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“丰县女子事件”引发了有关收买被拐卖妇女、儿童罪法定刑的热烈讨论，我非常敬重的两位学者，车浩教授和罗翔教授提出了不同立场并进行了深入论述，其他不少知名法律学者也以各种形式参与了讨论。目前看来，分歧依然存在。由于落脚点是刑法的修订，而法律又具有普适性，因此尽管讨论的缘起是“丰县女子事件”，但我们也需要考虑这个罪名可能包含的其他行为类型，兼顾所有被害人的利益，包括孙卓。

讨论的基本前提

在展开讨论之前，有必要对一些基本的前提做一些交待：

前提1：我们的初衷都是为了更好地保护现实或潜在的被拐卖者。

前提2：刑法保护被拐卖者的基本方式是，通过对罪犯适用刑罚维护规范的效力。

前提3：对规范效力，惩罚的概率远比惩罚的严厉程度有意义，因为一般人对刑罚的量变不敏感，但对刑罚的质变（处罚与否、缓刑还是实刑、自由刑还是死刑）有敏锐的感知。

前提4：好的动机不一定能确保好的效果，出于保护被收买者的动机提高法定刑，不一定能（当然也不一定不能）促成好的保护效果。

前提5：法定刑提高与否的现实效果，要在边际上进行观察，看在既有的法定刑之上提高法定刑会带来哪些可能影响被拐人保护效果的改变。

前提6：犯罪人也是人（不是一颗任由制度制定者摆弄的棋子，多希望他是！），也会对外部世界的变化作出反应，尽管我们并不认为他们的反应是正当的，但如果不考虑这些反应，政策制定的目的就很可能会落空。

前提7：法定刑的高低，取决于罪名之下行为类型的不法、责任、预防必要性以及其他关联罪名的设置状况，简单的横向对比只是一种修辞，而不是严格的论证。

接下来，我将指出，提高法定刑的理由不能成立。

罗翔教授为什么错了

我们讨论的是，单纯收买被拐人的法定刑要不要提高。提高法定刑的前提是，当前收买被拐卖妇女、儿童罪的法定刑偏低。问题是，相对于什么标准偏低？对此，罗翔教授用的是横向对比的方法：一是将其与拐卖对比，并以对向犯的理论为依据进行论证；二是将其与收买野生动植物犯罪的法定刑相比，认为当前法律对于买人的制裁力度甚至比买动物还要来得轻缓，有“人不如猴、人不如鸟、人不如物”的意味。这两点理由都不能成立。首先，罗翔教授有关对向犯的论断是错误的，因为他只统计了部分对向犯，因而作出了错误的理论归纳。车浩教授已经指出，对向犯中既有同罪同罚的，也有只处罚一方行为的。罗翔教授在回应中试图区分共同对向犯和片面对向犯，并认为后者中的收买人是自损而不涉及第三人，并将收买被拐卖的妇女、儿童罪纳入第一个范畴，以证成其结论。可罗翔教授忽略了销售侵权复制品罪（例如卖盗版书）。按照罗翔教授的逻辑，销售侵权复制品罪应该是共同对向犯，因为购买侵权复制品的行为不属于自损行为，而是侵犯了著作权人的权利。但销售侵权复制品中的卖方可能面临最高5年的有期徒刑，而买方不构成犯罪。其实，对向犯的法定刑设置并无绝对的规律，从对向犯这种事实上的概念（两个行为有对合关系）推导不出规范意义上的结论（两者的法定刑应当一致）。在这一点上，罗翔教授被自己不完全归纳结论给套住了。其次，罗翔教授夸大了拐卖行为与单纯收买行为的法定刑之差。拐卖行为基本犯的法定刑是5至10年有期徒刑，单纯收买行为的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役或管制。看似两者之间有明显的差距，但这种差距有事实上的依据，因为拐卖对应的不法内容与单纯的收买行为完全不一样。拐卖必然包含非法拘禁，且拐卖者还需要对收买人可能对被收买者实施的典型额外加害（如非法拘禁、强奸或伤害等）承担共犯责任。两者的关系，可以用如下公式表示：

