尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

目  次

 

 

一、问题的提出

二、正当防卫原理检讨

三、正当防卫原理的功能主义探寻

四、正当防卫要件的功能主义解释

 

内容提要：正当防卫司法实务存在偏差，反思并探寻正当防卫原理是纠正偏差的基础性工作。既有关于正当防卫原理的学说略显零散和乏力，个人利益保全说独力难当，传统法秩序维护说欠缺理论根基，利益衡量说存在诸多缺陷。正当防卫原理应在与刑法功能的关联中探寻，刑法的功能是法规范确证，正当防卫的原理应是法规范确证导向的利益衡量。以法规范确证导向的利益衡量为基础对正当防卫要件进行功能主义解释，是精准认定正当防卫的科学方法。

 

关键词：正当防卫；刑法功能；规范确证；利益衡量；刑法解释

 

一、问题的提出

 

正当防卫，虽看似老生常谈但却历久弥新，是刑法领域中一个兼具理论深度与现实温度的重要议题。随着公众尊严意识、安全意识日益高涨，正当防卫的司法实践现状与社会公众期待之间的矛盾不断加剧。一方面，衣食足而知荣辱，人们在温饱之上更加重视个人尊严和安全。正当防卫关乎公众的个人尊严和安全感，有关正当防卫的个案越来越受到人们的关注。另一方面，正当防卫的司法适用存在异化现象，司法实践中正当防卫的适用尺度过于严苛。以防卫过当的认定为例，“我国司法实务倾向于对防卫限度标准的理解与把握，完全以结果为中心来展开，动辄认定为防卫过当。”然而无论从历史比较还是中外比较的角度来看，我国现行刑法规定的正当防卫成立条件都是较为宽松的。但立法的表达与司法实践并不一致，司法实践中以正当防卫出罪的案件极少，正因如此正当防卫条款被陈兴良教授形象地称之为“僵尸条款”。可见，正当防卫的立法表达与司法实践相背离，已不能满足人民日益增长的尊严和安全需要。

 

造成上述司法现象的原因是多方面的，既有司法机关自身的原因，也有理论研究不足的原因。首先，司法实践在认定正当防卫时存在唯结果论倾向，“在认定是否成立正当防卫时习惯于事后‘算经济账’。”司法机关即便认可了行为的防卫性质，但在防卫行为造成重伤或死亡结果的情况下，基本上都会认定为防卫过当。唯结果论倾向背后的深层原因是司法机关对刑事司法的功能定位存在偏差。具体而言，司法机关将纠纷解决、案结事了作为刑事司法的主要功能，有时因顾及不法侵害者（被防卫人）一方的诉求而不愿甚至不敢认定防卫人正当防卫。其次，刑法研究者对正当防卫的原理（正当根据、本质）研究不够，“缺少对正当防卫的本质这一基础问题的深入追问。”这导致刑法研究者对正当防卫要件的解释不足，未能向司法实践提供逻辑清晰、论证充分、可操作性强的理论资源。最后，司法实践在正当防卫认定上的唯结果论倾向也有理论上的根源：其一，理论上对正当防卫原理的思考多局限于违法性层面，缺乏从具有系统性、全局性意义的刑法功能角度的思考。而在实质违法性的判断上，结果无价值论（包括以结果无价值为基底的二元论）不仅在我国学界接受者众多而且与司法实践一拍即合，这无疑进一步强化了司法实践的结果导向。其二，结果无价值论与利益衡量理论具有思维上的亲缘关系，利益衡量理论实际上已成为司法实践中的主导学说。司法裁判要实现法律效果、社会效果与政治效果的统一，利益衡量理论因其便于理解和容易操作的特点与司法实践高度契合而被广为接受。但利益衡量理论是空洞的，不能为防卫行为的正当化提供实质理由，进而也就起不到对司法决策的限制或导向作用。利益衡量实际上已成为衡量各种利益的代名词，但无法回答司法决策（利益衡量）时应考虑哪些利益，不应考虑哪些利益。也就是说既有理论研究没有为利益衡量提供实质标准，进而缺乏对利益衡量的目的性（功能性）指引。

 

自于欢防卫案（又称“刺死辱母者案”）以来，于海明防卫案（又称“昆山龙哥反杀案”）、赵宇防卫案等有关防卫限度的案件引起了社会舆论的广泛关注和大讨论。公安司法机关顺应民众呼声，对上述案件或直接作出正当防卫的认定，或在舆论关注后变更了处理结果。随后，“两高”通过发布指导性案例的方式，再次确认了典型案件的处理结果，为司法裁判的合法性进行背书，借此来指导今后类似案件的办理。这意味着，司法机关已经开始对正当防卫司法认定中存在的异化现象进行纠偏。在司法实践自行纠偏的背景下，刑法理论应有所作为，为正当防卫的司法认定提供解释论支持（教义学知识供给）。针对现实存在的阻碍正当防卫正确适用与功能发挥的问题，一方面需要正确理解中国情境下正当防卫的原理，因为对正当防卫原理的理解直接影响到正当防卫具体构成要件的解释和司法认定。晚近以来，国内越来越多的论者认识到，对正当防卫成立条件的讨论必须立足于正当防卫的原理进行。另一方面需要反思法治社会下司法的功能定位，现代法治社会中司法的核心功能不应是纠纷解决，而应是规范确证。只有转变司法功能定位，才能真正将正当防卫制度落到实处。

 

二、正当防卫原理检讨

 

近现代以降，国家逐渐完成了对暴力的垄断，与此相对，私人报复（复仇）或自力救济受到日益严格的限制。原则上国民遭遇违法行为侵害时应寻求国家公权力的救济，例如债权人遭遇欠债不还的“老赖”时无论多么气愤，原则上都不能以盗窃、抢夺或抢劫等手段讨回欠款，而只能寻求司法审判和后续的判决执行。只有在国家公权力力不可及的例外情势下国民才可以施行暴力等自力救济手段，刑法中的正当防卫制度便是国家暴力垄断的一个例外。为正确理解和适用正当防卫制度，有必要对其存在理由进行思索，也即正当防卫作为国家暴力垄断之例外的正当性根据何在。从实证法的角度来看，刑法关于正当防卫的规定便是正当防卫制度存在的正当化根据。但实证法角度的观察仅能为我们提供正当防卫正当性的形式理由，而不能告诉我们正当防卫的实质正当性。正当防卫的实质正当理由之所以重要，是因为对正当防卫要件的合理解释离不开对正当防卫立法目的、制度功能等实质性理由的探寻。探寻正当防卫阻却违法的实质理由，不仅是法学层面的问题，同时还与道德及政治哲学相关。关于正当防卫的原理（正当化根据），学说上主要有个人利益保全说、法秩序维护说和利益衡量说等理论见解。有的学者选择将单一理论资源作为正当防卫的原理，这可称之为一元论的见解。一元论主要有两种代表性观点：个人利益保全说和利益衡量说。有的学者则选择两种理论资源来共同支撑正当防卫的正当性，相应地，这可称为二元论或折衷论的见解。目前国内的通说观点是个人利益保全说与法秩序维护说相结合的二元论。德国的通说与判例也持此种二元论见解，此外日本、韩国也有学者支持此种二元论学说。除通说外，二元论中还有将个人利益保全说与利益衡量说相结合的见解。笔者认为，既有的关于正当防卫原理的学说略显零散和乏力，二元论基本都是不同理论观点的简单拼凑，一元论则欠缺周延、有效的解释力。

