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目录

引言

一、问题缘起：上下游犯罪“量刑倒挂”的实践困惑

二、当前“量刑倒挂”解决模式：认罪认罚从宽制度“背书”及其质疑

三、破解“量刑倒挂”的新思路：“法益恢复”作为认罪认罚从宽的实质根据

四、上下游犯罪“量刑倒挂”困境破解的具体路径

余论：刑事实体法与程序法良性融合之展望

引言
 

　　定罪与量刑是刑事审判工作的两大任务。长期以来，我国司法机关大都存在“重定罪、轻量刑”的思维倾向，甚至认为量刑不过是定罪的补充，本身并不具有独立性。事实上，对于当事人而言，定罪与量刑同样重要，甚至量刑比定罪更为关键。这是因为，“量刑实际上是将公正个别化的过程，在这个过程中，量刑是最后也是最重要的阶段”。近年来，在司法改革推进的过程中，量刑问题逐渐受到重视。随着国家量刑规范化改革的推进，学界关于量刑指导意见、量刑说理、人工智能辅助量刑等研究也如火如荼地展开。尤其是自认罪认罚从宽制度实施以来，检察机关提起公诉时附带的精准量刑建议将量刑工作的科学化和规范化提升到了新的高度。一般认为，在认罪认罚基础上的适当从宽制度，不仅是践行宽严相济刑事政策的实践诉求，也能“体现对犯罪嫌疑人、被告人权益的充分尊重，有利于彰显刑事追诉的人文关怀”。然而，在认罪认罚从宽制度的运行中，不管制度设计的初衷如何，从案件当事人（理性经济人）的角度，“认罪认罚”只是一种过程甚至手段，对其诱惑最大的必然是“从宽”的力度抑或幅度。如果“从宽”幅度过大、过小或者存在“比较不正义”等“不当从宽”的情形，往往会引起被害人不满、被告人失望、社会公众猜忌的不良情势，甚至可能导致认罪认罚从宽制度价值落空、司法权威受损。比如，在共同犯罪中，各共犯人对于从宽的幅度与力度可能会产生比较心理；再如，在上下游犯罪认定过程中，下游犯罪当事人与上游犯罪当事人就认罪认罚的“从宽”也会进行攀比。

 

　　因此，认罪认罚从宽制度的良性运行，焦点可能并不在于“认罪认罚”的认定，而在于“从宽”的裁量与体系的自洽。因此，认罪认罚从宽制度的研究，应更侧重于“从宽”体系的科学构建，并且应将其置于具体犯罪类型、犯罪样态的司法实践生态中予以考量，才能更好地发挥其制度功能。

一、问题缘起：上下游犯罪“量刑倒挂”的实践困惑
 

　　（一）上下游犯罪“量刑倒挂”的实例归纳

 

　　案例1：2015年9月至10月15日期间，张某、陈某甲在常州某公司回收废纸板过程中，先后21次至废品回收区对面车间，窃得漆包线等物，共计价值人民币6880元。陈某乙明知上述漆包线是张某、陈某甲盗窃所得，仍予以收购共计20次，并向张某、陈某甲支付赃款人民币6000元。案发后，一审法院认定张某、陈某甲犯盗窃罪，分别判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元；认定陈某乙犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，对其判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币1万元。陈某乙不服一审判决，提起上诉。二审法院经审理后，对陈某乙改判为有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元。

 

　　案例2：2016年10月至2017年9月，被告人苏某在担任某投资发展有限公司餐饮部经理期间，为偿还个人债务，其利用主管仓库钥匙的职务便利，侵占存放于该仓库内的茅台酒十二箱。被告人管某明知上述茅台酒系苏某侵占所得的情况下，仍然予以收购。经鉴定，涉案茅台酒共计价值人民币约18万元。被告人苏某、管某在审查起诉阶段自愿签署了认罪认罚具结书。最终，被告人苏某犯职务侵占罪，被判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；被告人管某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，被判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币1.8万元。

 

　　案例3：2018年5月至7月，沙某指使张某乙在长江南通21浮附近禁采水域非法采砂，后沙某某指使张某乙将其盗采的江砂运至某码头处销赃。被告人张某甲明知所售江砂系犯罪所得仍予以收购，共计收购江砂2万余吨，向张某乙支付赃款人民币386620元。经南通市价格认定中心认定，涉案江砂价值人民币341540元。该案三被告人由于归案时间不一，被分案处理。最终被告人沙某因犯非法采矿罪，被判处有期徒刑五年，并处罚金40万元；被告人张某乙犯非法采矿罪，被判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金2万元；被告人张某甲到案后，退还全部赃款人民币341540元，最终被认定为犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元。

 

　　通常认为，在上下游犯罪量刑问题上，下游犯罪入罪标准以及法定刑升格条件的设定方面，需要综合考虑下游犯罪所得数额、种类、犯罪次数、上游犯罪的性质及对司法机关追查上游犯罪的妨害程度等因素。然而，由于上下游犯罪触犯的罪名存在差异，基于同笔犯罪事实，上游犯罪可能处于一般情节的量刑刑档，而下游犯罪的犯罪数额与次数，往往达到“情节严重”的量刑档次。这样一来，在上下游关联犯罪的量刑问题上，往往就会呈现“量刑倒挂”现象。比如，在案例1中，一审法院认定上游犯罪当事人张某、陈某甲犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币6000元，而对下游犯罪当事人陈某乙判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币1万元。显然，基于同笔犯罪事实，下游犯罪量刑重于上游犯罪，不仅当事人强烈质疑，在理论上也值得商榷。

 

　　（二）上下游犯罪“量刑倒挂”的实践困惑

 

