法行为扩张时，刑法需要与之保持一定程度的协调关系。有学者认为，此次刑法修正的主旋律是刑事法网的扩张和重刑化发展，是积极刑法观的完美体现，或许将成为我国刑事立法“活性化”而进入立法活跃期的重要标志。有学者认为，刑事立法活跃化带来的不仅是刑法条文增量和刑法知识体系更新，也伴随着积极刑法观的跃升与消极刑法观的沉寂，但这一趋势仍旧值得反思，刑法应避免成为单纯的社会控制手段，应当重返以自由和人权为核心的刑罚，防止积极预防性刑法观演变为激进式刑法观。因此有学者认为，过度强调刑法的预防性，可能会导致过度刑法化以及司法恣意活动的危机，应当通过合理限定预防性刑法的法益保护范围、明确刑法与前置法的位阶关系，约束刑法的扩张范围，在这一过程中，刑法的谦抑性原则仍旧可以作为防范预防性刑法潜在风险的基本原则。有学者则对刑法修正中体现出的积极刑法观持相对谨慎的态度，认为在刑法参与社会治理的过程中，积极刑法观虽然具有现实意义，但对于当前刑事立法的过度扩张仍需要保持警惕。有学者对刑法修正总体持较为悲观的态度，认为当前刑事立法的积极性事实上体现出过度的回应型立法倾向，修正案“不断挑战人们既往的认知，立法本来的道德诉求被忽视”，修法不应当仅仅着重于行为的非价值判断，而应受到法律内在道德和立法良知的制约。有鉴于此，有学者认为应当理性看待积极刑法观背景下形成的微罪扩张趋势，在认可新设微罪取得社会治理功效的同时，也应正视其负面后果泛化的现象，特别是越发明显的犯罪标签化问题，立法在扩张微罪的同时也应考虑设置相应的前科消灭制度。总结既往的刑法修正案，有学者认为，我国刑法修正体现出“轻重并进，重罪为主”的立法特征，轻罪制度并未成为立法主线，刑事立法事实上呈现出“又严又厉”的现象，追求法网严密的轻罪化立法应予放弃，促进刑法与其他规范达成法律多元共治的格局。

（二）刑法修正案（十一）理论问题研讨

经过1979年和1997年两次立法活动，我国刑法已经实现法典化，针对我国刑法典未来的修订方向，学术界展开了讨论。有学者认为，统一刑法典的立法模式表面上没有解构刑法典，但事实上分解出诸多刑法规范，对于刑法的效力产生了影响。刑法修正案的立法方式不应局限于对刑法典进行个别或局部修改，而应在刑法典中增加或删除部分章节，进行大量或重要的修改。刑法法典化不应继续采取统一刑法典的立法模式，而应当采取多元化的立法手段，在行政法、经济法等法律中直接规定行政犯的构成要件与法定刑。也有学者认为，我国现行刑法属于实质意义上的法典，但属于法典化探索、起步阶段的产物，从法典编撰的角度看，全面修订刑法典的任务包括整合反恐怖主义法、监察法等其他法律的处罚内容，实现与民法典等其他部门法的衔接以及吸纳现存单行刑法、修正案、立法和司法解释的合理内容，进而整合出一部涵盖内容方法、结构合理的刑法典。

刑法修正案（十一）增设了部分新罪名，引发了学术界对于新型法益侵害行为犯罪化的讨论。有学者认为，对于新型法益侵害行为，我国的立法实践是先由司法解释进行司法上的犯罪化，后由刑事立法对司法解释予以追认或者否认，司法解释成为试行性质的法律，从这一现象看，“与其期待司法机关不作类推解释，不如期待立法机关积极修改刑法、增设新的罪名”，在司法机关难以避免进行类推解释的前提下，也应当有一定的规则适用限制，“对刑法修正案（十一）施行前发生的法无明文规定的行为，即使司法解释将其规定为犯罪，也必须严格遵循从旧兼从轻原则，确保罪刑法定原则的贯彻。与刑法修正案（十一）相抵触的司法解释，应当在刑法修正案（十一）颁布后（而非施行后）自然失效”。由于刑法修正案（十一）未在文本中涉及罪名，有学者认为，在罪名立法化尚未实现的前提下，“立法制罪，司法正名”的模式还将延续，对于新设罪名应当尽量适用法条原词，对习惯性罪名有所取舍，并兼顾罪名的达意与文雅。