 

（一）个人利益保全说独力难当

 

个人利益保全说，也称个人利益保护说，是指个人有权在受到不法侵害行为攻击时采取必要手段保全自己。该说的支持者大多通过援引社会契约论思想和强调个人自由的哲学思想来论证个人利益保全说的正当性。根据社会契约论，国民让渡自己的一部分自由给国家，国家负责保护国民免受丛林法则般的侵害，在国家不能保护国民自由时，国民有权进行自我保护，这被视为一项天赋的自然权利。就个人自由哲学而言，“法律不应该要求人们使他们的权利屈从于侵害权利的人，无论被侵害的权利有多小。”笔者认为，除思想基础外，还应探寻正当防卫理论学说的法律基础。就个人利益保全说而言，宪法中的若干基本原则便是其法律基础，包括平等原则（第33条）、人身自由不受侵犯（第37条）、人格尊严不受侵犯（第38条）等。

 

个人利益保全说具有公认的法律基础和思想基础，是正当防卫得以正当化的直接根据，对此学界已基本达成共识。但这一学说并不能独担正当化防卫行为的重任，因为其不能周延地解释现行刑法规定。首先，个人利益保全说不能解释防卫人为保护国家利益和社会公共利益而进行防卫的正当性。根据我国《刑法》第20条的规定，正当防卫不限于保护本人利益，保护范围还可扩展到他人利益以及国家和公共利益，而个人利益保全说至多能说明保护本人和他人利益的正当性。所以试图仅以个人利益保全说来解释正当防卫正当性的做法与现行刑法相违背。其次，个人利益保全说也不能解释在轻微法益侵害的场合，对正当防卫的限制。一般认为，如果防卫人针对轻微法益侵害的必要防卫手段是致人重伤或死亡，则不允许其实施防卫行为。例如瘫痪在床的老人阻止在其院落中偷摘果子的儿童的唯一手段是开枪射击，但由于被侵害的法益轻微，此种情况下便不允许老人实施可能致人重伤或死亡的防卫手段。但从个人利益保全说中无法推导出上述对正当防卫的限制。再次，个人利益保全说不能解释正当防卫与紧急避险在比例性要求、避让义务等方面的差异。目前对正当防卫与紧急避险差异的几种解释路径都蕴含了法秩序考量：一是通过“以正对不正”来解释正当防卫在限度上的宽松和无避让义务，这实际上对应于法秩序维护说。二是通过“优越利益”来解释二者的差异，具体包括两种路径：其一消极的路径，即侵害人法益降低说或法益悬置说；其二积极的路径，即个人利益加上法确证利益优越于侵害人的利益。积极路径直接将法秩序作为一种重要利益，而消极路径降低侵害人利益的实质理由也是来源于法秩序的思考。可见，欲合理解释正当防卫与紧急避险的差异，便无法排除法秩序因素的考量。复次，一元的个人利益保全说不完全符合我国的基本国情。中国社会是一个较为缺乏公共意识的社会，个人在组织上往往一盘散沙，重私德而轻公益，所以在中国有必要强调社会和国家利益。效仿西方个人自由理论，将个人利益置于国家和社会之上并不符合中国社会的特点和国家意识形态。从我国刑法正当防卫条款中也可看出立法者对国家、社会和个人利益的排序。结合我国当前的政治和社会制度，刑法中的正当防卫制度需要兼顾个人利益与公共利益。在上述背景下，个人在遭遇不法侵害时防卫行为的正当化条件较为严格，司法机关在认定正当防卫时对社会秩序因素的考量占较大权重。最后，人具有社会性，个人与社会相关联时才是有意义的。一方面，个人利益保全离开社会秩序的背景并无意义，因为没有社会也就无所谓个人的存在。另一方面，个人利益保全需要社会秩序的稳定来实现，在一个秩序混乱的社会中（姑且不论社会是否可能会解体），个人利益保全将成为无源之水或空中楼阁。这也是为何即便推崇个人主义的欧美国家的刑法学者，也承认正当防卫制度与法秩序维护的内在关联。目前英美法系和大陆法系的学者虽然都坚持个人利益保全原理的优先性，但同时在修正性的立场中已经隐含了“法秩序维护理论”。综上所述，个人利益保全说不能独自承担起周延证成正当防卫制度正当性的任务。

 

（二）传统法秩序维护说欠缺理论根基

 

法秩序维护说也称法确证说，该说认为不法侵害不仅直接侵犯了个人利益，也破坏了法秩序的有效性。正当防卫不仅能够保护个人利益免受不法侵害，而且能起到犯罪特殊预防、消极一般预防和积极一般预防等诸多有助于维护法秩序的效果。传统的法秩序维护说没有取代个人利益保全说的“野心”，该说是作为二元论的组成部分出现的。传统的法秩序维护说认为，正当防卫因保护了个人利益而获得正当性，而个人利益的保护离不开对法秩序有效性的维护，所以法秩序维护便成为正当防卫原理的组成部分。而且只有承认正当防卫的法秩序维护功能，才能合理解释我国的立法规定。需要指出的是，国内一些学者在论述法秩序维护说时，往往将其表述为法确证利益，这一表述背后隐含着论者的立场选择，也即论者认可利益衡量作为正当防卫的原理。此时论者言及的法秩序维护说已经被利益衡量同化或统合了，而非原汁原味的法秩序维护说。传统的法秩序维护说旨在弥补个人利益保全说的不足，应当说，该理论的产生初衷是值得肯定的。但现有的法秩序维护说欠缺理论根基，既有研究未能为法秩序维护说提供充足的理论支撑。传统的法秩序维护说既没有独立品格，可被其他理论取代或统合；也欠缺明确的适用标准，可操作性不足。

 

首先，传统法秩序维护说在论证方法上存在倒置因果的错误，即用附随的犯罪预防效果来证明正当防卫的正当性。传统法秩序维护说基本等同于犯罪预防说，但犯罪预防是正当防卫的附随结果而非正当性来源。毋庸置疑的是，正当防卫确实能够起到一定的犯罪特殊预防和一般预防效果。正当防卫制度赋予受害人在遭遇不法侵害时果断、勇敢反击的权利，这一方面可能通过对不法侵害人的暴力威慑收到特殊预防的效果，另一方面可能起到警示社会一般人的效果。但是“正当防卫是否具有预防违法犯罪的本质，这和正当防卫能否附带地起到一些预防违法犯罪的效果，是两码事。”笔者认为，正当防卫的正当性应从刑法功能中探寻，任何刑法制度都应与刑法功能保持一致，并在与刑法功能的关联中获得正当性，本文第三部分将对此展开详细论述。

 