　　上下游犯罪之所以会产生“量刑倒挂”的司法困境，主要是上下游犯罪的量刑标准存在差异所致。以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为例，其量刑标准主要“参照了盗窃、诈骗、抢夺刑事案件有关司法解释的数额规定”。这里的问题是，盗窃、诈骗、抢夺之外的其他上游犯罪，犯罪数额与量刑刑档就无法与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的规定相匹配。比如，在非法采矿罪的认定中，如果在长江干流禁采区非法采矿，只有江砂价值超过5万元的才达到入罪标准，但掩饰、隐瞒犯罪所得罪入罪标准只要6000元（江苏省标准）。那么单纯从犯罪数额的角度比较，下游犯罪量刑重于上游犯罪的“量刑倒挂”困境便不可避免。

 

　　一般而言，在上下游关联犯罪的量刑工作中，司法机关大都奉行“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”的裁判原则，即下游犯罪的刑期，在一般情况下应低于上游犯罪。按此规则，即便下游犯罪当事人的量刑基准处于“情节严重”层档，应判处的刑罚量（基准刑）高于上游犯罪，但本着“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”的公正立场，司法机关也会“想方设法”进行降档量刑，否则不仅面临量刑失衡的理论诘难，也会遭遇来自当事人一方的压力。

 

　　这里，需要交代的是，为何我们始终主张“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”的量刑原则？这主要是因为，在上下游关联犯罪中，上游犯罪与下游犯罪侵害的法益明显不同，且上游犯罪的来源多样，而下游犯罪的形式相对单一。比如，《刑法》第191条规定的洗钱罪，其上游犯罪就包括毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪等七种情形；《刑法》第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，其上游犯罪主要是财产犯罪，如抢劫罪、诈骗罪、盗窃罪等。就整体而言，无论是洗钱罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，由于其下游犯罪的赃物犯罪属性，其法益侵害性在性质上显然无法与上游犯罪相提并论。事实上，上游犯罪是法益侵害的直接制造者，而下游犯罪的法益侵害性附随于上游犯罪，下游犯罪本身的法益侵害性并未超出上游犯罪的范围。基于同笔犯罪事实，对下游犯罪的处罚也不应高于上游犯罪本身，否则将会面临裁判合理性的质疑与挑战。

 

　　（三）问题意识：上下游犯罪“量刑倒挂”困境如何破解？

 

　　关于上下游关联犯罪的量刑问题，司法实践中存在的一个困惑是：对于下游犯罪量刑而言，按照法律和司法解释的规定所作出的量刑宣告（主要在一审程序）可能与“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”的原则相抵触。因此，如何准确裁量、取舍，既能符合法律法规和司法解释的规定，又不与“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原则相冲突，这显然值得研究。

 

　　当前，在认罪认罚从宽制度运行的背景下，司法机关对于上下游关联犯罪“量刑倒挂”困境，似乎找到了“破解之法”。司法实践中，不少司法机关在下游犯罪当事人“认罪认罚”基础上，充分发挥“从宽”的量刑效用。比如，在案例2中，被告人管某的犯罪数额已达“情节严重”刑档，应在三年以上七年以下有期徒刑刑档内处刑，但司法机关仅以被告人签署认罪认罚具结书为由，对其仅判处有期徒刑九个月，缓刑一年。那么，这里的问题是，被告人在签署认罪认罚具结书后，即便司法机关决定对其“从宽”量刑，是否就可以突破最低法定刑的刑档而降档适用？这恐怕不能任意为之。应该明确的是，当前我国确立的认罪认罚从宽制度，是优化刑事诉讼流程的科学方法，但绝非任意粉墨的量刑“道具”。对此有论者指出，在认罪认罚从宽的制度框架下，应该积极探索创新法律文书释法说理工作，唯有如此才能推进该制度良性发展。这也就意味着，在认罪认罚从宽制度的运行中，“从宽”的幅度及其条件如何实质化把握，需要在理论上予以廓清。

 

二、当前“量刑倒挂”解决模式：认罪认罚从宽制度“背书”及其质疑
 

　　目前，不管是理论上的立场还是实践中的具体做法，对于上下游关联犯罪的量刑问题，在同笔犯罪事实前提下，“下游犯罪量刑应轻于上游犯罪”已成为基本共识。为了避免造成下游犯罪重于上游犯罪的量刑失衡局面，平抚下游犯罪当事人的对抗情绪，司法机关往往会千方百计地“拉低”下游犯罪的量刑。在认罪认罚从宽制度全面运行后，司法机关对于上下游犯罪量刑平衡的问题似乎找到了新的着力点，或者对以往不太自信的“从宽”量刑找到了合理的“制度背书”。但是，这种方案是否契合认罪认罚从宽制度的内涵与要求，值得商榷。

 

　　（一）方案一：自首、坦白情节“可以减轻处罚”实质条件的模糊化认定与人为推进

 

　　我国《刑法》第67条第1款规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚；第3款规定，虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。为了满足下游犯罪量刑不能高于上游犯罪的要求，在认罪认罚从宽制度的“背书”下，司法机关对于自首、坦白条款中的“可以减轻处罚”往往进行实质化的强力推进。比如，在案例2中，司法机关就曾认为，管某到案后退回了剩余涉案茅台酒，且全部退赃退赔，属于《刑法》第67条第3款坦白条款中“避免特别严重后果发生的”情形，满足“可以减轻处罚”的实质条件。

 

　　然而，不管是自首还是坦白等法定从轻处罚情节，《刑法》第67条规定的“可以减轻处罚”必须满足特定的条件。就坦白而言，该特定条件就是“因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生”。司法机关是否“可以”对其减轻处罚，应该进行实质性评价。在理论上，对于“避免特别严重后果发生”的理解，主要存在两种观点。一种观点认为，行为人的行为已经实施，但犯罪结果还没有发生或者没有全部发生，由于行为人的供述，使得有关方面能够采取措施及时避免特别严重后果发生的情况。另外一种观点认为，“避免特别严重后果发生”，不仅包括避免未然的特别严重后果的发生，也包括修复已然的特别严重后果发生的情形。该观点认为，如果特别严重后果已经发生，但因犯罪嫌疑人的坦白，而使特别严重后果得以消除的，也应该予以等同评价。比如，交代赃款取向，公安机关及时追赃成功的，可以视为“避免特别严重后果的发生”。

