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摘要：隐蔽性证据规则的确立既有经验层面的支持，也与我国特殊的刑事司法环境有关。隐蔽性证据规则是以定罪为导向的规则，司法解释虽然设立了严格的担保条件，但仍潜伏着虚假补强的风险。隐蔽性证据规则的实施情况一方面证实这一规则确实有深厚的经验支持，另一方面显示实践也部分偏离了文本，如补强程度把握的分化、适用范围的扩张等。同时，口供污染路径的多样化、司法人员的过分自信及实际发现污染的困难等，挑战着规则防范虚假补强风险的担保条件。隐蔽性证据规则在实践中呈现的样态既有司法人员认识心理方面的原因，也与我国刑事司法的印证证明模式、规则本身的模糊性、司法人员风险管控意识、实体正义的司法导向、录音录像供给与需求的双重动力不足等因素相关。不同类型案件中防范虚假补强风险与促进效率的价值位阶不同，轻罪案件更注重提高效率，重大案件则更注重防范虚假补强风险。应在考虑隐蔽性证据补强的口供一般可信的情况下，根据轻罪、重罪案件对提高效率与防范虚假补强风险的一般处理原则，考虑不同类型案件误判风险大小、后果的严重程度，平衡效率因素，对隐蔽性证据规则的实施策略作多元化安排。
 

关键词：隐蔽性证据  隐蔽性证据规则  口供  虚假口供  口供补强规则

一、引言 

刑事诉讼法第53条确立了口供补强规则，但该规定较模糊，如补强证据的范围、补强强度等都缺乏清晰标准，导致执行尺度不一，个案中口供是否已有效补强不时引发争议。《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（下称《证据规定》）第34条规定：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。” 这是对“口供补强规则的具体细化和完善”。理论上称之为隐蔽性证据规则。2012年《最高法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》（下称《解释》）第106条基本沿袭该规定，明确“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。” 至此，隐蔽性证据规则扩展适用于所有刑事案件。虽受到理论上的强烈批评，但口供居于刑事证明的核心地位仍为现实。有研究者从Ｃ市Ｊ区1984年、1994年、2004年审结的案件中，各抽样50起分析，结果显示，三个年份的口供份数分别为356，240，328；口供与其他证据之比分别为1：2；1：2.23；1：2.27。20年间，口供在司法中的重要性基本没有变化。另有近年调查显示，98.9%的案件和99.17%的被告是以口供为基础定罪量刑。笔者的深度访谈中，司法人员普遍认为，隐蔽性证据补强口供在司法中很常见，特别是暴力犯罪中最常见，即便是经济类犯罪中也并不少见。这意味着，隐蔽性证据规则有广泛的适用空间。隐蔽性证据规则有两个突出特点：一是性质属证明力规则。传统上，什么证据可作补强证据，其证明力如何，均由法官裁量。但该规则突出了隐蔽性证据的证明力，使其具有特殊补强效力。一旦有隐蔽性证据出现，法官一般应成立确信，其对口供补强的评估受到较大限制。二是明确的定罪导向（此点下文有分析）。限制特定证据的证明力其它国家也存在，如大陆法系对口供证明力的限制，英美法系曾限制儿童证言的证明力，但基于无罪推定，很少有从促进定罪的角度肯定证据的证明力。而隐蔽性证据规则明确，隐蔽性证据补强口供时，法官一般应认定犯罪成立，成为“带有‘定罪公式’色彩的证据规则”。这一规则符合人们的直观认识，让人很难反对。也许正因为此，规则确立后，对之关注者甚少。但对隐蔽性证据的迷信掩盖了虚假补强的风险，依得到隐蔽性证据补强的口供定罪可能导致错案，并且这种迷信大幅增加了阻止和纠正错案的难度。美国一些错案中，基于对隐蔽性证据的迷信，法官甚至否定了与之相矛盾的DNA鉴定意见（如下文论及的Deskovic案）。国外对隐蔽性证据的信赖还局限于经验层面，但其仍促生了不少错案。我国对隐蔽性证据补强效力规则化所产生的约束性及附带的导引性，可能进一步放大虚假补强风险。由于口供对定罪的重大影响，无辜者入罪的风险也将随之加剧。近年来，国内对虚假口供，特别是对催生虚假口供的刑讯逼供关注甚多，但对虚假口供为何易被采信则研究不足，特别是隐蔽性证据虚假补强风险基本无人涉及。这对事实认定的准确性无疑是非常不利的。基于当前国内对隐蔽性证据规则关注甚少，本文将对其生成背景、内涵、运行状态及成因进行全面分析。根据实践暴露的问题，本文也将探讨可能的完善进路。研究该规则的价值，不仅因为它在实践中影响广泛而理论研究匮乏，还在于它是具代表性的证明力规则，透视其实践状况，也有助于厘清有关刑事证据立法走向的是与非。 