单纯拐卖的不法=出卖他人+非法拘禁他人+参与收买者额外加害行为的平均值

单纯收买的不法内容=收买他人

可见，立法者意图在收买被拐卖的妇女、儿童罪中处理的不法内容，明显少于拐卖的基本犯。但这种立法技术上的安排，并不会削弱对恶劣收买者的惩罚和对被收买者的保护，只是这种保护是用罪名叠加的方式，而不是只用一个罪名。这就是车浩教授所述的片面评价与综合评价的区分。认为单纯收买行为法定刑过轻的人，无异于拿自己的腿与对方整个人比身高，然后嫌自己太矮。

再次，罗翔教授基于收买人和收买珍贵动植物法定刑之差的论证难以成立。当前针对收买者的刑罚组合可以很重，直至死刑，只是这些刑罚武器没有放在收买被拐卖的妇女、儿童罪这一个篮子里，而是分散在可根据案件事实累加适用的罪名群中。与此不同，尽管针对野生动植物的罪名很多，但针对同一对象实施的犯罪行为，不可能叠加这些罪名的法定刑。单纯收买他人的法定刑确实低于野生动植物犯罪，不过，根据前提7，法定刑也取决于法益保护对刑法的依赖程度。单纯的收买行为对被害人法益的影响程度较弱，被害人通过刑法之外的方式获得救济的可能性高远高于珍贵动植物——单纯被收买的人可以自己求救，被解救的可能性较高；被危害的鹦鹉很难自救，一般人也不会觉得鹦鹉在笼子里有什么不正常，因此其被解救的概率低，对刑法的依赖程度高。当然，反对的观点一定会认为这太冷血了。我们就不能基于对被拐卖者的同情，提高单纯收买行为的法定刑么？问题是，提高法定刑未必有利于他们的利益。

提高单纯收买行为的法定刑不利于被害人保护

节制单纯收买者的刑罚，其实也符合被害人的利益。如果将单纯收买者的法定刑提高到3年以上，实施非法拘禁或强奸的收买者与单纯收买者之间的刑罚差距就会缩小。3年以下的刑罚有判处缓刑的空间，一旦单纯收买行为的法定刑上升到3年以上，失去缓刑的希望，单纯收买与收买并实施进一步侵害的主观边际成本就会下降；与此同时，实施进一步的侵害又能大幅降低处罚概率。因此，一旦加重单纯收买行为的法定刑，行为人的最优选择就只可能是收买并实施拘禁、强奸等行为，单纯收买反倒不理性了；而维持目前的法定刑，单纯的收买虽然未必是最优的选项，但至少不是最不理性的选项。其关系如下图所示：

（括号内的数字表示可能面临的刑罚范围，带圈数字表示行为优先性）

当前刑法将重刑单独配置给收买后对被害人进行进一步侵害的犯罪，而不是以捆绑的方式配置给收买行为，有利于最不坏的收买者。否则，就对“仁慈”收买者不公，会反向激励单纯的收买者实施进一步的侵害行为，让最残忍的收买者淘汰相对而言不那么坏的收买者。这真的有利于被害人么？

这样有级差的法定刑设置，也有利于解决孙卓的困境，同时不降低丰县女子的保护。尽管孙卓与养父母的关系建立在犯罪的基础上，但那也是多年的感情纽带，刑法不能不顾孙卓离开他们时的痛哭。而丰县女子遭遇的悲剧，则可以用收买、非法拘禁和加重强奸的组合拳来惩处。有不少专业人士表示，提高单纯收买的法定刑有助于传达出“人不可以被收买”的信号。不过，维持当前的法定刑也足以传达出这种信号，因为3年以下的法定刑已经足以表达刑法的立场。而且，我不相信收买被拐卖妇女、儿童的人不知道收买是犯法的。即便是在《盲山》那种社会环境中，黄德贵也知道收买行为是违法的，否则，他不会去打点知情的税务工作人员和邮递员。当然，加重法定刑可能有助于强化信号，但在信号机能和具体个人的保护之间发生冲突时，刑法永远要选择后者——如果你连具体的人都不爱，传达抽象的爱的信号有什么用？！

这让我想起了《圣经》里所罗门王“智断亲子案”的故事：有一天，有两个妇人都称一个孩子是自己的，彼此互不相让。所罗门王让人把孩子劈成两半，一人一半。一位妇人同意。另一位妇人痛哭说，把孩子给她吧，千万不要伤害孩子。

那些不惜把具体的被害人推向更不利境地的观点，对抽象公正的关注超过了“孩子”本身；而真正的法益保护刑法，毫无疑问应把“孩子”安危放在首位。为了公正，哪怕把孩子劈成两半？真正的母亲是说不出这种话的。