 

　　笔者认为，无论是从司法惯例还是法教义学视角，“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的”，不应作过于宽泛的解释。其实，这里“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的”情形，主要是指处于紧急状态的特殊刑事犯罪，尤其是处于既遂形态的危险犯等情形，犯罪嫌疑人被动归案后，如实供述罪行，避免特别严重后果（主要是指实害结果）发生的情形。比如，行为人欲行爆炸，已经设置好定时炸弹，但在炸弹引爆前其被抓获。事后犯罪嫌疑人如实供述炸弹的地点、拆解方法，司法机关对即将发生的特别严重后果及时采取措施处置，因而避免了后果发生等情形。事实上，在《刑法修正案（八）》的修订过程中，关于坦白条款就存在“避免特别严重后果发生”和“避免特别重大损失”的观点分歧。最终，立法机关采纳前者，也就说明单纯的退赃退赔并不属于“避免特别严重后果发生”的情形。由此，即便案例二中管某积极退出赃款并将剩余涉案物品退还，也不属于《刑法》第67条第3款中“避免特别严重后果发生”的情形。显然，在该案中法院对于坦白“可以减轻处罚”量刑情节的实质条件作了模糊化或者扩大化的处理。事实上，这种模糊化或者扩大化的处理，只不过是司法机关在认罪认罚从宽制度“背书”下的一种人为操作的结果，欠缺教义学上的有力支撑。

 

　　（二）方案二：下游犯罪量刑轻于上游犯罪的主犯但重于从犯

 

　　司法实践中，不少上游犯罪是共同犯罪。比如，洗钱犯罪的上游犯罪，毒品犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪等，大都以共同犯罪或者犯罪集团的方式存在。在这种情形下，关于上下游犯罪量刑平衡问题，在认罪认罚从宽制度“背书”的基础上，不少司法机关往往“技术性”地调适上游犯罪中主犯、从犯与下游犯罪行为人的量刑关系。具体而言，如果下游犯罪行为人的刑罚量不高于上游犯罪的主犯，即可满足“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”的要求，至于上游犯罪从犯的量刑是否轻于下游犯罪，并无实质影响。比如，在案例3中，法院对上游犯罪主犯沙某判处有期徒刑五年，并处罚金40万元，对从犯张某乙判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金2万元；对下游犯罪被告人张某甲判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币3万元。

 

　　应该认为，虽然下游犯罪刑期原则上应低于上游犯罪，但对该原则也不能简单机械地理解。其实，在同笔犯罪事实基础上，只要下游犯罪判处的刑罚不高于上游犯罪的主犯，即便下游犯罪被判处的刑罚高于上游犯罪的从犯，也不违反该原则。这是因为，下游犯罪与上游犯罪量刑比较的基础是犯罪行为、犯罪数额等要素，与各行为人自身独特的量刑情节并无实质关联。因此，在上游犯罪属于共同犯罪的前提下，下游犯罪量刑比较的对象应该是上游犯罪的首要分子或者主犯，而不是全部涉案人员。换言之，在上游犯罪为犯罪集团或者共同犯罪的情形下，对于下游犯罪的量刑不高于上游犯罪的首要分子或者主犯即可。在解释学视角，如果上游犯罪为共同犯罪，司法机关技术化地创设并践行“下游犯罪量刑应轻于上游犯罪的主犯但可重于从犯”规则，不仅存在理论解释的基础，也不违反下游犯罪量刑不高于上游犯罪的要求，因而具有相当的合理性。

 

　　在性质上，司法机关技术性创设的“下游犯罪量刑应轻于上游犯罪的主犯但可重于从犯”规则，在共同犯罪上下游犯罪量刑问题上，无疑是一种折中的规则设计，这原本就是技术化的量刑调适结果，也可直接经由刑法解释原则推导得出，与认罪认罚从宽制度可能并无实质勾连。换言之，司法机关完全可以将“下游犯罪量刑应轻于上游犯罪的主犯但可重于从犯”规则作用于共同犯罪情形下的上下游犯罪量刑裁量过程，而不必裹挟认罪认罚从宽制度为此种做法“背书”。

 

　　（三）方案三：将非监禁刑裁量作为终极“杀手锏”

 

　　在上下游犯罪“量刑倒挂”的实践困境中，司法机关如果实在无法通过上述方案实现量刑平衡，往往会祭出终极“杀手锏”，即通过非监禁刑的适用，稀释下游犯罪量刑可能高于上游犯罪的量刑失衡问题。具体而言，按照法律和司法解释的规定，如果上游犯罪量刑轻于下游犯罪，下游犯罪量刑无法经由自首、坦白“减轻处罚”，也无法通过主从犯的量刑调适手段降档量刑，司法机关往往将认罪认罚作为最后的手段，通过非监禁刑的终极方式实现对下游犯罪量刑的“从宽”目的。比如，假设上游犯罪被告人被判处有期徒刑两年，而下游犯罪被告人按照司法解释规定的量刑标准，最低需要判处有期徒刑三年，此时司法机关往往会对下游犯罪被告人判处三年有期徒刑的同时“宣告缓刑”，以此实现“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”的诉求。

 

　　然而，通过对下游犯罪被告人适用非监禁刑的方案，是否就毫无疑问地满足“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”要求？这可能存在事实或者逻辑上的疑问。换言之，对上游犯罪判处两年有期徒刑实刑，与下游犯罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，孰轻孰重？如果前者重而后者轻，毫无疑问满足“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”的要求；如果不能得出上述结论，那么就可能存在理论上的瑕疵。

 

