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指导案例第1336号

易某某非法经营案

——非法经营烟花爆竹制品行为的定性

一、基本案情

被告人易某某，男，1970年7月28日出生，某某国籍。2014年6月27日因涉嫌犯非法买卖爆炸物罪被逮捕。

广东省广州市人民检察院指控被告人易某某犯非法买卖爆炸物罪，向广州市中级人民法院提起公诉。

广州市人民检察院指控：2013年8月，马某分别与被告人易某某及艾某（另案起诉）商定：由易某某采购玩具枪用8发塑料圆盘击发帽；艾某负责储存并联系货运公司、报关中介报关出境到某某国。2013年8月23日，易某某应马某要求，以人民币118 800元向江西省万载县鑫蓝商贸有限公司购买玩具枪用8发塑料圆盘击发帽500件（每件2箱，共1 000箱）。2013年8月26日，鑫蓝商贸有限公司将该批物品从江西省上栗县运输到广东省广州市，并存放在艾某联系的广州市白云区西槎路增宝街33号增宝仓库907仓内。

之后，艾某联系广州市固为货运有限公司业务员黄某某（另案处理），由黄某某联系货运公司、报关中介后，将其中的击发帽200箱伪装成鞋子、石棉瓦报关、运输出境。

2013年9月9日，艾某联系黄某某将剩余的击发帽800箱报关、运输出境。黄某某联系货运公司、报关中介后，艾某指使被害人吕萌等到增宝仓库907仓装货。2013年9月10日12时许，搬运工人搬运上述爆炸物时发生爆炸，爆炸当量约为130公斤（TNT），导致八人当场死亡及多名群众受伤。经检验，在爆炸现场提取的未爆玩具枪用8发塑料圆盘击发帽里火药中检出氯酸钾和红磷成分；在爆炸现场提取的已爆8发塑料圆盘击发帽碎片中检出氯离子、氯酸根离子、钾离子和磷元素；在爆炸现场提取的集装箱货车车厢碎片检出氯离子、氯酸根离子、钾离子和磷元素。

被告人易某某辩解，其没有和马某、艾某对购买击发帽进行商定，其只是受马某的委托帮忙订货、支付货款，而且购买的击发帽只是小孩子的玩具，不是爆炸物品，鑫蓝商贸有限公司有合法的生产许可，这宗生意是合法的。

被告人易某某的辩护人提出，涉案物品击发帽正规的名称叫急纸(订单、收据写为击纸)，属于玩具类的摩擦型D级烟花，不属于刑法意义上的爆炸物，不能以现场勘查检验出有爆炸物成分就认定急纸属于爆炸物；我国法律、法规不认为烟花爆竹属于刑法第一百二十五条所指的爆炸物；本案不能适用最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》，该通知中有关爆炸物部分只是针对黑火药、烟火药适用法律问题的指导性意见，而黑火药、烟火药只是烟花爆竹的部分原材料，不等同于烟花爆竹产品本身；不能以爆炸后果的严重性作为指控易某某构成非法买卖爆炸物罪的理由，该罪属于行为犯，不是结果犯，而且爆炸的结果是由于搬运过程中搬运工过失行为造成的，不是买卖行为造成的；被告人没有犯罪的主观故意；本案涉案物品到底是500件急纸，还是45件急纸和455件砂炮引发爆炸存在事实不清的情况，请求法院对被告人易某某作出无罪判决。

广州市中级人民法院经审理后认为，被告人易某某在浙江省义乌市成立的贸易商行经营范围是鞋、服装、五金工具及箱包批发，该商行经营范围不包括烟花爆竹。我国对烟花爆竹的生产、经营、运输、出口等实行许可证制度，易某某在未取得《烟花爆竹经营（零售）许可证》情况下购买击发帽500箱用于出口属于非法经营行为。击发帽属于易燃易爆物品，但不属于爆炸物。依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第二百二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第三十五条之规定，判决如下：

被告人易某某犯非法经营罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元，附加驱逐出境。

一审宣判后，被告人易某某提出上诉。

广东省高级人民法院经审理后，认为原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。裁定驳回被告人易某某的上诉，维持原判。