在这个问题上，提高法定刑的支持者事实上更看重自己所理解的抽象正义规则，例如罪名与罪名之间的法定刑均衡，人与动植物在某个特定情境下对应的刑罚数量关系，而不是现实或潜在被害人的境遇。当然，此前的所有论证，都只是为了表明单纯收买行为的法定刑不用且不能提高，而不是说当前防控与惩罚人口拐卖的机制已经不需要完善了。为了保护承受额外侵害的被收买者，必须考虑其典型处境，找到解决的方案。现在的问题不在于法定刑不够重，而在于很难发现犯罪事实。因此，制度建设应围绕犯罪发现机制展开。

增设暴行罪，并让其适用进入家庭

被拐卖妇女、儿童原本是被害人，但婚姻家庭的外观常遮蔽了犯罪的本质，阻挡了正式或非正式的救济。《盲山》中，白雪梅最接近逃跑成功的一次，已经坐上了从镇上开往外地的大巴车。当黄德贵带着人冲上来强行拖走白雪梅的时候，有一位难得的有正义感的青年站了出来。但黄德贵的帮凶之一对这位青年吼道：“这是他老婆，少管闲事！”女售票员的质问被黄德贵以同样的逻辑给怼回去了。一个身着公安制服的工作人员，也被以“她是我老婆”“她有病”给应付了过去。在这里，无论是私力还是公力的救济机制都已经启动，却因为“婚姻”的保护层，导致法律无法介入。一直以来的“法律不介入家庭”的惯例，成功被犯罪分子用来控制被拐卖者。另外，单纯的暴行不构成犯罪的法律，也是发现、解救被收买者的障碍。尽管被收买者遭受的侵害远远比单纯的暴行更重，但能够被外界所察觉的暴力，实际上往往只是其中的某些碎片，例如被强行从车上拖下去、被按在车上、被铁链锁住等。但根据当前的刑法，这些单纯的暴行不足以构成犯罪，因而不是一个“严重的”问题。既然如此，不仅侵害者有恃无恐，拔刀相助者也没有足够的底气，更何况那是人家“家庭”内部的事情。因此，必须将暴行入刑。任何对人实施的暴行，无论是否达到了足以致人轻伤的程度，无论是否剥夺人的行动自由达到相当长的时间，都应当构成犯罪。而且，对于暴行，无论是合法的婚姻，还是建立在非法拐卖基础之上的婚姻，都不应该成为追责的障碍。对家庭的典型期待和信赖是爱和安全，因此，婚姻家庭最不能容忍暴行，为什么要用婚姻作为暴行的免罪符？同样，精神病的强制医疗也必须满足严格的程序条件才能合法化，这是目前最需要法治提升的环节。比起提高单纯收买行为的法定刑，用暴行罪传达“不可以对人施加任何意义上的暴力”这种信号，毫无疑问更有利于被收买者的保护。

杜绝息事宁人式的刑事司法

被收买的人之所以难以逃脱，是因为她们通常不是在对抗黄德贵及其父母，而是在对抗整个村子。有人通风报信，有人搜山，有人帮忙追捕，有人帮忙开三轮车，在警察到来的时候，有黑压压的村民帮忙堵警车、阻碍解救。所有的这些人，至少都构成非法拘禁罪的共犯。而且，《刑法》还单独规定了聚众阻碍解救被收买的妇女儿童罪。既有的理论和条文，已足以让所有的参与者面临处罚的风险。这些人，并没有直接的利益，因此原本犯不着卷入他人的家事。可是，为什么他们那么积极地掺和他人的刑事犯罪？可能是因为他们自己也实施了或将会实施类似的行为，希望黄德贵一家投桃报李，共同组成攻守同盟。但更重要的原因是，其现实的惩罚概率极低。拐卖案件曝光后，司法机关通常将让被拐者回家团圆作为核心甚至排他性的目的。这当然具有重要的意义。但是，刑法的最终目的是通过捍卫规范的效力来保护法益，对被拐者人身侵害的清算，才应当是核心的目的。遗憾的是，无论是《盲山》中的警官，还是现实中的执法人员，都特别谨小慎微，随时准备止步于“让被害人回家”，生怕打击面太大。

这背后的逻辑，是“法不责众”。可是，凭什么法不责众？是因为警力不足？是害怕监狱床位不够？只要没有这些现实的障碍，就应当让所有参与犯罪的人依法承担刑事责任。刑法应当关注的是，那些被处罚的行为人是否实施了犯罪，而不看被处罚的人有多少个、占特定地区总人口的比例。如果某个集体的存续只能建立在犯罪的基础上，那就让这个集体消失。