　　事实上，在“两年有期徒刑实刑与判三缓四孰轻孰重”的问题上，在“于金平交通肇事案”中讨论得已经非常深入。实务界有观点认为，对此应从对罪犯的实质影响来判断刑罚轻重。但这里的问题是，“实质影响”的评价标准该如何把握？从法律逻辑上分析，不管是在法律逻辑层面还是实践概率视角，对于“两年有期徒刑实刑”与“判三缓四”孰轻孰重的比较，并不能确定性地得出前者重后者轻的结论。这是因为，缓刑的法律效果虽然是“考验期满就不再执行原判刑罚”，但却附加了三种条件。《刑法》第75条与第77条分别就发现漏罪、又犯新罪以及违反相关管理规定等撤销缓刑执行原判刑罚的情形作了明确规定。换言之，“判三缓四”虽然确有不执行原判刑罚的可能，但并不排除被告人存在上述撤销缓刑执行原判刑罚的小概率情形。因此，不管是在事实发展还是法律推理的逻辑层面，“两年有期徒刑实刑”与“判三缓四”孰轻孰重，并不能得出绝对结论。那么，这也就意味着，即便对下游犯罪被告人“判三缓四”，可能并不比上游犯罪被告人的两年有期徒刑实刑轻，那么就有可能违反“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”的要求。

 

　　（四）对上述认罪认罚从宽制度“背书”方案的整体评价

 

　　在上下游犯罪的量刑平衡问题上，为了避免下游犯罪量刑重于上游的量刑困境，司法机关在自首、坦白情节实质条件模糊化处理并人为主导适用、共同犯罪主从犯量刑比较以及非监禁刑积极运用等多方面的“努力”，可谓是“用心良苦”。以往，司法机关创设上述降档量刑的技术化手段时，大都比较谨慎保守甚至缺乏底气和自信，但自从认罪认罚从宽制度实施后，不少司法机关犹如获得了尚方宝剑一般，先前相对谨慎的降档量刑方法一下子变得理直气壮起来。在上文所引用的一些判决书中，司法机关毫不掩饰地以认罪认罚从宽制度作为主要根据甚至唯一根据，对下游犯罪被告人降档量刑。

 

　　然而，不管是自首与坦白情节的实质条件的模糊化处理还是主从犯量刑规则、非监禁刑方式运用等技术化的降档量刑处理，都应以法律、司法解释的规定为基础，且应以刑法理论的基本立场为最低限制。换言之，对于下游犯罪被告人降档量刑，如果脱离法律、司法解释的规定或者缺乏科学的理论支撑，而只以认罪认罚从宽制度作为“背书”甚或借口，无疑是对认罪认罚从宽制度的庸俗化、机械性理解，不仅不合理，也不合法。事实上，《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第8条对于“从宽”已经作了明确说明。其中就规定，不具备减轻处罚情节的，应当“在法定幅度以内提出从轻处罚的量刑建议和量刑”。最高人民检察院相关负责人在解读该制度时，也明确指出：“对没有法定减轻处罚情节，认罪认罚后又确实需要在法定刑以下量刑的，应当依法层报最高人民法院核准。”

 

　　由此，这或许也就意味着，即便下游犯罪被告人认罪认罚，但如果没有法定的减轻处罚情节，如果对其进行降档量刑仍然需要层报最高人民法院批准，而不能径自裹挟认罪认罚从宽制度给予被告人并无实质根据的“从宽”优惠。归纳而言，在认罪认罚从宽制度背景下，司法机关主张的上下游犯罪“量刑倒挂”困境的解决方案，要么缺乏实定法的支撑，要么本身与认罪认罚从宽制度并无实质关联。一言以蔽之，在破解上下游犯罪“量刑倒挂”问题上，认罪认罚从宽制度可能已经成为司法机关人为主导降档量刑的工具甚或“道具”，这显然是对认罪认罚从宽制度的庸俗化、机械性理解。

三、破解“量刑倒挂”的新思路：“法益恢复”作为认罪认罚从宽的实质根据
 

　　自认罪认罚从宽制度施行以来，下游犯罪被告人“认罪认罚”往往成为其获得降档量刑从宽优惠的核心根据甚或唯一根据。如上文分析，在目前的制度框架和法律、司法解释规定前提下，单纯以“认罪认罚”实现降档量刑的“从宽”优惠，存在合法性或正当性疑问。故而，在认罪认罚从宽制度的宏观视野下，如何破解上下游犯罪“量刑倒挂”困境，需要在理论上探寻新的解决方案。

 

　　（一）“法益恢复”现象的学术归纳

 

　　通常而言，按照犯罪论体系以及犯罪构成理论，行为人的行为如果完全符合刑法分则规定的构成要件要素，那么其行为就满足了犯罪认定的基本条件，该行为成立犯罪甚至达致犯罪既遂形态，也是理所当然的结论。但是，由于犯罪的发生、成立乃至既遂形态的认定，在理论层面与实践层面存在一定的“时空差”，在这个“时空差”中，可能存在理论上犯罪，但难以将其作为犯罪处理的情形。实践中，有的犯罪行为已经达致既遂形态，但在进入司法程序前，行为人在某种动机的驱使下，通过自主有效的风险控制行为避免了危害结果的实际发生，或者通过自主有效的恢复行为，使得已经被先前犯罪行为侵害的法益恢复至“完好如初”的状态。比如，行为人放火，已经达到“独立燃烧说”的既遂标准，后来行为人担心受到处罚，于是返回火场将火完全势灭，事后查明并未造成刑法中的后果；再如，小偷盗窃他人财物，在案发前，其主动归还，被害人的损失得以“完璧归赵”。由此可见，“犯罪虽已既遂但经由行为人的恢复行为最终无害”的现象，在司法实践中客观存在。对此，有论者认为，对于犯罪既遂事实基础上的“法益恢复”现象及其刑法评价，“是当前刑事司法领域面临的新问题”。

 

　　对于“犯罪虽已既遂但经由行为人的恢复行为最终无害”现象，刑法应该如何评价？当前，我国刑法主流观点认为，犯罪行为达致既遂形态后便不可能再出现未遂、中止等停止形态。例如，在盗窃案件中，行为人已经窃取财物，并且将他人的财物置于自己的非法占有状态，已成立盗窃罪的既遂犯。即使行为人此后有主动退赃行为，也不能视为犯罪中止，而只能作为对盗窃既遂行为量刑时的从宽情节加以考虑。

