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长期以来，刑法学研究存在立法论研究和解释论研究之别，解释论研究发展出了发达的刑法解释学，然而，立法论研究却未能发展出体系明晰、完备的刑事立法学。尽管“刑事立法学”这一概念学者们经常使用，但作为刑法学次级学科，其基本理论范畴研究颇显单薄。可以说，刑事立法学存在着本体迷失问题，亟待予以匡正。

设罪配刑的理论依据

刑事立法学的独立学科地位决定于其研究对象的特殊性及其特定学科任务。刑法学是研究犯罪与刑罚的学科，因研究对象和调整手段的特殊性，区别于民法、行政法等部门法学。在刑法学学科群，各三级学科的研究对象同为犯罪，但具有不同的学科任务。比如，犯罪学研究旨在探明犯罪原因，提出治理对策。刑法解释学研究旨在为刑事司法提供定罪量刑的标准。刑事立法学研究则旨在为刑法立法提供设罪配刑的理论根据。

由于刑法学各分支学科研究的犯罪具有大致相同的生活图像，理应发展出一种一般性的刑法法理，作为刑法学研究的共同基础。这一任务可以从刑法思想史中赢得支持，但事实上，由于刑法解释学的兴盛发达，刑法各分支学科更多地直接从刑法解释学获取理论营养，刑法解释学被作为刑法学的基础学科。这就造成一个问题，从刑法解释学中大量借用的概念、原则，因在刑事立法学等子学科中都使用，被误以为是刑法解释学所应特别提供的理论支持，模糊了刑法解释学和刑事立法学等其他分支学科的学科界限。还原包括犯罪、刑罚等概念以及罪刑法定原则、罪刑均衡原则等内容在刑法一般法理意义上的基础性地位，对于刑事立法学的学科化发展颇为重要。

须注意的是，刑法解释学具有批判立法功能，但此功能并非其学科功能预设，而是其客观发展的结果，这一功能理应主要由刑事立法学来承担。况且，对于像非法植入基因编辑、克隆胚胎罪这样全新的罪名，并无刑法解释学的司法评价先行参与，很难于此再肯定其立法批判功能。换言之，所谓“刑法解释学的立法批判功能”，并不能完整承担刑法立法的理论指导任务。对于增设全新罪名所借助的犯罪本质、刑法谦抑性原则等理论工具，同样应在刑法一般法理意义上去解释。刑事立法学学科化发展的必要，不能因刑法解释学具有一定批判立法功能而被取代或遮蔽。

学科化的实践依据

刑事立法学的学科化发展是进一步提高刑法立法科学化水平的必然要求。从1997年我国《刑法》全面修订以来，立法机关先后通过了1部单行刑法、11项刑法修正案，罪名总数从412个增加到483个，《刑法》条文形式上仍是452条，而以“某某条之一、之二”等修正方式，实质上已增加至505条。通过降低入罪门槛、增加行为构成等方式，实质上使《刑法》进一步扩张。2011年的《刑法修正案（八）》、2015年的《刑法修正案（九）》、2020年的《刑法修正案（十一）》都对刑法修改了数十个条文，总则分则问题都有涉及。中国《刑法》的频频修正，呈现出刑事立法活跃化的显著趋势。这必然要求刑事立法在确保立法民主化的基础上，不断提高立法科学化的水平。把刑事立法学作为一个刑法学的分支学科来对待，有利于推进刑事立法研究的专门化、体系化、精细化，适应刑法变迁的现实需要。

我国自工业社会阶段走向成熟以后，风险社会的侧面日益凸显，这迫切地要求刑事立法学的学科化支撑。在风险社会的语境下，刑法立法面临前所未有的新挑战。在工业社会语境下，行为在一定时空之内造成确定的实害结果，行为和结果之间具有经验或科学上较为明确的因果联系，刑法立法时所面临的情境较为简单，将行为犯罪化的考量较为容易。在风险社会语境下，行为的影响可能超出国家疆域和人生长度，行为和结果之间时有因果链条难以分明，或者行为结果发生与否、规模大小均不确定，这些都要求行为的犯罪化必须借助妥当的风险评估和专业化的知识支撑。尤其在生态危机、恐怖主义、生物安全、食品药品安全、核安全等领域，刑法可介入的行为界限高度依赖学科化的专门知识。如何定义风险？如何进行风险评估？如何确定可接受的风险水平？如何在此基础上划定被容许的行为标准？这些都有赖于刑事立法学的学科化努力。