其次，传统法秩序维护说在二元论学说中居于从属地位，欠缺学说的独立品格，这也是为何学者能将其收编到利益衡量说中作为法确证利益的原因。正当防卫的正当性源于对个人利益的保护功能，问题是正当防卫制度如何实现对个人利益的保护？一方面是防卫人直接制止不法侵害，以保护自身；另一方面是透过法秩序的维护间接保护个人利益。所以个人利益保护与法秩序维护具有主次关系。需要指出的是，目前并不存在一元的法秩序维护说，因为单一的法秩序维护说将个人自由置于次要位置，存在诸多弊端。一是，单一的法秩序维护说将正当防卫视为国民个人代行国家权力，因此要受到公法上比例原则的严格限制，而这不符合正当防卫的制度目标。正当防卫作为一项个人权利不应受到如限制公权力般的对待。正当防卫不要求防卫人在受侵害的利益与防卫所损害的利益之间进行严格的利益衡平。通常而言，防卫行为具有必要性即可，而不要求受害利益大于或等于防卫造成的损害。二是，单一的法秩序维护说实际上将正当防卫作为国民的一项义务，而这与制度现实相背离。

 

最后，传统法秩序维护说以规范违反说为基础，虽然提出了阻却违法的形式判断标准，但却没有提出认定正当防卫的具体判断材料和实质判断标准，所以可操作性存在疑问。一方面，传统法秩序维护说不能为正当防卫具体要件的认定提供实质标准，例如不能为“明显超过必要限度”中的“明显超过”提供实质的规范评价标准。另一方面，该说也不能很好地解释为何要对正当防卫进行社会伦理性限制。

 

（三）利益衡量说存在诸多缺陷

 

利益衡量说也称优越利益说，该说认为防卫行为得以正当化的原因在于其所保护的利益优越于其所损害的利益。但目前国内刑法理论上的利益衡量说存在诸多缺陷。

 

首先，利益衡量说的理论探讨中存在将利益衡量说与法益衡量说混淆的现象，论者试图通过此种方式赋予利益衡量说实质的判断标准，但此种混淆一方面误解了利益衡量理论，另一方面也无法避免法益衡量说自身的缺陷。

 

利益与法益并非相同概念的不同表述。利益不限于法益，还包括制度利益（如法秩序）等。只有“在涉及所有利益和生活理想的意义上，利益一词对于法学才是有用的。”这即是说，利益衡量所指的利益并不限于法益，还包括具体情况下的情势考量。法益衡量理论将法益与利益等同，但在利益衡量时仅将利益限定为涉案主体当下的现实利益，如此便排除了对制度利益、法治国利益等的考量，于是法益衡量理论将利益衡量化简为法益本身的价值排序。这是法益衡量原理最明显的缺陷。申言之，法益衡量原理的缺陷有二：其一，在利益衡量时忽视了制度利益和法治国利益。而正当防卫司法异化现象的出现，一个重要原因便是实务上将利益衡量原理简单化。其二，对法益进行价值排序并不现实，因为一方面法益的价值序列不是自然存在之物而是人的评价，而一旦涉及人的评价便会存在不同的立场和见解，所以建立一个统一的法益价值位序表是不可能完成的任务；另一方面法益的价值并非一成不变，而是会受到社会环境变迁的影响，彼时重要的法益在此时便可能不那么重要。例如个人隐私在传统社会便不如今天这般重要。

 

有论者将利益衡量说的理论根基建立在违法性层面的结果无价值论上，论者认为“只要承认正当防卫是违法阻却事由，就需要按照违法阻却事由的一般指导原理来说明正当防卫的正当化根据。”而“根据结果无价值论的观点，违法性阻却的实质原理是法益性的阙如与法益衡量。”但一方面，正当防卫制度是被学理而非立法归类为违法阻却事由的，逻辑上应从正当防卫立法中抽象出违法阻却事由的原理而非相反；另一方面，对违法阻却事由的原理存在不同见解，关于违法性的本质至少有法益侵害说和规范违反说的立场分歧。此外，持此种利益衡量说的论者，还以防卫过当的立法规定来证明学说的正确性。如学者认为，立法上规定防卫过当便清楚地表明了应将利益衡量纳入到正当防卫的判断之中，虽然正当防卫不要求对保全利益和损害利益之间进行严格地计算衡量，但出现了保全利益明显超过损害利益的不均衡的场合，仍然需要通过利益衡量的原理对正当防卫进行限制。但防卫过当的立法规定并不能当然证明利益衡量原理的适用，而完全可以另有其他解读。如王钢教授便从理性人的普遍同意学说出发来解释防卫过当的立法规定。

 

其次，在理解和运用利益衡量理论时存在将评价客体与评价标准混淆的现象。实际上，是否运用利益衡量方法与是否认可利益衡量原理并无必然关联。利益衡量方法在利益冲突的场合便有其适用余地，不论在实质违法论上持结果无价值论还是行为无价值论抑或持各种二元论，在利益冲突时都必须使用利益衡量的方法才能做出判断。利益衡量只是判断方法或者说判断公式，不能为正当防卫的认定提供实质标准，“利益衡量充其量是为违法性的判断提供一个基本的方法论框架，但它并未给出实体意义上的统一基准，更未对规制的实质原理进行限定。何谓优越利益需要考虑诸多复杂的因素，且必须根据不同的情形作不同的处理。”所以，利益衡量说不具有成为正当防卫原理的品格。利益衡量与关于正当防卫正当根据的个人保全说、法秩序维护说、法益衡量说等并不处于同一层面，因此也不存在非此即彼的对立关系，无论何种防卫正当根据学说在具体运用时都要依靠利益衡量方法。一旦在利益衡量说的名下添加实质判断标准，则该说已不是纯粹的利益衡量说，而是利益衡量方法与其他正当防卫原理相耦合的二元学说。

 

最后，作为判断方法的利益衡量理论自身存在缺陷。第一，利益衡量标准的模糊性。由于目前刑法上的利益衡量理论基本等同于法益衡量理论，所以利益衡量标准不可避免地具有模糊性。一方面，利益衡量理论将侵害人自陷风险、自我答责、法秩序利益等因素引入利益衡量的过程来解释正当防卫所保护利益的优越性进而证成防卫行为的正当性。具体衡量思路是，一方面侵害人因自陷风险引致自身法益的要保护性降低甚至阙如，另一方面防卫人因维护了法秩序利益而使得防卫利益增加。但上述利益衡量操作面临法律评价模糊的问题，也即判断者无法明确的回答侵害人的法益要保护程度降低了多少以及法秩序利益是多少的问题。实际上真正的问题并不在于利益衡量方法本身，而在于其背后的判断标准。法益衡量说并不能为利益衡量提供明确的判断标准，因为利益衡量不是简单的数学计算，而是复杂的价值选择。既有的利益衡量理论不能为司法实务提供明确的衡量判准，这在一定程度上阻碍了正当防卫的合理认定，使得司法实务倾向于对正当防卫制度的严格适用。第二，利益衡量的恣意性。利益衡量若不受到有效控制便很可能恣意，而这既不符合罪刑法定等刑法基本原则，也可能会破坏刑法的公正性和权威性。但利益衡量理论自身却无法实现自我控制，而是需要依靠外部的力量（评价标准）来制约。利益衡量的操作落实需要探寻正当防卫的正当性根据，否则便只能是凭感觉判断，这无疑蕴含着恣意和同案不同判的风险。

 

三、正当防卫原理的功能主义探寻

 

（一）正当防卫原理的研究进路反思

 

1.正当防卫原理的哲学印记及其局限

 