扩张刑事责任覆盖面，不仅能增加犯罪的爆破点，也足以让其他参与人在刑事处罚的风险面前退缩，让直接收买者孤军混战。其实，这也是犯罪防控的一贯思路，也即在核心行为周围设置更多的刑法切入点，这比单纯增加某个行为的刑罚更加有效。

赋予白雪梅们随时无限防御的权利

为了保护父亲，白雪梅一刀砍向了自己的加害人黄德贵。在得知黄德贵收买邮递员之后，她也有这样的冲动。黄德贵洗头的时候，她有很好的机会。也许是害怕自己因此被判刑后，孩子无父无母太可怜，她放弃了。

为什么白雪梅会有这种担心？为什么她杀黄德贵还需要负刑事责任？因为目前的刑事司法和理论还未给她提供充分的理论依据，让她有权利拿起菜刀捍卫自己作为一个人应有的尊严。

这种情形不能适用正当防卫，因为满足防卫时间条件（例如被强奸）的时候，她没有有效防卫（杀死加害人）的能力；而在她能有效防卫时，被害人又没有进行足够严重的加害。针对这一悖论，陈璇教授结合受虐妇女综合症，提出了防御性的紧急避险的概念（参见陈璇：《家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用》，载《政治与法律》2015年第9期）。据此，家庭暴力的受害人在别无其他求救途径的情况下，为保护自身或者其他家庭成员的生命以及重大身体健康，将施暴者杀伤的行为，存在成立正当化的紧急避险的余地。如果收买人对被收买者实施严重的暴力行为（包括强奸）或者有实施这种行为的高度可能性，被害人在没有其他求救途径之时，可以在任何可能的时间点杀死黄德贵们。

这种赋权，不仅具有正当性，对于预防犯罪而言也是有效的。那些以强奸生子为目的的收买者，将始终面临死亡的威胁，直到继续实施强奸等严重暴力行为的可能性完全消失为止。这种威胁来自受害人自己，始终与受害人同在，不受犯罪黑数的影响，不受执法条件的限制。当然，行为人也可能采取预防措施剥夺被收买者的攻击能力，但要想持续性地剥夺被收买者所有杀死加害人的机会，概率会非常低。这样一来，就会给加害人形成强大的威慑，迫使他们做一个单纯的收买者。这样，就极大地改善了被收买者的处境。

一句话，枕头上方的达摩克里斯利剑，好过刑法条文里的正义之剑。

当然，这依然无法解决丰县女子的问题。根据案情通报，该女子已丧失了所有的反抗能力。这种情形下，外部的援助是唯一的希望。问题是，谁来向外部发送求援信号？

让李青山无处不在

《盲山》中，小男孩李青山的加入，让事情发生了根本性的转变。是他的帮助让白雪梅与外部世界取得了联系，看到了逃脱噩梦的希望。不过，得有多幸运才能遇上李青山啊！他必须足够小，小得只看得见真善美；又必须足够大，大得能够一人翻山越岭到镇上去完成寄信的任务并保守秘密。“丰县女子事件”中的被害人，比白雪梅幸运，她生活在了自媒体时代，任何人都有机会将她的遭遇传播到网络上，让犯罪事实曝光。问题是，为什么李青山并没有无处不在？这跟言论环境相关。我们准备好去面对这种惨绝人寰的事实了吗？当这类信息被举报时，我们敢不敢为了被收买者的命运不删帖或禁言？此外，与白雪梅所处的时代不一样，李青山可以完全匿名，而当今的爆料者哪怕以陌生人的身份介入这类事件，也可能被人肉出来，遭遇报复。我们准备好保护他们了吗？只要删帖不那么随意，只要个人信息能得到充分保护，很多人内心的真善美就会突破各种顾虑，去关爱那些过着非人生活的人。没有信息的自由流通，刑法条文就是个瞎子，或者会假装瞎子。这些制度安排，都比增加单纯收买行为的法定刑更有意义。反对提高法定刑，看似是一种冷血的态度，但拒绝这种象征性且有副作用的行动，有助于让刑法做点更有意义的事情。

人文关怀，是个技术活。

来源： 金林的刑法学通识

作者： 陈金林 武汉大学法学院副教授