 

　　近年来，对于“犯罪虽已既遂但经由行为人的恢复行为最终无害”的司法现象，学界进行了重新反思。比如，储槐植教授就认为，对于行为人在犯罪后甚至在犯罪已经停止于既遂形态时，主动修复被其先前犯罪行为所侵害的法益，在性质上是一种“赎罪”行为，刑法对此应当予以出罪化处理。在理论上，该种现象可以称为“法益恢复”现象。在概念界定上，所谓“法益恢复”是指，按照犯罪构成要件的规范评价，犯罪行为已经停止于既遂形态，但事后行为人通过自主有效的行为控制得以消除法益危害的实际危险或者自主恢复被其先前犯罪行为所侵害法益的举动。

 

　　事实上，关于“法益恢复”轻刑化甚或除罪化处理的现象，域外立法和司法实务中存在大量相关规定。例如，《德国刑法典》第306 e条规定，行为人放火后，在重大损失出现之前，自动灭火的，得以减轻或者放弃刑事处罚；《意大利刑法典》第376条和463条分别规定，当虚假陈述或证明在民事诉讼中时，如果犯罪人在对诉讼请求宣告最终判决之前撤回虚假内容，并且澄清真相，则不受处罚；在有关当局发觉前，有效阻止伪造、变造、非法制造和流通货币、有价证券、印花等犯罪行为的，不受处罚；《克罗地亚共和国刑法典》第216条第（四）项规定，如果犯罪人在察觉其犯罪行为被发现之前，主动向被害人归还了所盗之财物的，法庭可以对其免予处罚；《斯洛伐克刑法典》第85条对于实施传播危险的人类传染病罪、以变质食品或者其他物品危害健康罪等40余个罪名，规定了“避免或者弥补犯罪的危害后果，则消灭其刑事责任”的“法益恢复”出罪内容。

 

　　由此可见，“法益恢复”现象及其轻刑化、除罪化的刑法评价，绝非是一厢情愿的学理归纳，在理论上也绝非是空穴来风，而是存在丰富扎实的实定法（包括司法解释）支撑和历史渊源。

 

　　（二）“法益恢复”作为认罪认罚从宽的实质根据

 

　　1.认罪认罚从宽制度的“互惠共赢”本质

 

　　通常认为，认罪认罚从宽制度具有促进诉讼程序繁简分流、提高司法效率等制度价值，也是推进庭审实质化的主要配套改革措施。然而，当前学界对于认罪认罚从宽制度的研究，大多集中于刑事程序法视角，在刑事实体法领域似乎反响不大，“程序热、实体冷”现象明显。有论者指出，对于认罪认罚从宽的刑事政策或者实体法意义，未能给予充分重视和全面把握。在理论上需要讨论的是，关于认罪认罚从宽制度，除却功利主义价值取向的司法效率提升、司法资源节约等因素，在刑事实体法抑或刑法理论的视角，是否存在解释的基础和根据？换言之，行为人认罪认罚的具体表现与“从宽”的幅度之间，应该如何构建内在的关联逻辑？这或许是认罪认罚从宽制度的核心问题。

 

　　在应然视角，认罪认罚从宽制度设计初衷，主要是为了改变以往控辩对抗的内耗模式，代之以协商模式实现犯罪的治理与法益的修复。有论者指出，在认罪认罚从宽制度运行中，控辩双方对抗的大前提基本消失，因而可以通过合作协商模式实现“利益兼得”和“互惠共赢”的目标。换言之，认罪认罚从宽制度，通过借助程序的杠杆，将利益层面的讨价还价以及特殊的价值取向转化为合乎正义的、以法律语言表达的权利诉求，进而通过程序的过滤装置取得关于公共选择的实质性共识。应该说，这种“利益兼得”抑或“互惠共赢”的诉讼模式，具有传统诉讼模式不可比拟的优势。其一，司法质效方面。在当前“案多人少”基本现状和以审判为中心诉讼制度改革背景下，通过认罪认罚从宽制度，在大量案件办理过程中，司法机关可以有效缩减办案时间，提高诉讼效率，“简案快审、繁案精审”的改革目标才有实现的可能；其二，被追诉人责任方面。基于利益互惠的协商程序，被追诉人通过认罪认罚方式获取“从宽红利”，能够有效激发诉讼参与人尤其是被追诉人的积极性，从而实现效率的叠加效应与制度的良性循环。其三，被害人权益保障方面。犯罪的处理，绝非司法机关内部的事情，与犯罪密切关联的往往是被害人权利的保障问题。尤其是在一些经济犯罪、财产犯罪案件中，被害人对于“追赃挽损”诉求强烈，如果被追诉人认罪认罚，及时退赃退赔，那么就可以有效保障被害人权利的及时修复。由此可见，在认罪认罚从宽制度中，兼顾各方利益平衡，尤其是被追诉人与被害人之间利益侵害与恢复之间的关系，也应是重点考量的内容。

 

　　2.“法益恢复”作为认罪认罚从宽制度的实质根据

 

　　“世界上没有后悔药”，人们对其先前从事的行为无法否却，行为本身所制造的后果也无法抹除，这是在时间一维性的视野下事物存在的基本形态。然而，在法律的制度设计层面却存在“后悔权”。比如，《消费者权益保护法》第25条规定，“经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由”；《民法典》第1077条规定，自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起30日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请，这也是“后悔权”的一种体现。在刑事领域，通常认为一旦成立犯罪或者处于犯罪既遂形态，就应受到刑罚惩罚。然而，司法实践中大量存在的“法益恢复”现象，我们也应该正视其“后悔权”的特殊诉求。对此，如何在规范的犯罪论体系中合理解决“法益恢复”问题，是当前认罪认罚从宽制度实践应当慎重考量的重要内容。

 