二、隐蔽性证据规则确立的背景 

以隐蔽性证据补强口供，是各国刑事司法的普遍作法。但将其规则化，并赋予其特殊的证明力，据可查阅的资料，我国应属第一个。为什么该规则会首先出现在我国，并以定罪为导向？这与我国独特的司法环境有关。

（一）强化证明力规则的证据立法导向。

各国证据法发展一般以证据能力规则为核心。此模式以司法中心主义为基础，法官对证据要有真正的审查权力。这一点在我国显然不具备。在此情况下，证明力规则对法官规避责任风险和摆脱干预干扰，对法院规范法官心证以保证案件质量，对上级法院进行行政化管理和统一司法，都有重要意义。这些因素使建构证明力规则成为我国证据法发展的特色。隐蔽性证据规则正产生于此背景之下。

（二）对“铁案”目标的追求隐蔽性

证据规则首现于《证据规定》，《解释》基本承袭，因而，理解规则，应结合《证据规定》的背景来理解。《证据规定》和同时发布的《非法证据排除规定》在刑事证据法发展史上有重要意义。理论界多肯定“两个证据规定”对人权保障上的意义，但其实际上以“办成铁案”为核心目标。无论“惩罚犯罪与保障人权并重”、“实体法与程序法并重”，还是“依法、全面、客观地收集、审查、判断证据，严把事实关、证据关，切实提高刑事案件审判质量”，最终都服务于“把每起刑事案件都办成铁案”的目标。“铁案”是事实判断，证据的正当性并不是“铁案”的主要关注对象。立法关注非法证据，虽有人道主义和程序正义的考量，但更因为其可能造成错案。如前大法官所言：“打出来的口供有真实的，但又因为也有假的，可能造成误判，所以我们才严格禁止。”若证据真实性有保障，即使获取方式不人道，也并非不可用。“通过刑讯逼供找到了物证所在的地点，而这个物证确实是证明被告人作案的最可靠的证据：凶器上有被告人的指纹，被害人的血迹。能因为这是刑讯逼供来的而不使用这个证据吗？”此处的凶器正是隐蔽性证据，论者将其视为“最可靠的证据”。此时，若有法官裁量作无罪判决，显然违背办成“铁案”的目标。实务中隐蔽性证据普遍存在，为防止有法官不当裁量，限定其证明力就颇有必要。学者视隐蔽性证据规则为定罪规则，但实务人员眼中，隐蔽性证据是“最可靠的证据”，以此定罪，是“事实求是”的表现。

