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2022年1月，人民教育家高铭暄教授所著的《中华人民共和国刑法的孕育诞生和发展完善》德译本隆重出版。应当说，它为德国学者操他们懂得有限的中国刑法学的心提供了宝贵的资料。这说明，某些学者所说的我国传统刑法学“无法与德日同行对话”云云，完全是类似于“眯眯眼”“中国人都会功夫”“中国人都是数学天才”这样的刻板印象。“世上无难事，只要肯登攀”，我们的“红皮书”有朝一日一定也能译成德文。说传统通说不能与人对话，是他们根本不想让它和人对话、惧怕对话会使四要件派“捡枪”或者让阶层派“丢枪”，以至于连试试都不肯，急于把刻板印象当成真理定下来。作为青年一代，我们更无道理以不懂为由，懒得去操苏俄刑法学的心。唯有这种操心，可以打破派别之间的偏见和壁垒。

之所以在开头说这些题外话，是因为今天，我将延续上次“为没有构成要件的犯罪构成正名”的思路，以横向比较为基础，再打破一个关于苏俄四要件理论的刻板印象——“没有归责的犯罪构成”。顺便，把那个一直被阶层派拿来说事、我自己也曾经以此对阶层派深信不疑的“期待可能性”在四要件下的位置问题，说说清楚——我真的不明白，怎么在马工程刑法学出版两年后的2021年，还有人大言不惭地说四要件容不下期待可能性——除非是像原来的我一样，根本没看过这本书。

话入正题。归责，在德语中叫作“Zurechnung”，是“列入、算作、归于”的意思，国内也有学者翻译成“归咎”或者“归属”。也就是说，“归责”的意思是，这件事要算到这个人头上，让这个人负担相应的效果。在当今德语刑法学世界里，广义上的“归责”是指一个人最终要负责，包括了“主观归责”，即在故意、过失心理事实的基础上对行为人的规范性评价，即可谴责性、可非难性的评价，也包括“客观归责”，即事实要归属于这个人的行为，它位于构成要件该当性阶段、因果关系领域。详细内容，参见[德]弗里施：《客观归责理论的成就史及批判——兼论对犯罪论体系进行修正的必要性》，陈璇译，载《国家检察官学院学报》2020年第1期；陈尔彦：《现代客观归责理论的源流：从主观到客观》，载《刑法论丛》2020年第3卷。我们就分别来看一看，这两种“归责”，在苏俄四要件里到底行不行。

今天讨论主观归责，下次讨论客观归责。

陈兴良教授的《教义刑法学》一书回顾了苏联有关学说的发展史。他指出，受德国刑法向规范责任论转变的影响，苏联刑法学也尝试在其四要件犯罪构成理论中融入规范性评价的内容。苏联学者乌特夫斯基教授将四要件中的罪过加以改造，即把故意、过失改造成包括“可责难性”的要素。罪过的内容分为两个部分，一是故意过失心理，二是以社会主义国家名义对所有这些情况作出的否定（道德—政治）评价。

但是，此说在苏联受到了猛烈的批判。批判者说（皮昂特科夫斯基：《社会主义法制的巩固与犯罪构成学说的基本问题》，转引自《教义刑法学》）：

“唯心主义的罪过‘评价’理论，也是为破坏犯罪构成服务的。根据这种理论，法院对被告人行为的否定评价，和对被告人行为谴责，被认为是罪过。罪过的评价概念是以新康德主义的‘存在’和 ‘当为’的对立为前提的。新康德派刑法学者们否认人的罪过是实际现实世界的确定的事实。按照他们的理论，当法院认为某人的行为应受谴责时，法院就可以以自己否定的评断，创造出该人在实施犯罪中的罪过。主观唯心主义的罪过评价理论，使得资产阶级的法官们可以任意对所有他们认为危险的人宣布有罪。”

特拉伊宁教授也曾认为，罪过在社会主义刑法中以两种品格出现，一是作为犯罪构成要件，二是作为刑事责任的根据。但是，这一观点受到了批判。20世纪60年代的苏俄刑法学，发展出一种“刑事责任”理论，介乎于犯罪与刑罚之间，由此形成了“罪—责—刑”结构。但是，“责”的部分并不位于四要件之中——这个安排，四要件出身的学者和同学们都很熟悉了，我就不多作介绍了。我们红皮书里的“刑事责任”版块，显得确实有点卑微。