二、主要问题

非法经营烟花爆竹制品的行为，应当如何定性？

三、裁判理由

根据2012年9月6日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全监管总局《关于依法加强对涉嫌犯罪的非法生产经营烟花爆竹行为刑事责任追究的通知》（安监总管三〔2012〕116号，以下简称《非法生产经营烟花爆竹通知》），非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及非法制造、买卖、运输、邮寄、储存黑火药、烟火药，构成非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物罪的，应当依照刑法第一百二十五条的规定定罪处罚；非法生产、经营烟花爆竹及相关行为涉及生产、销售伪劣产品或不符合安全标准产品，构成生产、销售伪劣产品罪或生产、销售不符合安全标准产品罪的，应当依照刑法第一百四十条、一百四十六条的规定定罪处罚；非法生产、经营烟花爆竹及相关行为构成非法经营罪的，应当依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。

根据上述规定，对本案被告人易某某未取得烟花爆竹经营许可证而非法买卖8发塑料圆盘击发帽的行为，在审理过程中产生了两种意见：

第一种意见认为，应当构成非法买卖爆炸物罪。理由是被告人易某某买卖的8发塑料圆盘击发帽内含烟火药，因此属于爆炸物，易某某的行为属于非法买卖爆炸物。

第二种意见认为，应当构成非法经营罪。理由是被告人易某某买卖的8发塑料圆盘击发帽虽然内含烟火药，是烟花爆竹制品，但不应认定为刑法意义上的爆炸物。易某某未取得相关行政许可买卖烟花爆竹制品，严重扰乱了市场秩序，其行为应构成非法经营罪。

我们同意第二种意见。理由如下：

（一）不能将烟花爆竹制品直接认定为刑法意义上的爆炸物

刑法并未明确规定爆炸物的范围，2014年修订的《民用爆炸物品安全管理条例》第二条第二款规定：“民用爆炸物品，是指用于非军事目的、列入民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材。”最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2009年修正）第一条第六款规定，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚。根据上述行政法规和司法解释的规定，刑法意义上的“爆炸物”应包括炸药、发射药、黑火药、烟火药和雷管、导火索、导爆索等物品。

那么，本案中被告人易某某买卖的8发塑料圆盘击发帽能否认定系刑法意义上的爆炸物呢？根据2013年3月1日实施的《烟花爆竹安全与质量》4.1产品类别规定，“8发塑料圆盘击发帽”属于玩具类摩擦型D级烟花。烟花爆竹产品按照药量及所能构成的危险性大小分为A、B、C、D四级，D级适于近距离燃放、危险性很小。根据现场勘验、检查笔录和技术鉴定意见，本案引发爆炸的8发塑料圆盘击发帽火药中检出氯酸钾和红磷成分，系烟火药。

但烟花爆竹制品中含有黑火药或者烟火药成分，并不能简单就认定为“爆炸物”，并因此将买卖烟花爆竹制品的行为认定为非法买卖爆炸物。首先，烟花爆竹制品一般或含有火药成分或含有引火线等点火引爆物品，如果只要含有这些物品就是爆炸物，那么行政法规和司法解释应当在相关规定明确将烟花爆竹制品忝列其中，事实上行政法规和司法解释却并没有如此规定，可见含有火药、引火线等的物品与爆炸物不能直接划等号。其次，从黑火药、烟火药的物质属性来看，火药的危险性大小与其数量多少有直接联系，火药经过分装制成烟花爆竹成品后，威力降低、爆炸属性减弱、娱乐属性更强。因此，将烟花爆竹制品列为刑法意义上的爆炸物会扩大打击面，与普通民众的认识观念、传统习俗不符。

基于上述理由，2016年修订的《烟花爆竹安全管理条例》第二条规定：“…本条例所称烟花爆竹，是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。”可见，烟花爆竹包括了成品意义上的烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹制品的民用黑火药、烟火药、引火线等原料。同时，国防科工委、公安部2016年出台的《民用爆炸物品品名表》中明确规定，黑火药属于民用爆炸物，但“用于生产烟花爆竹的黑火药除外”。