（三）对死刑复核权收归最高法院后地方司法导向的纠偏

2007年死刑复核权变动后的司法实践是“两个证据规定”出台的重要背景。“最高法院收回死刑复核权，使其面临错判的风险和压力”，同时，压缩死刑量也是当时重要的司法任务，这使最高院对死刑案件的证据把握极为严格。这种要求传导至地方，各地法官处理死刑案件也非常谨慎。如一位资深法官所言，“现在要判处一名罪犯死刑谈何容易”，为控制死刑量，法官“对罪轻情节的重视往往远远超过对罪重情节的重视。”这种导向下，一些案件处理是否适当值得商榷。如王某杀人案：王某晚上窜至自己白天帮忙盖房的陈某家，得知陈及其子已睡下，欲对陈妻行不轨，遭陈妻反抗。王用手掐及电线勒颈致陈妻昏迷。因怀疑罪行被陈某发觉，王窜至房内，持铁锤猛击陈某及其儿子头部。在将陈妻抱至床上时，发觉陈妻未死，又持铁锤猛击头部。王某为毁灭罪证，用被子盖住三人，泼上柴油纵火后逃离。该案作案过程复杂，形成大量间接证据，这些间接证据与口供相互印证，如陈妻被掐、电线缠绕、颈下打结，被害人头部均遭钝器击打、三人摆放床上的位置、拖拉机油管被割断及菜刀的柴油味；中心现场的铝块和未燃尽的花生、课本等——警察侦查时曾困惑于此，是王供述用铝盆接柴油，即铝块系铝盆有柴油助燃熔化形成，才化解警察铝被烧熔而课本等易燃物却未烧尽的疑问；更重要的隐蔽性细节是王供述，其割拖拉机油管时，因间隙较小且有机件阻碍，他用菜刀由下斜向上割。供述与勘验结果相吻合。该案要么是王所为，要么是讯问时全方位指供，否则王不可能做出与现场如此吻合的供述。指供情形可以被排除。不足之处是：没有提取到王确实到过现场的证据。王在侦查阶段供述稳定，庭审时翻供。在当时压缩死刑量的氛围中，此案判决无罪。权威解释指出，“例如，根据被告人指认在河沟中打捞出的作案工具刀子（即使从刀子上未提取到能够作同一认定的物证），……这类隐蔽性证据能够建立被告人与犯罪证据之间的关系，具有较强的证明力，并可印证被告人供述的真实性。”据此解释，王某案是可以认定的。王某案的处理并非个案，有隐蔽性证据并排除串证、逼供、诱供可能性，能否认定被告人有罪，当时“实践中存在一定的争议”。控制死刑过严的情况引起了一些非议，如一些地方政府提出，“是维护社会治安要紧，还是控制死刑要紧？”也引起了司法高层的重视，最高院在2007年下半年重申，对严重犯罪要坚持严打方针，“该判处死刑的坚决判处死刑”。最高院等五部门就“两个证据规定”发布背景答记者问时指出，2007年最高院收回死刑复核权后，“因制度不完善，执法标准不统一和办案人员素质参差不齐，也不断出现一些不容忽视的案件质量问题。”对“案件质量问题”，一些舆论将其理解为“刑讯逼供和冤假错案”，但若结合最高院当时对宽严相济刑事政策的表态看，也应包括该严不严，放纵犯罪的一面。出台隐蔽性证据规则，可视为最高院对地方司法某种导向的纠偏，也是对“制度不完善，执法标准不统一和办案人员素质参差不齐”的回应。 

三、隐蔽性证据规则的规范分析 

隐蔽性证据规则确立时间较短，理论界对其关注不足。作为讨论的基础，有必要对规则文本的内涵进行较为清晰的梳理。

（一）被补强口供的特性运用隐蔽性

证据规则，首要问题就是哪些口供可以因得到隐蔽性证据补强而认定被告有罪。这涉及三方面的问题：

1.被补强口供的范围。依口供补强规则的一般理论，需补强的口供应是被告人承认全部或主要犯罪事实的供述。若口供属实，足以认定被告人有罪。隐蔽性证据的作用仅是担保口供真实性。若口供仅涉及次要犯罪事实，需要隐蔽性证据提供补充信息共同认定犯罪，就不属于口供补强规则的“补强”，也不属于隐蔽性证据规则的适用范围。