（三）刑法修正案（十一）重点罪名的学理解释

在对刑法修正中的宏观问题展开研讨之外，学术界对于刑法修正案（十一）增设罪名的解释路径与司法认定集中进行了讨论。有学者认为，刑法修正案（十一）对危害公共安全罪进行的修订，是通过增设妨害安全驾驶罪、危险作业罪等罪名，以弥补危害公共安全罪罪名体系的疏漏。传统的危害公共安全罪属于重罪，然而在现实生活中存在着某些较为轻微但对于公共安全具有较大危险的犯罪，立法机关设立危害公共安全的轻微犯，反映了保护公共安全的理念转变。有学者提出，公共安全领域的风险意识催生出“积极参与社会治理”的刑法命题，在刑法修正案（十一）中表现为妨害安全驾驶罪、危险作业罪等轻罪化立法的扩容。出于罪刑法定和罪刑均衡的考虑，妨害安全驾驶罪应当理解为抽象危险犯，而危险作业罪属于业务过失危险犯，与重大责任事故罪不是基本犯和结果加重犯的关系，对于同一业务流程应保持同一主观心态。有学者认为，刑法的修订体现了国家将刑事制裁作为抑制风险、保障安全的工具，新设的危险作业罪和高空抛物罪等罪名，体现了刑法将注意力从已然犯罪转向未然犯罪的风险防控上，是刑法干预前置化的体现。关于危险作业罪，有学者提出，该罪是具体危险犯，“现实危险”必须结合行为实施当时的各种客观实际情况，根据一般人的生活经验法则来判断；该罪是以危险方法危害公共安全罪的未遂犯，一旦引起了实害结果，有可能构成以危险方法危害公共安全罪。但也有学者认为，干预前置化并非针对某个特定的危害行为而预设，危险作业罪的具体功能既包括预防违反安全管理规定的过失犯罪的发生，也包括遏制违反安全管理规定的故意犯罪的发生。充分利用特定业务危险犯的制度资源，可以实现以轻罪适用预防重罪发生、以处罚危险犯预防实害犯发生的立法预期。此外，学术界对于刑法修正案（十一）中涉及的洗钱罪、高空抛物罪、猥亵儿童罪、妨害药品管理罪、欺诈发行证券罪、负有照护职责人员性侵罪等个罪也展开了研讨，取得了较为丰硕的成果。

二、刑法学基础理论的新发展

在响应刑法修正所创设或更新的规范之外，学术界仍旧秉承既有的研究旨趣，围绕刑法学的基础理论展开了深入研讨。对于一些已经“固化”的概念或理论，结合新的社会情势，重拾或激活“传统”的研究命题，是近年来刑法学研究呈现出的显著趋向。