确立基本理论体系

确立刑事立法学的基本理论体系，是刑事立法学学科化发展的当然之义。刑事立法学既然以犯罪为研究对象，以设罪配刑为基本任务，理应妥善界定犯罪的概念，确立设罪配刑的正当性根据。犯罪的实质概念、刑法立法的基本原则、犯罪化根据、刑罚根据、犯罪类型及罪名体系、刑罚体系与法定刑配置等，是刑事立法学的规范性内容。刑法立法作为国家在专门法域的立法活动，还依赖于特定的立法技术，刑事立法学还应包括刑法立法的技术性内容。刑法立法活动依法由立法机关依据法定权限和程序进行，刑法立法程序的科学化和民主化也是刑事立法学理论体系的重要组成部分。

刑事立法学的规范性内容在刑法思想史上早有卓见。现代刑法学鼻祖、意大利刑法学家贝卡里亚在1764年发表的《论犯罪与刑罚》一书中，就把犯罪理解成对社会的危害，提出了罪刑法定原则、罪刑均衡原则、刑法谦抑原则、刑罚人道主义等重要思想。贝卡里亚旗帜鲜明地指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。”这就意味着，统治者不能基于个人意志而随意设置犯罪与刑罚。我们还可作进一步解读，即除了法律之外，行政法规、部门法规或地方性法规，均不能规定犯罪与刑罚。由是观之，罪刑法定原则具有一般意义，它首先是刑法立法的基本原则，其次才是刑法司法的基本原则。发掘各种具有刑法一般法理性质的规范性内容的学科价值，是刑事立法学学科化发展的必由之路。

从历史的视角看，即使承认犯罪是对社会的危害，衡量犯罪的标尺其实并不源自虚无缥缈的社会契约，毋宁说是来自不同历史时期人们的社会文化观念。植根于特定社会物质生活条件的社会文化观念，使人们的行为基准在各种利益诉求的妥协中确定下来，整合进一个国家的法律体系，成为宪法及包括刑法在内的各个部门法所确认和保障的内容。犯罪就是违反依据特定社会的文化观念所确立的行为基准的行为。在刑法法域确立这种行为基准，还有必要借助比例原则的方法性审查和权衡，对特定行为的犯罪化要从目的正当性、手段有效性、手段必要性、犯罪化所保护的价值与手段可能损及的价值之间权衡等多个方面综合考量。需注意的是，手段必要性与刑法谦抑原则具有相通性，有利于明确刑法与民法、行政法等手段之间的界限。

刑法立法技术是刑事立法学的重要内容。在刑法立法中怎样实现法条用语在专业化和生活化之间保持平衡、怎样做到刑法体系内及规范之间的结构性协调、怎样妥当回应社会舆论及国际国内政治因素的影响、怎样使罪名调整以及时有效因应犯罪态势及增强刑罚的针对性和效率，都是刑法立法技术应深入研究的问题。

刑事立法学还必须深入研究刑法立法程序的科学化和民主化。依照宪法和立法法的规定进行刑法立法，从程序上为刑法立法的权威性和正当性提供了保障。刑法立法活动不仅是一个刑法规范的生产过程，更是一个社会各利益主体价值观和利益诉求的博弈调整过程。通过人民群众抽象共识和立法机关参与表决者的具体共识，刑法立法的正当性被不断生产出来。科学地优化刑法立法程序、增进刑法立法的民主水平，是刑事立法学的重要研究内容。此外，增设新罪是否必须经过三次审议？增设新的刑种或刑罚执行方式的重大调整是否也必须经过三次审议？这些凸显刑法立法特色、立足于我国刑法立法实际的问题都应纳入刑事立法学的研究范畴。

来源：《中国社会科学报》2021年12月22日法学版

作者：焦旭鹏 中国社会科学院法学研究所副研究员