2.口供合法性问题。权威解释认为，口供应符合合法性要求。“被告人供述本身要求排除串供、逼供、诱供的可能性，否则口供本身系非法证据，也就不存在被补强的价值。”若“系非法证据”就认为“不存在被补强的价值”，实质是指此类口供因系非法证据而应被排除。此解释将“串供”形成的供述视为非法证据，并不妥当。非法证据通常指因国家权力滥用违法取得的证据。若被告案发前串通，后形成虚假供述，不属非法证据。此外，刑诉法第54条将“采用刑讯逼供等非法方法”取得的证据列为排除对象。《解释》第95条将“刑讯逼供等非法方法”解释为“使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法”。由此，“诱供”取得的口供也无需排除。因而，规则要求“排除串供、逼供、诱供等可能性”，并非着眼于口供合法性，而在于其真实性。区分此点，对正确把握规则的适用条件是必要的。

3.“先供后证”还是“先证后供”。“先供后证”时，侦查人员不掌握其它证据，先取得被告人口供，口供真实性一般很高，仅需一定的证据印证就可定案。“先证后供”时，较易发生非法取证现象，口供虚假的可能性很高，需强力补强方可定罪。权威解释认为，隐蔽性证据规则适用于“先证后供”，即侦查人员掌握一定的间接证据（不足以认定被告系作案人）后再获得被告的供述，这种口供才需要隐蔽性证据进行补强。此种对“先证后供”的解释不同于一般见解。“先证后供”一般指侦查人员先掌握案件情况，再取得供述，供述中含有侦查人员已掌握的信息，而非仅先掌握间接证据。依此见解，规则的要求属于一般理解上的“先供后证”，即嫌疑人先供述隐蔽性信息，侦查人员再获得隐蔽性证据，印证口供。本文对“先供后证”和“先证后供”的含义沿用一般见解。

（二）隐蔽性证据的特性什么是隐蔽性证据，《解释》没有明确，结合条文和国外相关研究成果理解，“隐蔽性证据”是指不易为案外人察觉而通常只有作案人才可能知晓的案情信息。其特性主要体现在四个方面：

1.多为细节性的间接证据。隐蔽性证据无法证明犯罪主要过程，多表现为证明细节的间接证据。《解释》将隐蔽性证据限定为物证、书证，但国外将言词证据也纳入范围。如偏僻屋舍发生的强奸杀人案，被告人供述，作案中听到屋外有人呼叫被害人的姓名。后被害人的朋友证实该时间段在屋外呼喊叫过被害人。喊人情节是隐蔽性的信息，朋友证词即为补强口供的隐蔽性证据。（JCF1）

2.通常具有独特性。隐蔽性证据与案件事实常有特殊联系，不易类同。如王某杀人案中，油管的切割形状有很强的独特性，它案中不易重复出现。有些证据虽有一定的隐蔽性，但独特性不强，则影响其证明力。如任海玲杀人案中，合议庭认为，“任海玲曾供称，用手卡住计某某的脖子，用刀在计某某的颈部连续捅了两下，该供述得到尸检报告的印证，但该作案方式比较常见，不具有特殊性”。

3.不易被发现或猜到。隐蔽性证据通常仅有作案人知道，作其它解释的余地不大。如依供述在偏僻废弃矿井中找到被害人的尸体，被告若非作案人，很难解释其如何了解抛尸点。

4.独立性强。日本判例认为，法庭供述可作庭外口供的补强证据。虽然法庭氛围使被告人一般不会作不利于已的虚假供述，但其仍是供述，不排除某些被告因庭前因素影响继续作虚假供述，这很难发现。这种补强对口供的担保作用较弱。隐蔽性证据独立于口供，有很强的稳定性。