　　目前，按照“两高三部”出台的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第8条以及《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》第22条等相关条文的规定，即便行为人在犯罪后自主实施“法益恢复”的事后之举，被侵害的法益被完全恢复，在量刑时也不太可能突破原基准刑的最低限制。比如，行为人犯盗窃、诈骗、侵占以及本文研究的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，在犯罪达致于既遂形态后，无论行为人是否退赃退赔，均会在“法定刑幅度”内被判处刑罚，刑罚轻重与犯罪数额亦即所谓的“罪行轻重”直接挂钩，而与后续的“法益恢复”效果并无实质关系。

 

　　在语言解释层面，所谓认罪是指“承认自己的罪行”，而认罚则是指“同意受罚”。在认罪认罚从宽制度中，“认罪”的字面含义当然是对自己罪行的承认，但语言学的概念界定并不能完全涵摄认罪认罚从宽制度中关于“认罪认罚”的全部内容。笔者主张，在认罪认罚从宽制度体系范畴中，犯罪嫌疑人认罪认罚的终极要义抑或根本要求应当是“法益恢复”。换言之，认罪认罚不能仅仅要求犯罪嫌疑人被动地承认犯罪事实和接受惩罚，还应当包括犯罪嫌疑人积极悔罪、赎罪的“法益恢复”类型。事实上，积极悔罪、赎罪的“法益恢复”情形，在社会防卫和综合治理角度可能更具价值。因此，对于“法益恢复”类型的认罪认罚，“从宽”幅度不应与被动承认犯罪、接受惩罚的认罪认罚类型等同。笔者认为，“两高三部”出台的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》以及《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》，其中规定的“不具备减轻处罚情节的，应当在法定刑幅度内提出从轻处罚的量刑建议和量刑”，只适用于被动承认犯罪、接受惩罚的情形。对于犯罪嫌疑人积极悔罪、赎罪的“法益恢复”情形，“从宽”幅度应不受上述规定限制。

 

　　无功不受禄，无利不起早。在认罪认罚从宽制度运行中，既然承认以协商为基础，那么控辩双方就需要打开天窗说亮话，不必对讨价还价的量刑结果进行遮掩，唯有如此才能将认罪认罚从宽制度的“利益兼得”和“互惠共赢”目标真正落实到位。事实上，司法机关对犯罪嫌疑人是否从宽，从宽幅度有多大，都依赖于犯罪嫌疑人认罪认罚的时间、内容、程度等因素；同样，犯罪嫌疑人是否认罪认罚，何时认罪认罚，认罪认罚的内容、程度等，也与从宽的幅度密切相关，二者是相互依存的逻辑关系。

 

　　犯罪嫌疑人主观上积极认罪、悔罪和客观上的“法益恢复”，是认罪认罚从宽制度考量的两个基本向度。应该说，积极认罪、悔罪并接受惩罚，是认罪认罪从宽制度的首要考量指标，其主要从犯罪预防角度考察犯罪嫌疑人对犯罪行为及其结果的认知与悔改，具有“灵魂逆转”的价值属性；然而，不可否认的是，司法实践中也有为求“从宽”效果而作虚假认罪、悔罪的情形，对此问题目前法律并无有效的监督规制措施。与真诚认罪、悔罪的纯粹主观表达相比，犯罪嫌疑人客观上的“法益恢复”，如退赃退赔、恢复法益等，则更具实效，更能体现其认罪认罚的彻底性。由此笔者主张，在认罪认罚从宽制度的视野内，应当承认并格外重视“法益恢复”现象。应该说，以悔罪、赎罪为主要表现形式的“法益恢复”，是“认罪”的终极形式，“赎罪从宽”应当作为认罪认罚从宽制度的实质根据。

 

　　（三）下游犯罪“法益恢复”的理论空间

 

　　如果将“法益恢复”作为认罪认罚从宽的实质根据，下游犯罪当事人在犯罪既遂后积极认罪、悔罪、赎罪，力行“法益恢复”之举且效果良好，那么至少在理论上就可以考虑对其实质性的从宽处理，比如“定罪免刑”抑或在法定刑以下从轻量刑等。如此，下游犯罪当事人的刑档降低，就能够有效破解上下游犯罪“量刑倒挂”的司法难题。

 

　　那么在逻辑上，接下来需要讨论的是，下游犯罪所侵犯的法益，是否能够被恢复，如何才能恢复。在概念界定上，所谓下游犯罪，是与毒品犯罪、贪污贿赂犯罪、黑社会性质组织犯罪以及盗窃、诈骗、侵占等上游犯罪相对应的学理称谓，主要是指对上游犯罪产生的赃款赃物进行掩饰、隐瞒的犯罪类型。在范畴上，下游犯罪主要包括洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等罪名。对于下游犯罪，我国刑法采用了“多条文规定、多罪名规范”的立法模式，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，其实是特别法与一般法的法条竞合关系。因此，在讨论下游犯罪“法益恢复”的理论空间时，洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪可以择一选择。

 

　　本文以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为例说明。在理论上，关于本罪侵害的法益类型，存在不同观点。其一，司法秩序说。该说认为，本罪妨碍了司法机关查处上游犯罪的司法活动，侵犯了正常的司法秩序，侵犯了国家对犯罪所得、犯罪所得收益的司法追查权；其二，财产返还说。该说为日本刑法学界的主流立场，认为赃物罪的本质在于“侵犯了本犯的被害人请求返还财物的权利”；其三，复杂客体说。该说主张，本罪侵犯的是复杂客体，既包括司法机关打击犯罪的司法秩序，也包括本犯之被害人追索财产的权利。笔者认为，不管是洗钱罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的下游犯罪，其侵犯的法益不管是简单客体，还是复杂客体，理论上都能在“法益恢复”的理论视野内形成自洽。

 

　　在下游犯罪“法益恢复”的理论空间方面，由于下游犯罪尤其是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，主要表现为窝藏、转移、收购、代为销售赃物等情形，因此本文认为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的“法益恢复”表现，应当是积极退赃退赔，将其窝藏、转移、收购、代为销售赃物抑或转化物退还本权人或者其他权利主体。