正当防卫原理的研究进路之一是在哲学层面进行探讨。启蒙运动以降，人的理性得到推崇、自由意识和个人权利得到张扬，自然权利、功利主义等哲学思潮深入知识分子心中。法律作为一种重要的社会制度自然也受到了哲学思潮的影响和涤荡，学者们对正当防卫原理的思考和提出的学说就是这种影响的一个范例。大体而言，个人利益保全说与自然权利思想相映，利益衡量说则与功利主义思想对照。至于法秩序维护说则与上述两种哲学思想均有关联：一方面，法秩序维护说可被视为对个人利益保全说的补充，法秩序维护的最终目的是更好地实现个人利益保护；另一方面，法秩序本身可被视为一种重要的制度利益，法秩序维护说由此便与功利主义思想建立起亲缘关系。

 

在论及自然权利思想时，论者们通常会引述霍布斯、洛克等启蒙思想家的观点。其基本主张是：天赋人权，但权利之落实需要个人让渡必要的权利（自由）以组建国家。国家对暴力实施垄断有利于自然权利的落实，但在国家力有未逮时，个人有重拾暴力进行自卫的权利，而这便是正当防卫的正当性根据。但是，建立在自然权利学说基础上的正当防卫原理存在缺陷，其既可能不当限缩正当防卫的成立范围，也可能导致防卫权失之过宽。具体而言，一是防卫起因可能被限于个人遭到严重侵害；二是可能会否定第三人防卫权；三是可能将不法侵害限定为不法且有责的侵害。

 

谈及功利主义思想则不可越过英国学者边沁。边沁认为功利主义的要义是追求最多数人的最多幸福。该思想的具体应用则要依托利益衡量方法。在防卫的场合，防卫人的防卫行为（对不法侵害人的侵害）若保护了更多或更大的利益，则因符合功利主义要求而得以正当化。我国关于正当防卫的传统学说和司法实务都具有明显的功利主义色彩。就司法实务而言，防卫过当的认定最能体现实务上的功利主义立场。在于欢防卫案、于海明防卫案以前，司法实务的通常做法是，只要防卫行为造成了不法侵害人死亡，便倾向于认定为防卫过当。司法实务此种做法背后的方法论是利益衡量，思想基础则是功利主义或准确说是重在化解纠纷的实用主义。但此种做法却不当地缩小了正当防卫的成立范围，不利于对守法公民的权利保护，有损宪法赋予公民的自由权利。这也是于欢防卫案、于海明防卫案等引发社会广泛关注的原因所在。正当防卫的功利主义立场存在诸多问题。首先，利益衡量的标准不明确。正当防卫与紧急避险的一个显著差异在于其允许要保护的利益小于为保护利益而造成的损害。对于如何解释上述差异，持功利主义立场的论者们主要有两种解释路径：一是不法侵害人因自陷风险、自我答责致使其自身利益的要保护性被减损；二是正当防卫同时保护了法秩序利益。但究竟不法侵害人被减损了多少利益，或有多少法秩序利益得到了保护则是笔糊涂账。几乎没有人能说清楚多种利益是如何被量化和衡量的。其次，利益衡量标准的模糊是导致司法实务严格认定防卫限度的原因之一，因为一旦不法侵害人被防卫致死，利益衡量的天平便容易向不法侵害人倾斜，进而司法实务也就倾向于认定为明显超过必要限度进而成立防卫过当。可见，利益衡量的模糊标准实际上丧失了对司法实务的指导功能。最后，立足于功利主义的利益衡量无法解释现行法律的规定。《刑法》第20条第3款的特别防卫规定允许防卫行为致不法侵害人死亡，由于任何人的生命法益都至高无上，所以此时利益衡量便不能作出合理解释。

 

2.正当防卫诸原理的整合并不成功

 

正当防卫原理的研究进路之二是批判反思既有的学说并试图对学说进行整合。既有的二元论学说也即个人利益保全说与法秩序维护说的结合属于“骑墙学说”，因为其并不能回答二者的适用关系，也即何时考虑个人利益保护，何时考虑法秩序维护，以及二者冲突时如何取舍。正是因为二元论固有的理论缺陷，有学者尝试整合关于正当防卫原理的不同学说。例如王钢教授提出正当防卫的正当性来源于自由权利，自由权利的论据有二：一是康德关于个人自由权利的哲学论述；二是基于罗尔斯的“无知之幕”理论和“最大最小值”规则而提出的理性人普遍同意假说。根据上述见解，正当防卫的根据在于保护个人的自由权利，法秩序维护的目的是间接地实现对个人自由权利的保护，所以个人利益保全说与法秩序维护说并不是对立关系，而是统一于自由权利这一共同的基础之上。这种观点被王钢教授称之为整体性的二元论。笔者认为，王钢教授提出的以自由权利统合的整体性二元论没有为正当防卫的认定提供明确的标准，在具体判断时仍然需要进行利益衡量。王钢教授提出的理性人普遍同意说是自由权利的合法基础，但理性人普遍同意说背后仍是功利主义的利益计算和衡量。因为所谓理性人就是会算计利益并追求个人利益最大化的人。还有学者试图以利益衡量说来统合不同的关于正当防卫原理的学说，例如张明楷教授将法秩序维护视为一种利益，其与个人利益一同被纳入利益衡量的框架中。英美法系的学者Boaz Sangero亦试图通过利益衡量来统合不同的正当防卫原理学说。但是正如上文所述，利益衡量只是一种判断方法，其不能为正当防卫的正当性提供实质性支撑，因而也就不具有真正统合其他学说的能力。在上述整合路径外，本文试图借助法律系统论的理论资源对正当防卫原理进行重新解读。

 

（二）研究新路径：建立刑法功能与正当防卫原理的关联

 

正当防卫的原理应与刑法功能相一致，正当防卫的原理应在与刑法功能的关联中探寻。首先，既有的研究实际上自觉或不自觉地已经受到刑法功能观的影响。粗略来说，个人利益保全说对应于刑法的法益保护功能和人权保障功能，法秩序维护说对应于刑法的行为规制功能；利益衡量说则试图超越或统合个人利益保全说与法秩序维护说，其对应于刑法的各项功能。其次，刑法的各项制度都是为社会存续服务的。刑法是一种社会制度，是人类文明的制度创造物，具有社会性和建构性。一方面，刑法是调整社会交往样态的法律规范，其在社会环境中运行并试图影响社会环境。另一方面，刑法是人为建构出来的制度存在物，这在法定犯的立法规定中尤其明显，即便是自然犯其也并非是自然形成的规则，而是已具有较强内心确信的行为准则的法律化。而且法定犯与自然犯的边界并不泾渭分明，随着法定犯行为准则的深入人心，其便转化成自然犯。例如危险驾驶罪虽起初是法定犯，但随着人们酒后不开车等习惯的形成，其便可能转化成自然犯。刑法的社会性和建构性决定了刑法规范具有功能性，其应以功能为导向。也即不能为了刑罚而刑罚，刑法制度的运行需要具有正向的社会功能。以正当防卫制度为例，虽然防卫行为表面上符合刑法分则规定的具体犯罪的构成要件，但对该行为施以刑罚显然并不符合刑法功能，所以为了实现刑法制度与刑法功能的一致性，刑法将必要的防卫行为合法化。基于上述原因，在正当防卫制度设立后，正当防卫各项要件的解释和认定也需要符合刑法功能。例如对正当防卫限度要件的解释便需要以刑法功能为导向，对“明显超过必要限度”、“造成重大损害”等的理解应符合刑法功能的需要。

