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在合作投资型的受贿犯罪中，由他人代为出资或者没有出资且不参与经营管理，但在企业中获取利润的，可以直接依据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条认定为受贿犯罪。根据该规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，合作开办公司或者进行其他合作投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取利润，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。司法实践中存有争议的是在国家工作人员有实际出资且参与管理的情形下，从企业中获取利润的行为如何定性的问题。

在确定国家工作工作人员有实际出资后，司法实践对该问题的处理做法一般是，如果出资和分红之间的比例适当，获利合理，则对该分红款项不认定为受贿金额；如果出资和分红的比例明显超出了合理范围，对于超出的部分认定为受贿金额。这里的问题在于，出资和分红之间并不必然是对应关系，一刀切的做法有失偏颇。作者认为，在办理此类案件时，对于国家工作人员获取分红的正当性应重点关注以下几个方面：

1、股东之间有无关于持股比例

和分红比例的特殊约定

有观点认为，在国家工作人员参股的企业中，应严格遵循持股比例与出资比例对等的原则，即不允许国家工作人员出资额低但持股比例高，对于超出相应比例的部分，应当被认定为没有实际出资。作者认为该观点值得商榷。首先，如果认定国家工作人员有实际出资，则说明其参股企业经营的行为大体上属于违反党纪条例和公务员法的行为，对该经营行为在民事上的权利（包括收益权，决策权等）应当要予以认可；其次，从民事的角度讲，有限公司股东可以就出资比例与持股比例作出特殊约定。最高人民法院的观点认为，在公司注册资本符合法定要求的情况下，各股东的实际出资数额和持有股权比例应属于公司股东意思自治的范畴。股东持有股权的比例一般与其实际出资比例一致，但有限责任公司的全体股东内部也可以约定不按实际出资比例持有股权，这样的约定并不影响公司资本对公司债权担保等对外基本功能实现。如该约定是各方当事人的真实意思表示，且未损害他人的利益，不违反法律和行政法规的规定，应属有效，股东按照约定持有的股权应当受到法律的保护。

同样的问题还体现在持股比例与分红比例不一致上，也即“同股不同钱”。其实这个问题本质上也属于公司自治范畴内的事务，根据公司法的规定，原则上股东按照实缴的出资比例分红，但全体股东约定不按照出资比例分红的除外。所以，严格来讲公司股东内部是可以约定不按照持股比例进行分红的。

2、对未按出资比例持股或分红

是否能够作出合理解释

对未按出资比例持股或分红这一情况，辩护人要重点举证证明股东内部约定的真实性和合法性。首先，要查明股东内部的协议是否违反法律的强制性规定及公司章程的约定，如果违反法律的强制性规定或者违反公司章程约定，后果很可能是该协议无效，这将有可能导致此前多拿到的分红因为没有了法律依据而变成违法所得；其次，要查明国家工作人员在企业经营中所起到的作用，这是认定国家工作人员能否获取“超额”分红的重要依据。对于作用的判断可以从两方面进行，一方面，国家工作人员是否有真实参与企业管理，如果只是挂名公司职务，对公司事务并不参与商议、决策、实施等，则可以认定没有实际参与经营，这也意味着对企业没有额外贡献，自然不能获取“超额”分红；另一方面要看国家工作人员参与管理的企业事务是否在其职权范围之内。如果在其职权范围之内，要考虑是否属于“利用职务便利”的情况，如果不在其职权范围之内，要根据该经营管理行为对企业发展的重要程度进行综合判断。

3、股东分红是否是基于企业盈利

作者在检索案例时注意到，在部分受贿案件中，股东之间虽然按照持股比例“分红”，但通过对企业进行财务审计后发现，在分红年度内企业其实并无真实盈利。换言之，此处的分红并不是对企业的利润进行分配，对于这种情况，法院一般会认定构成受贿罪。在湖南某法院审理的张某受贿罪一案中，法院认为，在企业无实际利润的情况下，股东之间进行利润分配的行为实际上属于变相的利益输送，张某获得的分红款来源于另外几名股东的投资款，这与直接把钱款送给张某没有本质区别。

4、投资入股时是否有保证固定收益约定

国家工作人员在投资合作经营企业时的身份是平等的民事主体，应当与其他股东“利益共享，风险共担”。所谓保证固定收益约定，目的在于规避国家工作人员应当承担的商业风险，是一种“稳赚不赔”的买卖，这不符合基本的商业规律，而且有违民事行为最基本的公平原则，这种约定应被视为是无效约定，基于该约定获得的分红款项不具有正当性。如果企业实际未营利或者营利不足而行为人获得了固定回报，且行为人有利用职务上的便利为他人谋利的事实，该固定回报可以被认定为受贿款。

来源：厚启刑辩

作者：王小兵 浙江厚启律师事务所高级合伙人 商事犯罪辩护部主任