 

　　一方面，上游犯罪案发前，完全可以实现“法益恢复”效果。按照上述观点，认为下游犯罪妨害司法活动的立场，如果下游犯罪行为人在实施了窝藏、转移、收购、代为销售赃物等行为且处于既遂形态后，在上游犯罪案发前甚至犯罪线索被发现前主动投案，将赃物交由相关司法机关依法处置，并交代上游犯罪的犯罪线索等，不仅没有侵害司法机关打击犯罪的司法秩序，反而对于打击上游犯罪具有贡献。不仅如此，对于上游犯罪本权人的财产利益，下游犯罪行为人通过退赃、退赔方式完全可以实现“法益恢复”效果。

 

　　另一方面，上游犯罪即便先于下游犯罪案发，也并不意味着下游犯罪“法益恢复”效果的破产。司法实践中，不少下游犯罪行为人的确并非主动归案，而是因为上游犯罪行为人被抓获后“顺藤摸瓜”式的案发。那么，在这种情形下，是否就意味着下游犯罪给司法机关打击上游犯罪“制造了障碍”？换言之，既然上游犯罪早于下游犯罪案发，那么打击上游犯罪的司法活动早已经完结，此时下游犯罪是否就不存在“法益恢复”的空间？笔者认为，并不能完全作此推断。

 

　　事实上，对于上游犯罪而言，其不能及时被抓获，并不都是因为下游犯罪行为人掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益行为所致。比如，对于黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪，其案发与否与下游犯罪的洗钱、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益可能并无实质关系。换言之，上游犯罪不能及时破获，可能不在于下游犯罪的掩饰、隐瞒行为，而在于案件本身的侦破难度。比如，行为人甲飞车抢夺他人一部手机，导致他人死亡，后行为人将该赃物卖与收赃人乙。在该上下游犯罪中，上游犯罪及时案发与不能破案抓获行为人完全是两个概念，不可将不能及时破获上游犯罪的结果与下游犯罪妨碍司法活动直接等同。此其一。其二，退一步讲，即便在有些犯罪中，下游犯罪行为人的掩饰、隐瞒行为客观上阻碍了司法机关查获犯罪的进度，妨碍了司法秩序，但从上游犯罪本权人的财产利益修复角度看，下游犯罪行为人仍存在“法益恢复”的理论空间。换言之，在下游犯罪侵害的两种法益类型中，至少在本权者财产法益的视角，可以实现“法益恢复”效果，这也应充分考虑。

四、上下游犯罪“量刑倒挂”困境破解的具体路径
 

　　在认罪认罚从宽制度视野内，虽然退赃退赔也被作为认罪的一种表现形式，但“从宽”的制度优惠仍被限制在“法定刑幅度”之内，这对于犯罪预防和刑罚价值而言无异于“隔靴搔痒”。不仅如此，对于犯罪嫌疑人而言，其通过“法益恢复”方式谋求“后悔权”的路径也被切断，对其人权保障和人性回归价值而言效果微弱。应该承认，以退赃退赔为主要内容的悔罪、赎罪等“法益恢复”行为，作为认罪认罚制度中最为彻底、最具功效的“认罪”，对于犯罪预防工作而言意义重大。如果仅将“法益恢复”行为局限于“法定刑幅度”予以从宽处理，可能会面临这样的疑问：因为没有独立的评价标准，对于“法益恢复”情形也只能根据现行量刑规范操作予以从宽，即参照自首、坦白等认罪情节的量刑规范适用。这无疑将认罪认罚从宽制度与坦白从宽制度以及宽严相济刑事政策等进行链接，成为“政策制度化”一种样本。不仅如此，甚至从宽的幅度还不及自首、坦白，毕竟前者是法定从轻量刑情节，而后者仅仅是一种“酌定从轻量刑情节”。

 

　　笔者认为，就“法益恢复”类型的“赎罪”而言，在目前的认罪认罚从宽制度下，将其局限于法定刑幅度内从宽，力度远远不够。因此，只有对以“法益恢复”为主要内容的“赎罪”行为进行重新评价，才能在根本上解决上下游犯罪“量刑倒挂”的实践困境。

 

　　按照上文所述，下游犯罪所侵犯的法益，尽管妨碍司法活动的法益侵害类型是否可以被“恢复”可能存在争议，但至少在通过退赃退赔方式保障本权者财产利益方面，存在“法益恢复”的理论空间。在此情形下，经由认罪认罚从宽制度的实质化处理，可以大幅降低下游犯罪的量刑刑档，甚至可作不起诉的实质出罪，从而有效解决与上游犯罪量刑失衡抑或“量刑倒挂”的实践困境。

 

　　（一）上游犯罪案发前的“法益恢复”：相对不起诉

 

　　一般而言，在犯罪行为发生甚或犯罪结果出现后，并不总是都能进入司法程序，对于犯罪行为的处理，并不总是依赖公力救济。这是因为，在不少存在“法益恢复”空间的犯罪中，犯罪所侵害的法益，在国家公立救济手段介入前，往往存在私力救济的“前置性”路径。比如，在侵犯财产类犯罪中，对于被害人而言，最理性、最经济的救济途径并不是立即向公安机关报案，请求立即抓捕犯罪嫌疑人，进而要求返还赃物，而是与行为人私下交涉退还涉案财物。尤其是在熟人犯罪的场合，私人之间就犯罪行为以及犯罪后果事先开展交涉，往往成为通常选择。反之，被害人报案请求公安机关介入，寻求公力救济方式维护自身权利，大都是因为交涉无效或者无法与行为人建立私下的交涉关系，不能及时恢复被侵害的法益。一言以蔽之，即便犯罪行为实际发生，且处于刑法理论上的既遂停止形态，但如果被犯罪行为侵害的法益得到及时恢复，被害人几乎不会再去报案，这不仅是司法实践的常见现象，也是法律经济学的必然结论。