 

（三）刑法的功能是法规范确证

 

目前人们对刑法功能的定位并未达成共识，在此背景下探讨刑法功能的科学定位便是必要的。一般认为，刑法有行为规制、法益保护和人权保障三项功能，这三项功能因直观易懂被广为接受。但笔者认为，对刑法功能的传统理解存在诸多问题而应予以检讨。首先，传统理论对刑法功能的分类存在明显的逻辑问题。一方面，在逻辑上，行为规制、法益保护和人权保障并非处于同一层面。行为规制是手段而法益保护与人权保障则是目的，将手段与目的置于同一概念（刑法功能）下存在逻辑错误。另一方面，人权保障可以被法益保护所吸收，因为人权也属于法益之一种，例如刑法分则中规定的刑讯逼供罪、徇私枉法罪等便是对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。但这并不意味着正确的做法是在行为规制和法益保护中选择一项作为刑法功能，因为刑法功能的探寻还另有方法论上的考量。其次，在方法上，传统刑法功能理论未能区分功能（function）与效果（effect），将刑法运作产生的附随效果误当作刑法功能。功能是一个系统单独具有或与其他事物共同具有的功效。现有的功能概念存在两种常见的问题：一是功能概念界定不严谨，不区分功能与非功能；二是混淆主客观范畴，表现为将动机、目的等主观范畴与功能这一客观范畴相混淆。功能的英文表达是function，其具有函数之意。所以与效果或影响不同，功能是事物的结构性特质，具有稳定性，而事物随机产生的（非结构性的）效果不能被视为功能。将功能与效果混淆的负面结果是，一方面多个目标导致制度的功能导向被削弱，另一方面多个目标之间的冲突导致制度功能紊乱。

 

笔者认为，刑法的核心功能是规范确证。首先，规范确证与行为规制不同。规范确证的运作原理一方面不同于特殊预防和消极一般预防，另一方面也不能简单地同积极一般预防划等号。规范确证指的不是一般预防（包括所谓以法信赖、法忠诚为内容的积极一般预防），而是指对包括宪法在内的全部法律规范效力的确证。规范确证强调的是相同案件相同处理的重要性，法律系统的正义是指相同情况相同对待。规范确证理论并不排斥法益保护目标，而是认为只有首先实现了规范确证，才能更持久地实现对法益的保护。其次，刑法作为整个法律系统的最后保障法，应在法律系统层面探寻功能内涵和运作机制。对社会的看法反过来决定了对刑法乃至法律体系的看法。一种对社会的看法以霍布斯、康德为代表，他们认为社会是个人的集合体，社会是数个个人达成契约的结果，社会是以个人为本位的。另一种对社会的看法以亚里士多德、卢曼等为代表，他们认为社会不能定位于个人的对应物，而要定位于共同体，应将国家和社会作为一个整体对待。社会的核心元素是交往，交往有自身的独立于个人意识的运作规则。现代社会是一个复杂性和偶在性日益增长的社会，为降低社会运行（社会交往）的复杂度，社会系统出现了功能分化。法律系统作为社会系统的结构，承担着简化社会运作复杂性进而维系社会运行的功能。所以稳定规范性预期也即规范确证便成为现代社会法律系统的功能。法律系统功能的实现需要以刑罚这一具有一致性一般化性能的物理暴力为后盾。刑罚的功能在于对违反规范的行为的否定，也即黑格尔所言的“否定之否定”。刑罚反事实地确证了规范的有效性，通过刑罚向社会宣示或传递以下信息：刑法规范以及刑法保障的宪法等其他规范仍是有效的，仍不容侵犯，侵犯者必被罚。这是规范性预期的稳定策略，即在违背预期也即失望之际，交往主体不是根据失望重新调整自己的认知，而是通过惩罚等手段反事实地宣告预期仍是可信赖的，仍应继续被坚持。如雅科布斯教授所言，犯罪不能被视为一种进化的开始，其负面影响也不能通过调整认识来消除，而是应被视为错误：一种有缺陷的社会交往，而且行为人应对这种交往缺陷负责。一言以蔽之，在犯罪面前社会坚持刑法规范并且拒绝被重新理解。社会公众不应迁就甚至屈服于有缺陷的社会交往，而应对这种缺陷做否定性评价。以正当防卫为例，正义在不正义面前不应退让或屈服，人们应勇敢实施防卫行为以对抗犯罪行为。最后，规范确证的核心在于社会交往同一性的稳定，而非社会心理或个人心理层面的积极影响。所以对规范确证的经验性考察或质疑并不会影响到该理论的根基，甚至可以说是无足轻重的。能够被经验地把握的是同一性的确证过程，同一性的确证本身不能被经验地把握，因为同一性确证是刑法运行的内容而非结果。

 

需要指出的是，本文对刑法功能所持的看法主要来源于卢曼法律系统理论对法律系统的观察和描述。法律系统论所描述的法律系统运作是一种理想型，虽然现实中的法律运作不完全符合理想型，但理想型的意义在于指引法律系统运作的正确方向并推动法律系统运作走向完善。

 

（四）法规范确证说之提倡

 

本文提倡的法规范确证导向（功能主义导向）的利益衡量是一元学说（以下简称“法规范确证说”），而不是关于正当防卫原理的二元学说，因为其不把利益衡量作为正当防卫的原理而仅作为防卫行为合法与非法的判断方法，至于判断过程中应考虑哪些利益以及如何对不同利益进行权衡则非利益衡量方法本身所能提供。法规范确证说并不排斥个人利益保全与法秩序维护承载的合理利益诉求，其将关注重心放在如何通过正当防卫制度实现合理利益诉求而非仅仅关注利益诉求本身是什么。法规范确证说具有动态性和开放性，在维护刑法安定性的同时具有对社会环境的良好回应性。

 

首先，法规范确证说以刑法规范确证功能为理论根基且能够综合不同的正当化因素，弥补了传统法秩序维护说欠缺理论根基的缺陷。法规范确证说内含个人利益保全，正当防卫在确证宪法个人基本权利规范及其他对宪法权利具体化的法律规范时便能充分保障个人权益。事实上，法秩序维护说与个人利益保全说在学说立场上应是规范确证导向的，而非实用导向的（功利性的）。这也是为何一元论与二元论可以调和的原因。刑法教义学需要为正当防卫的精准认定提供规则参考，正当防卫适用的关键问题在于利益衡量方法的运用。法规范确证导向的利益衡量将正当防卫的原理与刑法功能关联起来，在刑法功能的视角下探寻正当防卫认定的实质标准，不仅为利益衡量提供了实质性评价标准，同时也为正当防卫制度真正建立了理论根基。

 