根据上述规定，涉案的“8发塑料圆盘击发帽”应当认定为含烟火药的烟花爆竹制品，而非刑法意义上的爆炸物。

（二）以出口烟花爆竹为目的买卖烟花爆竹制品，不构成非法买卖爆炸物罪

将购买烟花爆竹制品的行为认定为刑法意义上的非法买卖爆炸物，必须坚持主客观相一致的原则。如果行为人非法买卖烟花爆竹制品的目的是追求产品的娱乐属性、商品属性，而不是为了获取烟火药或黑火药的爆炸属性，客观上也只是将烟花爆竹制品作为烟花爆竹制品使用或出售，就不应将烟花爆竹制品理解为爆炸物品。反之，行为人非法买卖烟花爆竹制品，是为了获取烟花爆竹制品中的黑火药、烟火药，并达到《解释》第一条第六款规定的数量标准的，则构成非法买卖爆炸物罪。

本案被告人易某某始终供述，其在某某国的朋友请求其帮忙在浙江义乌小商品市场采购一种儿童玩具塑料手枪击打后发声的物品“¤”，此物在义乌市场很常见，其因此代朋友购买并运至广州交给艾某，由艾某负责出口事务。可见，易某某买卖8发塑料圆盘击发帽并非为提取其中所含的火药，也没有实施从该物中提取火药的行为，因此，不宜认定其行为构成非法买卖爆炸物罪。

（三）正确理解刑法第二百二十五条第（一）项和第（四）项的规定

《烟花爆竹安全管理条例》第三条规定，我国对烟花爆竹的生产、经营、运输和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动，实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产、经营、运输烟花爆竹，不得举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动。有一种观点据此认为，被告人易某某在未取得《烟花爆竹经营（批发）许可证》和《烟花爆竹经营（零售）许可证》的情况下从事烟花爆竹经营活动，符合刑法第二百二十五条第（一）项规定的“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。其实，这是一种误解。

1.烟花爆竹制品不属于“专营专卖物品”。

专营专卖作为一种制度，是指国家以法律的形式明确规定某种商品的生产、买卖由国家设立或指定的机构运用统一的管理体系实行独占经营，从而形成一种特殊的行政管理手段。我国依法存在的专营专卖制度主要包括食盐专营、烟草专卖。因此，专营专卖具有国家垄断经营的性质。例如，根据《食盐专营办法》第八条规定，国家实行食盐定点生产制度，非食盐定点生产企业不得生产食盐。该办法第十二条规定，国家实行食盐定点批发制度。非食盐定点批发企业不得经营食盐批发业务。因此，非食盐定点生产企业生产食盐，或者非食盐定点批发企业经营食盐批发业务，就是我国《刑法》第二百二十五条第（一）项所规定的“未经许可经营法律、法规规定的专营专卖物品”。这里的未经许可之许可并不是我国《行政许可法》所规定的许可，而是指未经法律授权。违反这个意义上的许可，就是违反国家法律的禁止性规定，具有违法性。

除了违反专营专卖法以外的违反行政许可的经营行为不能归入刑法第二百二十五条第（一）项的规定，我国《行政许可法》规定的许可，无论是特许还是一般许可，都是对本来就有权实施的行为设定一定的条件，因此违反这种行政许可，还不能认定为是违反国家法律的禁止性规定。由此可见，违反行政许可与违反专营专卖的许可，两者的性质并不相同，在法律上不能等同视之。

2.烟花爆竹制品也不属于“限制买卖的物品”。

限制买卖的物品，是指国家在一定时期实行限制性经营的物品。例如民用爆炸物，《民用爆炸物管理条例》第三条的规定：“国家对民用爆炸物品的生产、销售、购买、运输和爆破作业实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产、销售、购买、运输民用爆炸物品，不得从事爆破作业。严禁转让、出借、转借、抵押、赠送、私藏或者非法持有民用爆炸物品。”因此，民用爆炸物属于典型的限制买卖物品。两相比较可见，烟花爆竹和烟花爆竹制品不属于限制买卖物品，因为个人如果不是以经营为目的，而是为了满足燃放、娱乐需要，完全可以自由买卖烟花爆竹或者烟花爆竹制品。