（一）犯罪论的反思与革新

有学者认为，德日刑法“三阶层”犯罪结构模式体系内部存在着针对性不强、技术性不高、逻辑性不严密的固有缺陷，我国刑法学面对这一理论已经出现了因缺乏甚至丧失自我审视、自我警觉、自我批判而导致的盲目崇拜、盲目采信、盲目遵从的不正常现象，因此其指导性意义不强。但也有学者认为，刑法采纳“阶层式”的犯罪体系，既可以准确反映刑法的内在结构，其他部门法的立法、解释也暗含阶层式的判断，具有类似的结构，在部门法结合与适配的前提下，“三阶层”犯罪构成体系更具有合理性。对于犯罪构成中的法益概念，有学者提出，以法益代替构成要件的解释，会为不当类推入罪提供学理支持，这将会使法益概念本应具有的自由主义精神消失殆尽，应抛弃指涉法益的规范保护目的所具有的入罪化解释功能，提倡批判性的法益概念。有学者认为，考察法益的变化在刑法解释中具有确保法律合法化的重要价值，衡量法益的类型、大小等属性以及对个罪保护法益的甄别、权衡与比较，必须借助事实还原来完成。事实还原立足于对刑法规范赖以建构的立法事实是否在客观上具有真实性、在规范上具有价值性或在法秩序上具有必要性的判断，从而为法益衡量提供判断标准。有学者认为，基于法秩序统一原理，民法中的合法行为在刑法中不能被认定为违法行为，因而民法上的合法行为可以成为刑法中的出罪事由。刑法具有对民法的从属性，这种从属性彰显了民法对刑法的人身犯罪与财产犯罪的司法认定具有重大的影响。刑法对民法的从属性是相对的，在立法中可以基于刑法的目的而作出不同于民法的规定或者界定，刑法对民法具有一定程度的独立性。

对于违法性认识，有学者认为，法定犯违法判断应建立从属双阶层的判断模式：第一层为行政违法判断，以法律形式主义判断为主；第二层为刑事违法性判断，以法律现实主义判断为主。只有第一层判断结论为肯定时才进行第二层判断，从而区分刑事违法与行政违法。而有学者认为，在“刑民有别”的现代法律中，违法性认识错误实有狭义和广义两个层面。狭义的违法性认识错误，仅指前置法不法性认识错误，系事实错误范畴；广义的违法性认识错误，则指传统的刑事违法性认识错误，系法律错误范畴。前者决定故意的有无，而后者影响责任的轻重。

在共同犯罪的问题上，因果共犯论立足于自身行为与违法结果之间所存在的因果性来寻求共犯的处罚根据是合理的，而基于因果共犯论的混合惹起说由于例外地承认违法相对性，因而更具有妥当性。针对共犯的区分标准，无论是正犯不法本身之证成，还是正犯与共犯之区分，均需要借助故意要素，在区分“违法意义上的犯罪”和“违法且有责意义上的犯罪”的前提下，主张放弃共犯从属于正犯故意的做法，会破坏不同构成要件之间的界限，损害奠基于构成要件明确性的刑法保障功能。有学者认为，我国刑法第二十五条以下的共同犯罪规定既是制裁规范，又是举止规范层面的规定。共犯不仅在制裁规范的层面区别于正犯，还在举止规范的层面区别于正犯。正犯与共犯在举止规范层面的区分可以作为区分制犯罪参与体系的论证依据之一。在举止规范层面，应以行为而非结果作为其规范构造的基准点，限制正犯概念的立场正是以这种“行为禁止”的举止规范构造作为基础，进而对犯罪参与体系的选择以及共犯教义学的具体问题产生影响。对于帮助行为正犯化的立法思路，有学者认为，站在法益论立场，对于帮助行为相对正犯化立法有必要确立“以处罚犯罪实行行为的帮助为原则，以处罚犯罪预备行为的帮助为例外”的教义学限制规则。前者与共犯论构成竞合，后者实际上属于犯罪参与的前阶段问题，应当适用预备犯的刑法教义加以解决。