其次，法规范确证说在利益识别时能够转化吸纳来自社会环境的利益诉求，因此使得利益衡量更加全面和精确。法规范确证导向的利益衡量是指在刑法功能指引下对个人利益、法确证利益（制度利益）、法治国基础利益等进行衡量。利益衡量是功能主义法律解释的必要方法，因为利益是不同社会系统间沟通互动的连接点。需要注意的是，在刑法解释中利益衡量不等同于法益衡量。利益包括法益但又不限于法益。利益衡量方法与法益侵害说之间不存在必然关联，不能因概念名称上的亲缘性而将法益侵害说与利益衡量混淆。因为即便主张规范违反说，也不排斥使用利益衡量方法。任何司法裁判的作出都需要进行利益衡量，只是在多数情况下利益衡量隐而不现，通常在“疑难案件”中利益衡量才会走上舞台被当作论证利器。法律系统中的利益衡量并不排斥考虑经济、政治等因素，问题在于经济、政治等因素如何被纳入到法律系统中进而展开利益衡量。法律系统的功能分化与独立运作有一个渐进的过程，当下中国法律系统受政治、经济等社会子系统的干涉仍然较大，法律系统尚未完全分化出来独立运作。在此情况下，有必要强调法律运作的规范确证导向，以此推动法律系统的现代化。

 

最后，利益衡量面临两方面难题：一是利益识别难题，即如何识别出法律要保护的利益，具体而言就是利益衡量应考虑哪些利益，不应考虑哪些利益；二是利益通约难题，即如何对异质性的利益进行衡量。笔者认为，利益识别难题需要经由法律功能的指引来破解，利益衡量应以法规范确证为导向。利益通约难题则需要经由社会共识来破解。具体来说，利益衡量要处理利益识别和利益权衡工作。利益识别的任务是识别出法律系统要考虑的利益也即法律要保护的利益，在利益衡量时只应考虑属于法律系统的利益。利益权衡的任务是对冲突的法律利益进行权衡取舍。此外，在利益识别和利益评价的过程中要进行规范确证符合性检验。

 

异质利益之间的衡量不是数学问题而是价值选择问题，制度性共识在异质利益的衡量上发挥关键作用。为了应对利益衡量滑向恣意的危险，梁上上教授根据制度性共识将利益做了结构性分层，按照梁上上教授的理论构想，利益可分为当事人的具体利益、群体利益、制度利益和社会公共利益。劳东燕教授基于对刑法上利益衡量的思考，认为梁上上教授对利益的具体分层存在诸多问题而不能直接适用于刑法领域，进而主张将刑法上的利益分为当事人利益、制度利益与法治国的基础利益。笔者认同劳东燕教授对刑法上利益的分层和对不同利益之间关系的理解。劳东燕教授认为，当事人利益、制度利益与法治国的基础利益之间存在价值位阶，后者与前者之间存在制约关系，当事人之间利益的衡量受到制度利益的制约，而对制度利益的解释又受到法治国基础利益的限制。以正当防卫的判断为例，在利益衡量时就不能仅考虑当事人的具体利益，而是还应考量制度利益（如法秩序利益）。根据此种利益衡量理论，出于对制度利益的考量，偶然防卫便不能获得合法性。

 

法规范确证说不仅为正当防卫的判断提供了方法框架，同时也提供了判断标准。但需要指出的是，法规范确证说提供的判断标准不是具体标准，而是原则性标准。实际上，要求正当防卫本质学说提供统一的具体判断标准并不现实。法规范确证说强调相同案件相同处理，所以在正当防卫认定时要遵循实定法的规定，并参照“两高”指导性案例中对正当防卫成立要件的解释，在无参照之处则需要以规范确证功能为导向进行具体的利益衡量。

 

四、正当防卫要件的功能主义解释

 

（一）不法侵害的范围

 

不法侵害范围的划定便已涉及利益衡量，在相关争议问题的处理上应以规范确证这一刑法功能为导向进行利益衡量。

 

1.责任能力缺陷者实施的加害行为

 

儿童、精神病人等责任能力有缺陷者实施的加害行为可否认定为不法侵害？代表性观点认为，行为人的责任能力不会影响到行为违法性的判断，所以对于儿童、精神病人等无责任能力者仍可以实施正当防卫。但笔者认为上述观点值得商榷，需要重新进行利益衡量的检验。此种情境下，个人利益包括防卫人的利益和加害人的利益，制度利益包括法秩序利益。在加害人责任能力有缺陷的情况下，一方面，加害行为未对法秩序利益造成破坏，因为加害人欠缺认识法律规范的能力，进而欠缺选择适法行为的能力，所以他们的加害行为不能被视为对法秩序的破坏。另一方面，由于加害人并不具有自陷风险的能力，所以加害人利益的要保护性也不会降低。因此，在儿童、精神病人等实施加害行为时，由于并不存在要保护的法秩序利益，且加害人利益的要保护性也未降低，所以被害人不具备实施正当防卫的合法依据，而只能在遭遇加害时实施紧急避险。需要单独进行讨论的是醉酒的人实施的加害行为是否属于不法侵害。我国《刑法》第18条规定：“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。”刑法理论上对该条文有多种解读，其中原因自由行为理论是主流观点。根据原因自由行为理论，醉酒的人犯罪负刑事责任的理由在于，醉酒行为（原因行为）本身是行为人自由选择的结果，进而行为人要对醉酒后实施的行为（结果行为）负责。由于行为人对醉酒状态是能够控制的，所以陷入醉酒状态及其后续的加害行为属于不法侵害。

 

2.非法限制他人人身自由的加害行为

 

最高人民法院指导性案例指出，对正在进行的非法限制他人人身自由的行为，应当认定为“不法侵害”。非法拘禁、非法侵入住宅等非法限制他人人身自由的行为显然属于不法侵害，值得思索的是为何指导性案例要专门强调这一点。这是因为在讨债活动中经常会出现非法侵入住宅、非法拘禁等情况，此时公安司法机关一般将其当作民间纠纷来处理，而不予干涉。也即实践中一般认为事出有因也即一定程度上可被理解和认可的非法拘禁和非法侵入住宅行为的违法性程度不高，所以才会产生此类行为是否属于不法侵害的疑问。笔者认为，实践中的惯常做法是错误的，对民间讨债过程中实施的不法侵害的纵容不符合规范确证原理。究其原因，主要是公安司法人员在判断不法侵害时考量了不应考量的利益。民间借贷纠纷本应采取法律途径来解决，但公安司法人员考虑到纠纷解决效率和社会稳定而放任非法讨债行为。但纠纷解决效率和社会稳定背后的利益并非法律制度利益而是经济利益和政治利益。这些非法律利益不应在认定不法侵害时直接作为利益衡量的对象。但这并非是说纠纷解决效率和社会稳定背后的经济利益和政治利益不重要，不能进入法律系统来进行利益衡量，而是说这些非法律利益首先应按照法律运行的逻辑转化为法律利益，之后才能成为利益衡量对象。就经济利益而言，不能将其纳入不法侵害的判断衡量，因为正当防卫的本质是以正对不正，而正抑或不正不可因经济利益而被相对化。就政治利益而言，放纵民间讨债中侵犯他人人身自由的违法行为并不真正有利于社会稳定，相反，这种做法会使非法讨债愈演愈烈，最终反而破坏社会稳定。于欢故意伤害案的发生就与民警的不当执法有密切关联。晚近以来与非法讨债相关的软暴力和黑社会性质组织犯罪屡见不鲜，足以说明此前司法实践中对民间非法讨债的纵容是错误的。此前司法实践的做法考虑了非法律系统的利益，这并不利于规范确证。指导性案例对原先的错误做法拨乱反正，符合刑法规范确证功能的要求。

 

3.有社会伦理因素的加害行为

 