因此，不能依据刑法第二百二十五条第（一）项认定未经许可经营烟花爆竹制品的行为构成非法经营罪。

3.本案应当适用刑法第二百二十五条第（四）项的规定

刑法第二百二十五条第（四）项作为非法经营罪的兜底条款，在适用时一定要慎重。之所以能适用刑法第二百二十五条第（四）项的规定认定本案构成非法经营罪，原因如下：

根据《非法生产经营烟花爆竹通知》的规定，非法生产、经营烟花爆竹制品行为是可以构成非法经营罪的。前文我们已经论述过，烟花爆竹制品不属于专营专卖物品和限制买卖物品，因此经营烟花爆竹制品的行为只能根据第二百二十五条第（四）项的规定构成非法经营罪。

非法经营烟花爆竹制品的行为要认定为“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”构成非法经营罪，必须和第二百二十五条前三项在社会危害性方面具有相当性，同时符合以下三个特征，即违反国家规定、扰乱市场经济秩序和情节严重。从本案案情考察，被告人易某某未经许可经营烟花爆竹制品的行为具备以上三个特征。

首先，２０１１年４月８日最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（以下简称《“国家规定”通知》）中指出：“根据《刑法》第九十六条的规定，刑法中的‘国家规定’是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”被告人易某某擅自经营烟花爆竹制品的行为，违反了《烟花爆竹安全管理条例》第三条的规定，“国家对烟花爆竹的生产、经营、运输和举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动，实行许可证制度。未经许可，任何单位或者个人不得生产、经营、运输烟花爆竹，不得举办焰火晚会以及其他大型焰火燃放活动。”该条例于2006年1月11日国务院第121次常务会议通过，自公布之日起施行，后又于2016年2月6日经中华人民共和国国务院令第666号《国务院关于修改部分行政法规的决定》修订，属于行政法规，根据上述《“国家规定”通知》规定，违反该条例属于“违反国家规定”。

其次，本案中的未经国家许可经营烟花爆竹制品的行为，违反了烟花爆竹安全管理制度，扰乱了市场秩序，产生了刑法意义上的危险后果。虽然涉案的8发塑料圆盘击发帽是危险性小的D级烟花，但被告人易某某购买烟花爆竹制品1 000箱，如此巨大数量的含有火药的烟花爆竹制品需要运输、仓储、分装，如果未取得许可证、不按照规范流程操作，随时可能发生危险。

再次，可以比照刑法第二百二十五条前三项的行为“情节严重”的程度或者第二百二十五条相关司法解释对“情节严重”的规定来确定情节是否严重。根据刑法及相关司法解释的规定，目前认定的非法经营行为有非法经营烟草、出版物和通过信息网络有偿发布或删除信息等，一般以非法经营数额、违法所得数额、实施非法经营行为的次数、实施非法经营行为的后果和影响等作为“情节严重”的考量标准。本案被告人易某某购买烟花爆竹制品1 000箱，非法经营数额达11.88万元，且所经营的烟花爆竹制品在后续仓储搬运的过程中造成了8人死亡、多人受伤和巨大财产损失的后果，应当认定为“情节严重”。

需要说明的是，被告人易某某向有合法生产资质的厂家订购烟花爆竹制品后，直接让厂家发货给艾某，并要求保证运输安全，在一定程度上注意了防范爆炸风险；事故发生时涉案烟花爆竹制品已运至广州交接给艾某，后续储存、出口相关事宜均由艾某负责，易某某对此未与艾某商议更无法管理、控制，故未再认定易某某的行为构成危险物品肇事罪等其他罪名。

来源：《刑事审判参考》第122集

撰稿：最高人民法院刑二庭  刘山煽  肖波

审编：最高人民法院刑二庭  韩维中