（二）刑罚论的新思维

有学者认为，在改革和完善刑罚制度时，应当注意刑罚配置、刑罚裁量与刑罚执行阶段各有不同的分配基础和要求。刑罚配置阶段应立足于刑罚一体化及刑罚权行使与当事人权利保护的衡平，对刑罚制度作出总体布局和具体安排。刑罚裁量制度要兼顾实体与程序，围绕公正量刑与保护参与主体权利进行分配和构建。刑罚执行的目标是刑罚效果最佳化，围绕刑罚效果与罪犯回归社会进行制度分配和构建。有学者认为，犯罪的追诉与惩罚不单纯是司法机关对“客观犯罪”的反映，更是刑罚的社会控制机制的产物。刑罚的社会控制背后，暗含着人们对刑罚目的论的不同理解，绝对的报应刑理论从来都未曾“过时”，相对的预防论之功能性效果被高估，刑罚对人们行为的影响只是一种相关但不必然蕴含的因果关系。有学者认为，量刑基准是根据具体个罪的犯罪构成事实由定罪所确定的法定刑本身，其运行规律是基于刑法立法关于免除、减轻、从轻、从重处罚量刑情节的分级规定以及数罪并罚等量刑制度，根据案件的具体量刑情节制度，依次作出免刑、处断刑、宣告刑和执行刑。对于犯罪既遂之后的“法益恢复”现象，学术界存在着不同的看法，特别是对于“法益恢复”后的出罪化理由，有学者认为法益恢复与犯罪论体系无关，只与刑事责任承担和刑罚裁量有关，法益恢复只应当在“罪”的判断基础上，在“责任”领域进行实质化分析，决定行为人的刑事责任。针对“法益恢复”现象出罪化的法理依据，在各种学说中，“刑罚论组成部分说”相对更为合理，但该说应当对在构成犯罪的情况下不追究刑事责任是否违反罪刑法定原则作出合理解释。有学者关注到“刑罚附随性制裁”的界限，附随性制裁是与犯罪行为人直接关联的，基于其所受的刑罚所产生的职业限制与排斥、落户积分和考试资质的限制、社会评价的减损、义务负担增加等负价值。“刑罚附随性制裁”有进一步强化刑罚的威慑效果，然而也要充分考虑国家和社会治理中法律和非法律手段在理念和价值取向上的融贯性，在实现犯罪预防的前提下，让受过刑罚惩罚的人能够顺利地回归社会。

三、应对社会治理的刑法学探索

伴随着技术创新与社会文明的进步，较之以往呈现出极大差异的崭新现象逐渐类型化，这些新现象在改变既有社会形态和交往规则的基础上，也对固有的刑法规范造成了冲击。

（一）传统犯罪新型化的刑法学应对

有学者认为，我国金融犯罪形势依然严峻，并且展现出新的特点，金融犯罪手段呈现出多样化、专业化、网络化的发展趋势。然而，最新的刑事立法提高非法集资类犯罪法定刑并不可取，罚金刑无限额化不合理，对金融科技带来的新型刑事风险不重视且缺乏对私募基金管理刑法规制的内容。金融犯罪刑事立法应当提高非法吸收公众存款罪的入罪门槛，增加金融科技刑法应对方面的内容以及明确私募基金管理人及从业人员的刑事责任。针对非法吸收公众存款罪，学术界展开了集中讨论。有学者认为，非法吸收公众存款罪的保护法益除了通说的金融管理秩序，还应包括公众的财产权。从存款行为面临的风险与商业银行法的相关条文看，将公众的财产权作为保护法益符合货币银行学的一般原理，金融管理秩序应当具体化为商业银行的货币专营权。央行通过制定和执行货币政策履行宏观调控职能，保护商业银行的货币专营权实质上是对央行宏观调控能力的维护。即便该罪的刑罚力度有所增强，在刑罚的确定性与即时性得不到保障的情况下，仅依靠刑罚严厉性的提升未必能获得更大的刑罚威慑效果。即便该罪的刑罚威慑效果通过法定刑的提升得以放大，过往经验也显示单靠严刑峻法的威慑不能对非法集资犯罪进行有效控制。有学者认为，非法获取计算机信息系统数据罪的核心涵义指向侵犯数据的机密性与可用性，但机密性和可用性的规范结构导致该罪成为口袋罪，需要进行网络时代犯罪态势以及刑法基本原则的权衡考量，以契合刑法规范的明确性与合理性。针对无形财产的盗窃，有学者认为，其与有体物盗窃的保护法益在“财产静态控制关系”领域是重合的，因此不能突破“盗窃”的语义边界，立足利益盗窃与有体物盗窃的共性，结合财产性利益的特质，利益盗窃的客观构造应为“侵入权利人控制领域—打破权利人控制—取得财产性利益”。而针对网络诽谤犯罪，有学者认为，网络诽谤行为与传统诽谤行为在性质上并无本质不同，但网络诽谤犯罪的构成要件系通过司法解释予以确定，因此对于网络诽谤犯罪的教义学分析，应当在遵循司法解释的基础上进行。认定网络诽谤行为，应注意将“捏造事实”的“事实”限定为足以败坏他人名誉、具有具体内容且令人可信的事实，在此基础上，注意把握信息网络空间中“捏造事实”呈现出的多种面相。