一般认为，正当防卫要受到社会伦理因素的限制，但理论上对伦理限制的具体内容和伦理限制的体系定位存在不同看法。就伦理限制的体系定位而言，多数学者将其作为正当防卫成立要件之外的独立限制因素，还有学者将其放在不法侵害要件中，作为不法侵害认定的限制因素。笔者认为，应将社会伦理因素的限制置于不法侵害要件中。理由有三：其一，罪刑法定原则的要求，因为将社会伦理因素作为正当防卫的独立限制条件欠缺刑法上的依据。其二，不法侵害的判断需要考虑社会伦理利益，这里所说的社会伦理利益实际上已经经由婚姻家庭法、民法等法律转化为法律上的利益。典型的例子是，被害人与加害人之间存在近亲属关系。基于近亲属的法律关系，被害人与加害人之间具有扶助抚养等法律义务。此时考虑到婚姻家庭存续的利益就要对正当防卫进行必要的限制，具体而言要对不法侵害的认定作出限制。例如近亲属之间只有在发生危及生命的不法侵害时，才能认定为不法侵害进而才有正当防卫的适用余地，否则便只能进行紧急避险。其三，对于近亲属之间的侵害，适用紧急避险制度本身就是对个人保全的限制，而且相较于正当防卫的必要性判断来说，紧急避险判断更具可操作性。所以将近亲属关系等伦理因素作为不法侵害判断过程中的限制条件更为妥当。最高人民检察院发布的指导性案例指出，“对于近亲属之间发生的不法侵害，对防卫强度必须结合具体案情作出更为严格的限制。”指导性案例表明了对近亲属之间正当防卫适用的限制，但具体论证存在问题。因为一方面限制正当防卫适用的着眼点应放在对近亲属之间不法侵害的限缩解释上；另一方面正当防卫的防卫强度以必要性为判断标准且这一判断是客观判断，所以近亲属关系不能影响到防卫强度必要性的判断。

 

（二）防卫过当的判断标准

 

1.一般防卫的场合

 

“明显超过必要限度造成重大损害”是防卫行为过当的成立条件。防卫限度要件的判断是司法实践中的一个疑难问题，疑难的原因在于防卫限度判断背后利益衡量的复杂性。“明显超过必要限度造成重大损害”应分解为“明显超过必要限度”与“造成重大损害”两个要件，前者可称之为行为过当，后者可称之为结果过当。只有当行为过当与结果过当皆备时，才可认定为防卫过当。结果过当较为容易判断，是指重伤、死亡结果。行为过当则较难判断，需要结合具体侵害情境来具体判断。本文主要探讨行为过当认定过程中的利益衡量。行为过当还可进一步分解为“必要限度”和“明显超过”两个要件，其中“必要限度”应以行为时的客观情况作为认知材料，并根据一般人的认知标准进行判断。通过上述方法得出的必要限度判断结论具有较强的客观性，在这一判断过程中利益衡量的重要性并不凸显，相对于“明显超过”要件而言，此时利益衡量也较为容易。真正疑难的问题在于对“明显超过”要件的认定。“明显超过”的判断具有较强的评价色彩，所以在判断过程中可能存在两方面危险：一是恣意判断的危险，这是指司法工作人员在解释“明显超过”要件时可能因过多掺杂个人价值观念抑或司法腐败而恣意判断。二是消极适用的危险，这是指司法工作人员在解释适用“明显超过”要件时因解释对象不明确而怠于解释适用。结果是一旦防卫行为超出必要限度且造成重大损害，司法工作人员便倾向于认定防卫过当，这无疑不当限缩了正当防卫的成立范围。

 

为了防止“明显超过”要件受到恣意解释或消极适用，司法工作人员在进行“明显超过”要件的判断时有必要引入规范确证导向的利益衡量方法。具体判断流程如下：首先，需要进行利益识别。在防卫案件中，当事人利益包括被害人的利益和加害人的利益，制度利益则是指正当防卫制度的规范保护目的。具体而言，被害人利益是指已经受到侵害（包括实害和危险）的法益和在防卫过程中可能受到侵害的法益。加害人利益是指其人身或财产法益。至于制度利益，“刑法规定正当防卫的目的，是为了在国家机关无能为力的紧急情况下使公民能够运用私人的力量来有效保护法益，证明法规范牢不可破的效力。”其次，进行利益衡量。被害人的利益需要根据受侵害法益的性质、不法侵害的手段、强度和紧迫性等进行综合衡量。加害人的利益根据防卫行为的损害后果来衡量。制度利益需要结合防卫行为的性质、手段、强度、时机和所处环境等因素，进行综合判断。

 

本文以于欢防卫案为例展开防卫过当与否的判断。首先，于欢的防卫行为超过了必要限度，因为于欢遭遇的不法侵害表现为非法限制人身自由、侮辱和轻微殴打，且不法侵害并不十分紧迫。根据一般人的认知经验，在上述情况下于欢实施的故意伤害致人死伤的防卫行为显然超过了必要限度。其次，于欢的防卫行为是否明显超过了必要限度？于欢遭到的不法侵害并未严重危及到其身体健康和生命利益，此时防卫人于欢以故意致人重伤、死亡的手段进行防卫属于明显超过必要限度。需要指出的是，于欢防卫案中的加害人辱母情节并不能成为正当防卫判断时考虑的因素，换言之，辱母这种道德层面的利益损害不能纳入违法性判断时的利益衡量。至于辱母情节是否可以成为阻却责任的因素则需要进一步探讨，而这已超出了本文的讨论范围。最后，于欢的防卫行为造成了加害人死伤的重大损害，属于结果过当。综上，于欢的防卫行为属于防卫过当，司法机关对于欢防卫案的认定符合规范确证导向的利益衡量原理。此外，最高人民法院发布的指导性案例与本文的分析一致，“对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打，且并不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人死亡重伤的，应当认定为刑法第二十条第二款规定的‘明显超过必要限度造成重大损害’。”

 

2.特别防卫的场合

 

（1）《刑法》第20条第3款的性质

 

为正确解释和适用特别防卫规定，首先要明确特别防卫规定的法律性质，具体而言《刑法》第20条第3款是特殊规定还是注意规定？传统观点认为，该款是特殊规定，立法目的是赋予国民特别防卫权或无限防卫权。新近的观点则认为，该款是注意规定，立法目的是提示司法工作人员在严重危及人身安全的暴力犯罪的场合，即便防卫行为造成了加害人伤亡的后果也不属于防卫过当而应认定为正当防卫。言外之意是提醒司法工作人员在认定正当防卫时不能唯结果论，而应遵循正当防卫的立法目的，正确理解和适用第20条第2款关于防卫过当的规定，也即要对“明显超过必要限度造成重大损害”做符合规范保护目的的理解。本文赞同将第20条第3款理解为注意规定的观点。因为一方面，防卫限度的判断应有统一的标准，在利益衡量时理应遵循相同的规则。如果将第20条第3款理解为特别规定，则割裂了第20条第2款与第3款的关系，结果是防卫过当的判断标准失去统一性。另一方面，将第20条第3款理解为注意规定，能够激励司法工作人员积极解释“明显超过必要限度造成重大损害”和“严重危及人身安全的暴力犯罪”等要件，进而避免陷入唯结果论的窠臼。

 