陈兴良教授据此认为，作者看到了引入评价性要素可能对四要件犯罪构成理论产生的颠覆性后果，因为四要件理论是“没有归责的犯罪构成”，停留在心理责任论。基于此，必须改采三阶层，才能在犯罪论中引入评价性要素。也有其他学者说，只有三阶层这样一个开放的犯罪论体系，才能容纳期待可能性这样新的责任要素。

我读到这里的时候真的不知说什么好，也不知道为什么这么多人相信这样的论断。因为，陈老师的逻辑跳过了对几个最关键问题的回答，乍一看能让人深信不疑，但仔细考察苏俄著作后就会觉得这样的批判过于草率——这几个问题，恰恰是自去年八月下旬以来很多人反复说的。

1、20世纪60年代的苏联没有，是否等于“四要件”不行？陈兴良教授是否应当考察一下这个时间以后，苏联、俄罗斯的刑法著作，再下结论？

2、20世纪60年代的苏联没有，是否等于我国没有或者不可能有？跟“德国三阶层和日本三阶层实质内容大不相同”是一样的道理，中国四要件和苏联四要件也可以大不一样。在政治上，中国共产党曾苦于苏联的洋教条并最终摆脱、超越了它，在苏共亡党亡国三十余年后仍然稳定并迸发出活力，那么刑法学应该也可以实现这种“出于苏俄、胜于苏俄”的超越——以前没有实现，只反映当年四要件派学者的局限性，不能说是四要件理论的缺点。

其实，就如同留德日的学者们最终要建设的是“中国刑法学”而不是“德日刑法学的中文版”，从薛瑞麟、庞冬梅、龙长海老师，到留德的徐博士和我，我们操的都不是苏俄刑法学的心，而是希望借此对四要件理论，特别是“中国的”四要件理论，有一个公允的评价。接下来，我逐一详细回答这两个问题。

第一个问题的答案是，俄罗斯人早已超越了自己。虽然陈兴良教授确实曾说，他对苏俄刑法学的批判不涉及现如今的俄罗斯刑法——这也是去年9月18日杨祎朋同学的随笔中，反驳徐博士“泼冷水”一文，认为部分学者对苏俄刑法的理解片面时所援引的依据。但至少在“主观归责”的问题上，陈兴良教授并没有如实、全面地向大家展示20世纪60年代以后，规范责任论在俄罗斯刑法学语境中的的安家落户，而是简单地认为“责任”就只是过渡概念。仅就这一点来看，“对苏俄刑法的理解是片面的”就已经坐实了。

薛瑞麟教授的《俄罗斯刑法研究》（中国政法大学出版社2000年版）作出了总结：

“俄罗斯罪过理论的一个重要特点在于，强调行为人的心理态度同他所实施的危害社会行为及其结果的密切联系，即心理态度同表现心理态度的具体社会危害行为和结果的不可分割性。从这一点出发，俄罗斯学者给罪过制作的定义是：罪过乃是行为人对其实施的社会危害行为及其结果所持的以故意或过失为形式的心理态度。从这个定义看，俄罗斯刑法理论并没有单纯从心理学上理解罪过，它还揭示了罪过的社会内容。这也是它同心理学派的理论的区别。”

和陈兴良教授一样，薛瑞麟教授也回顾了苏俄刑法发展史。在20世纪60年代以前的部分，两位学者的陈述大致相同，甚至陈兴良教授把前因后果陈述得更详细一些，引的苏俄资料也多一些。但薛老师的学术史回顾显然在全面性上更胜一筹，陈兴良教授的陈述失准。

“70年代以来，随着一些独辟蹊径的罪过研究成果的问世，人们的认识也趋于深化。一些学者指出，行为人的心理态度是同对他实施的行为的否定道德——政治评价不可分割的联系在一起的，因为具有某种社会意义的事实（行为的社会危害性、刑事违法性）是这种心理态度的基础。因此，作为道德—政治谴责的评价因素也是罪过的属性，否则，就不可能有根据地提出刑事责任。”