 

　　在赃物犯罪中，行为人通过窝藏、转移、收购、代为销售等手段处理上游犯罪的赃物，下游犯罪的行为人通常的目的也是通过赃物犯罪获取经济利益。虽然我们惯常认为，下游犯罪侵犯的法益主要是司法机关打击上游犯罪的司法活动，侵犯了正常的司法秩序，但这只是一种极为抽象的表述，而通过对赃物的处理，直接或间接谋取经济利益是绝大部分下游犯罪行为人的犯罪目的。在这种界定下，行为人事后退赃退赔，尤其在上游犯罪案发侦破前的退赃退赔，显然是一种“法益恢复”行为。事实上，在上游犯罪案发侦破前的“法益恢复”行为，不仅没有侵犯司法机关打击犯罪的司法秩序，在客观上还对于推进打击上游犯罪进程具有正向价值。不仅如此，通过退赃退赔的“法益恢复”行为，对于上游犯罪的被害人而言，权利也得以及时恢复。因此笔者主张，在上游犯罪案发侦破前，下游犯罪行为人主动自行“法益恢复”的，在认罪认罚从宽的视野下，应当予以从宽的实质制度优惠。笔者建议，对此情形，检察机关可以作相对不起诉处理，从而实现制度化的出罪效果。如此一来，不管上游犯罪刑档如何，都不会低于下游犯罪，这显然是破解上下游犯罪“量刑倒挂”困境的一种理想方案。

 

　　（二）上游犯罪案发后的“法益恢复”：定罪免刑

 

　　司法实践中，有些下游犯罪之所以案发，可能是被上游犯罪牵带所致。在这种情形下，由于下游犯罪行为人是被动归案，那么是否还存在“法益恢复”的空间？笔者认为，回答也是肯定的。一方面，由于上游犯罪案发在前，显然难以将下游犯罪退赃退赔情形作为“妨碍司法秩序”法益侵害的恢复行为，但正如上文所述，这并不绝对意味着下游犯罪就是上游犯罪无法及时案发、侦破的罪魁祸首，不能将上游犯罪“侦破难”全部归咎于下游犯罪的“妨碍”；另一方面，在上游犯罪本权者法益保护角度，下游犯罪行为人事后通过退赃退赔方式，完全可以实现“法益恢复”效果。

 

　　对此情形下，应如何处理？笔者认为，在整体上既然不能将上游犯罪“侦破难”的现实困境全部归咎于下游犯罪的“妨碍”，那么对于本权者法益保护而言，就应充分考量下游犯罪行为人的“法益恢复”行为。笔者主张，即便上游犯罪先于下游犯罪案发，下游犯罪行为人如果及时充分保障上游犯罪本权者的法益，在认罪认罚从宽制度的视野下，也应予以实质化的从宽处理。

 

　　在具体路径上，既要考虑下游犯罪构成犯罪且处于犯罪既遂的事实，也要考虑其退赃退赔“法益恢复”的实际效果。因此，在这种情形下，可以考虑对下游犯罪行为人“定罪免刑”。这是因为，一方面，“定罪”是逻辑前提，这样可以充分评价下游犯罪成立甚或既遂的事实，兼顾犯罪论体系的规范评价；另一方面，“免刑”是量刑结果，这样可以有效评价下游犯罪行为人退赃退赔“法益恢复”事后行为。在整体上，对上游犯罪案发后的“法益恢复”行为“定罪免刑”，将其纳入认罪认罚从宽制度的实质化处理体系，也是从宽体系构建的生动体现。与上文描述的“相对不起诉”处理模式及效果类似，在该种情形中对下游犯罪行为人“定罪免刑”，无论如何也不会超越上游犯罪的量刑刑档，从而可以有效破解上下游犯罪“量刑倒挂”的实践困境。

 

余论：刑事实体法与程序法良性融合之展望
 

　　真正将刑事实体法与程序法结合在一起的不是定罪，而是量刑。量刑问题的科学化与规范化，是刑事司法实践尤其是定罪工作的最终归宿。与定罪一样，“量刑所追求的终极目标应该是公正与合理”。司法实践中，上下游犯罪“量刑倒挂”困境，显然无法满足这一要求。对于上下游犯罪“量刑倒挂”的困境，不管是实体法面向的自首、坦白情节实质化解释，主从犯量刑规则的司法调适以及非监禁刑的适用，还是程序法面向的认罪认罚从宽制度，均无法单独提供科学的解决方案。

 

　　在上下游犯罪“量刑倒挂”的解决方案中，需要凝聚实体法与程序法的综合力量。笔者主张，将“法益恢复”理念融入认罪认罚从宽制度，可以作为对这一问题进行实质化解的有益尝试。这是因为，离开“法益恢复”的实体法根据支撑，无论犯罪嫌疑人如何“认罪认罚”，其“从宽”的幅度也只能在“法定刑以内”裁量，无法实现下游犯罪不高于上游犯罪的量刑目标；同样地，缺乏认罪认罚从宽的制度承载，即便“法益恢复”的成效功德无量，恐怕也无法找到对犯罪嫌疑人在法定刑以下量刑的实质根据而使其避免牢狱之灾。由此，上下游犯罪量刑平衡问题抑或“量刑倒挂”困境，为实体法与程序法相互渗透、相互配合提供了较为理想的试验场地。在认罪认罚从宽制度的诉讼程序视角，尝试将刑事实体法场域的“法益恢复”理念融入其中，根据不同情况通过“相对不起诉”或“定罪免刑”裁量路径，不但可以有效解决上下游犯罪“量刑倒挂”的办案困境，也是刑事实体法与刑事程序法联袂破解实践难题的有益探索，这或许也可以成为解决其他刑事实务难题的一种有益参考。

 

来源：《法学家》2022年第1期

作者：庄绪龙  法学博士，苏州大学王健法学院/公法中心副教授，中国社会科学院法学研究所博士后研究人员