（2）“严重危及人身安全的暴力犯罪”的解释

 

第一，对“行凶”的解释。“行凶”是犯罪故意内容虽不明确，但严重危及人身安全的暴力侵害行为。在认定“行凶”时应把握住其实质，即严重危及人身安全的暴力侵害行为。其一，“行凶”是物理性的暴力侵害，如果是精神性的暴力侵害或非暴力侵害则不能解释为“行凶”，例如言语侮辱、诈骗、盗窃等行为便不属于“行凶”。其二，“行凶”须严重危及人身安全，具体而言“行凶”须对他人的生命和健康法益造成严重侵害（包括危险）。其三，不要求防卫人认识到“行凶”者的明确犯罪意图，只要意识到“行凶”已严重危及人身安全即可。

 

第二，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”（以下简称“其他犯罪”）的解释。该规定属于兜底性条款，在解释上应遵循兜底性条款的解释方法。兜底性规定的解释应遵循同类解释规则。具体而言，“其他犯罪”应与条文前段列举的犯罪在性质上具有相当性，也即“其他犯罪”应与杀人、抢劫、强奸、绑架等犯罪在社会危害性上具有相当性。例如非法拘禁与绑架不具有相当性，强制猥亵他人与强奸不具有相当性，所以不能将非法拘禁和强制猥亵他人解释为“其他犯罪”。根据最高人民法院指导性案例，在进行相当性比较时应“通过比较暴力程度、危险程度和刑法给予惩罚的力度等综合作出判断。”对非法限制他人人身自由并伴有侮辱、轻微殴打的行为，不应当认定为“严重危及人身安全的暴力犯罪”。此外，如果具体的犯罪行为可以归属为行凶、杀人、抢劫、强奸或绑架行为，则不能将该犯罪行为解释为“其他犯罪”。例如不宜将寻衅滋事行为认定为“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，因为寻衅滋事行为如果严重危及他人人身安全，可根据具体情况分别认定为行凶、杀人或抢劫行为。

 

（三）防卫意识的认定

 

1.防卫意识是否必要

 

通说认为，防卫意识是正当防卫的要件（防卫意识必要说），防卫意识可进一步分解为防卫认识和防卫意志。但关于防卫意识是否成立正当防卫所必需并非没有其他见解，有学者便认为成立正当防卫不需要有防卫意识（防卫意识不要说），进而只要客观上起到了防卫效果便可成立正当防卫，在此一见解下偶然防卫便有被正当化的余地。笔者认为，防卫意识不要说没有将制度利益纳入利益衡量范围，而只是片面地考虑了当事人之间的现实利益，所以防卫意识不要说并不可取。正当防卫以正对不正的规范导向要求防卫人主观上具有正义的目的，也即防卫意识。

 

2.防卫意识认定应克服道德洁癖

 

司法实务在认定防卫意识时存在道德洁癖，也即对防卫意识的纯粹性过分苛求。具体表现是，一旦防卫意识中掺杂了个人私念便倾向于认定行为人具有斗殴故意。例如携带或准备工具防备、单方聚众斗殴、被害人过错等情形下司法实务便倾向于否定防卫意识而认定存在斗殴故意。笔者认为，不能苛求防卫人主观目的的纯粹性，也即不能要求防卫人毫无私念地实施防卫行为，而应允许防卫人在正义目的之外“夹带私货”。因为人是有个人情感的，在实施防卫行为时难免掺杂一些个人私念，例如彰显自己的勇敢、获得社会的肯定（见义勇为）、得到被害人的崇拜（英雄救美）等。因此要求防卫人只能出于抗制不法这一正义目的实施防卫行为显然强人所难，而且这也不利于鼓励社会公众在不法侵害面前伸张正义。例如，甲遇到自己的仇人乙正在强奸丙，此时甲既为了保护被害人丙免受不法侵害，同时也为了教训一下仇人乙而实施防卫行为。在上述案例中，仍应认定甲具有防卫意识，而不能因为甲同时具有教训仇人的目的而否定防卫意识的存在。司法实务对防卫人防卫意识纯粹性的苛求实是法治国的一种道德洁癖，应予纠正。在处理此类案件时，既不能仅考虑各方当事人的利益，也不能不当地理解社会稳定利益，而应从刑法功能的角度来对错综复杂的利益进行识别和衡量。从规范确证原理来看，具体案件的纠纷解决并不当然会产生社会稳定的效果。因为具体案件的纠纷解决如果不当考虑了非法律利益，如将经济利益、政治利益、案外人利益等考虑进来，会扰乱甚至破坏人们的规范性预期，进而破坏法律的权威，这无疑会制造更大的社会不稳定。

 

3.防卫意识的认定要点

 

第一，携带或准备工具防备的情形。判断防卫意识有无的关键不在于行为人是否携带或准备工具，而在于防卫人是否有斗殴的故意。不能根据行为人携带或准备工具而推定其具有互殴的故意。在斗殴故意的认定上，司法工作人员不应陷入道德洁癖之中，而应排除社会压力等非法律利益诉求的干扰，正确认定防卫意识。例如在朱凤山防卫案中，朱凤山与齐某存在矛盾，朱凤山在找人规劝、报警求助无果的情况下，为防备齐某对其实施侵害而提前准备工具防身。此案中虽然朱凤山预见到了可能与齐某发生打斗，但不能因此认定朱凤山准备工具是为了斗殴而否定其防卫意识。

 

第二，单方聚众斗殴的情形。最高人民检察院发布的指导性案例指出，“单方聚众斗殴的，属于不法侵害，没有斗殴故意的一方可以进行正当防卫。”单方聚众斗殴是指一方纠集多人殴打另一方（另一方也可以是多人），面对一方实施的不法侵害另一方当然可以实施防卫行为。司法工作人员不能因为表面上看起来有聚众斗殴的场面，就不加区分地将另一方的防卫行为认定为斗殴行为，而是应根据案件事实准确识别当事各方的利益和制度利益，并以此为基础作出符合规范确证要求的利益衡量。单方聚众斗殴案件涉及人数众多，社会关系较为复杂，斗殴产生的原因也多种多样，有因积怨而生的，有为争强斗狠的，也有被害人主动挑起的等等。这就给司法工作人员认定防卫意识带来了困难和压力。对于单方聚众斗殴案件而言，不能将具体案件的纠纷解决作为利益衡量的要素，进而不能对防卫一方的防卫意识做过于严苛的要求，即便防卫一方在防卫时掺杂了报仇等意图也并不能妨碍防卫意识的认定。

 

第三，被害人有过错的情形。在挑拨防卫的情况下，如果仅仅因为存在不法侵害就肯认正当防卫的适用，则忽略了立法目的的考量。但如果仅因为有挑拨的因素就完全排除正当防卫的适用，则忽略了利益的合理分配。挑拨行为情形多样，不能简单地肯定或否定正当防卫的适用，而应结合具体情况做细致分析和判断。互殴的情况也是如此，能否成立正当防卫，须以具体案件事实为基础做具体判断。实际上，司法实践中挑拨防卫、互殴等情况下防卫意识的判断，主要是证据证明问题，而非法律标准问题。

 

来源：《刑法论丛》2020年第4卷（总第64卷）

作者：沙 涛，吉林大学法学院刑法学博士生，东北财经大学法学院教师