如果说，苏联时期的论述仍有意识形态化的倾向，那么，“苏联解体后，新的立法者在编纂新刑法典时，并未把评价因素——道德政治上的谴责载入罪过的定义中。这或许是因为罪过概念中的道德—政治可责性是由心理过程的内容派生出来的？”学者乌格列赫利泽对此的看法是：“在刑法理论中，应当把罪过理解为行为人对其实施的社会危害行为及其有害结果所持的，可加谴责的心理态度。”立法者没有写入谴责性的条款，只是为了防止因“条文过载”而影响审判。而事实上，“刑法科学与刑事立法可以按不同的方式对待这一论据。”更详细的论述，我这里不一一摘抄了。

另外，俄罗斯刑法学容纳了“心理强制”的概念。薛瑞麟教授、庞冬梅老师的书中，都有论述到沙俄和现如今俄罗斯学者对这个概念的运用。早在斯巴索维奇的时代，“意志缺失或者强制、认识缺失（无知、错误）都会导致不能归罪”，它们共同位于“犯罪的内部方面”。我略翻了《法国刑法总论精义》，发现法国刑法学也在使用这一概念，不知道是不是俄罗斯人从法国学来的。如果是，这稍加改造，不就是我们梦寐以求的“期待可能性”吗？这个和“阶层”，究竟有什么关系？至于说后面苏俄为什么把它丢了，这才是需要我们反思批判的。

苏俄刑法学行不行，这只是间接证据。接下来回答第二个问题，中国四要件行不行。

去年八月份嘲讽完别人，我就抱着不屑、挑刺的心态去读马工程《刑法学》，结果简直被惊呆了。我感觉自己就像那个以为别人是偷饼贼，吃光了桌上那盒饼干，然后突然在自己书包里摸到了自己的饼干的人一样，从头到脚感受到一种无以名状的尴尬，就想找个地缝钻进去。

大家猜我看到了什么？如图

无罪过事件里，赫然写着“无期待可能性”。惊不惊喜，意不意外？

它的观点是，一般情况下，有故意过失就有期待可能性。“在绝大多数案件中，都不需要特别予以考虑。但是在某些特殊情况下，期待可能性的判断仍是必要的。比较明显的是在司法实践中，对于特殊时期因遭受自然灾害出外谋生而重婚的，因缺乏期待可能性而不以重婚罪论处”。这似乎是传承了俄罗斯“可谴责性从罪过中派生”的观点。且不论范围限制得这么窄是否正当、“原则”与“例外”的划分如何明确，至少四要件理论已经走出了这一步。接下来的问题，就是情况再多一点、理论再明确一点的问题了。

在故意过失部分，我们的刑法规定的也是“危害社会的结果”，这不用我多说了。很多即便是阶层派的学者（如曾文科教授），据此把违法性认识可能性放在故意中考察，认为更契合我国刑法的规定。我就想请问，我们的“主观方面”和“主体”，到底哪里比他们的“有责性”差？

最后吐个槽。我不知道阶层论的拥护者们在指责四要件不能容纳这、不能包括那的时候，有没有想过他们的观点其实存在一个难以自圆其说的逻辑悖论：周光权教授、车浩教授都曾指责四要件是“要素集成”“简单堆砌”“搭积木游戏”而欠缺“体系性”。倘若果真如此，那问题反倒简单了——你觉得这个体系缺哪块积木，把它“堆砌”“集成”进去就行了嘛，怎么会放不下呢。有什么东西是一个简单的、没有逻辑始项终项的、版块之间缺乏过渡和逻辑关系的“集成”容纳不进去的呢？要是真的有什么容纳不进去，那就说明四要件不是他们说的“要素集成”，而是有自己的逻辑、自己的体系的，只不过这个体系、这个逻辑是阶层论者不认同的，它不接受德日的一些东西。如果真的没有逻辑、没有体系，那应该是想怎么堆怎么堆，想堆什么堆什么，怎么会容不下呢？这两个没法同时成立的批判，却被很多阶层论者同时信奉了多年。