（二）新型社会现象的刑法学响应

科学技术的革新转变了社会关系，特别是信息网络、生物基因等领域的技术变革，改变了传统刑法的适用条件和功能场域。有学者认为，传统刑法在高度专业性的技术领域不可能完全适用，因此技术规范也应当进入刑法领域，起到规制某些社会现象的作用。对于是否应当承认人工智能的刑事责任主体地位，目前存在肯定说与否定说两种针锋相对的观点。立足于本体论的人工智能法律人格否定论存在严重缺陷。从社会认可的角度看，完全可能承认人工智能的法律人格。从刑法上的行为理论来看，应当认为具备足够决策能力的人工智能可以实施刑法意义上的行为。现代罪责理论由于逐渐开始排斥“自由意志”这样形而上学的概念，因而完全可以容纳人工智能的罪责。对于人工智能在具体领域的刑法评价，有学者认为，医疗人工智能是新一代人工智能发展战略的重要内容，但是基于其辅助性与局限性，在当前的医疗制度之下，其还不能成为医疗行为主体和医事犯罪主体。有学者认为，当前的技术积累已经可以建构独立的数据刑法保护模式，随着大数据时代的来临，个人数据之外的其他一般数据同样具有重要价值，在个人数据刑法保护的基础上，如何进一步建构起一般数据的刑法保护体系，需要学界在理论上作出回应。有学者认为，随着生物安全法治建设的稳步推进，我国生物刑法成为新兴领域，体系日渐成熟，但也存在保护不严密、定位不准确、预防不到位之困局。从理论上分析，生物刑法属于弱预防性刑法，刑法保护的早期化与严密化是生物刑法的规范取向，也是其摆脱困境的出路。

2021年，响应刑法修正案（十一）的“应景型”研究具有显著的规模，讨论刑法修正的理念思路与立法现实，反思其中可能存在的问题，既是建设法治国家背景下刑法学的基本使命，亦是刑法参与社会治理的必要手段，通过理论分析、个罪解释以及司法适用等多元化的研讨，刑法学在寻觅崭新学术热点的前提下，也在适当延续自我的学术活力。同时，刑法理论的进一步探索以及新型社会现象的刑法学介入，也在深度和广度上扩展了刑法学的研究体系，丰富了刑法学的研究对象。但是我们仍应当看到，当前的刑法学研究倾向于既有理论的丰富、新设罪名的解释以及新现象的法律规制等固有的研究范式，事实上缺乏对于司法实践的确切及有效指引，也未能兼顾刑法学体系和框架的平衡，主要的研究内容均集中于罪名厘定等“前段”，对于刑罚裁量以及犯罪行为人矫正等“后段”缺少关切。刑法是以实践作为活性渊源和改良动力的部门法，如何回归刑法本源，关注刑法可能产生的社会效应，是刑法学界在未来的研究中应当积极关注的话题。

来源：人民检察

作者：黄京平 中国人民大学法学院教授

作者：包、涵 中国人民公安大学侦查学院副教授