（三）隐蔽性证据的功能指向补强对象不同影响完成补强的难度。

日本通说要求对罪体进行补强。“‘罪体’的含义是，从犯罪中排除犯罪主体（被告人与犯罪的联系）和主观方面（故意、目的等）之后的残余部分。”即不要求对被告人与犯罪行为人的同一性进行补强。学者认为，若要求对同一性补强，“认定有罪就太困难了，同一性认定可能受某些偶然现象的支配”，“这个问题应由法官合理的自由心证来判断。”美国口供补强传统上采犯罪实体规则，补强对象是犯罪行为确实存在，但“不要求证明被告人即作案人。”有学者认为，此标准太低，难以防止虚假口供。隐蔽性证据规则的功能指向是被告与犯罪行为人的同一性。《证据规定》中该规则“制定过程中，曾表述为：‘只有被告人本人供述其实施了犯罪行为，其他证据只能证明犯罪事实的发生，不能证明被告人实施了犯罪行为的，一般不能认定有罪；根据被告人的供述提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串证、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。’后虽修改为现有表述，但基本精神仍然体现在本条规定之中。” 隐蔽性证据通常只有作案者才知道，要求以隐蔽性证据补强，就是要求对同一性补强。相较于对犯罪行为的补强，同一性得到补强的口供有更高的真实性。因此，规则要求的是一种高强度的补强，更能担保口供真实性。

（四）隐蔽性证据规则的定罪导向隐蔽性

证据规则是否是定罪导向，有一定的争议。笔者认为，它是定罪导向的规则：

1.如前文所述，出台隐蔽证据规则，是因为口供得到隐蔽性证据补强时能否定罪，“实践中存在一定的争议”。规则是为解决“争议”而设，应有导向性。虽然规则对符合条件的案件，表述为“可以认定被告人有罪”，但这里的“可以”不宜理解为由法官裁量。若如此，就没有创设规则的必要，因为过去实践中就是这样做的。

2.“可以”是否一定导至定罪方向，权威解释没有明确说明，但可结合其它条文理解。《解释》第105条规定，“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪……”。此处用词也是“可以”。权威解释认为，“长期的司法实践中，实务部门对于完全依靠间接证据定案总结出了规则，而证据学界也进行了理论论证和总结，相对比较成熟。”“在满足本条规定的四个条件的情况下，可以认定被告人有罪，系当然推理。”比照此观点，隐蔽性证据规则中的“可以认定被告人有罪”也应理解为“系当然推理”，认定规则为定罪导向是合理的。之所以用“可以”而非“应当”，可能与证明力规则的相对化立法趋势有关，也比较符合经验规则的特性。

3.关于“同案被告人供述相互补强规则”的立法过程可佐证隐蔽性证据规则的定罪导向。“《解释》起草中曾规定：‘被告人的供述与同案其他被告人的供述相互印证，并排除诱供、逼供、串供等可能性的，可以作为定案的根据。’”但因担心“强化‘口供至上’，‘导向不好’”而放弃。”此处“导向不好”显然指易遭批评的定罪导向。共犯口供补强与隐蔽性证据补强同属实践中亟待进一步明确的两种情形。这两类证据的补强能力实践中得到广泛认同，若要规则化，只能以定罪为导向，否则违背司法共识。

（五）隐蔽性证据规则的内在逻辑结构与风险

从文本分析，规则发挥作用需要三个条件：第一，隐蔽性物证、书证是根据被告人供述、指认提取的；第二，供述与隐蔽性证据之外的“其它证据”印证；第三，排除串供、逼供、诱供可能性。第一项条件是核心，第二、第三项条件起担保作用。若三项条件都成就，口供真实性应无问题。但从司法经验看，两项担保条件能否实现预设功能不无疑问。

1. “其它证据”与口供印证可能无法担保隐蔽性证据补强的真实性。《解释》对“其它证据”的范围、补强强度没有明确。规则的作用，就是通过赋予隐蔽性证据特殊证明力，更便捷地完成补强任务。在已有隐蔽性证据的情况下，法官对“其它证据”的补强要求可能趋于形式化。

2.“排除串供、逼供、诱供可能性”的要求能多大程度上实现成疑。如何辨识是否存在上述行为目前有相当难度。前大法官谈到实务中不敢轻信辨认结果时认为，若辨认中存在违规行为，“仅靠检察、审查起诉，靠案件审理、复核是很难把存在的违规辨认问题审查出来的，如参照物的多少有照片证实，但有无诱导、暗示、引诱辨认人作出辨认，我们是审查不出来的。”这也适用于获取隐蔽性证据中的不当行为。总之，隐蔽性证据补强一般可担保口供的真实性，规则的生成有深厚的经验基础。众多补强证据中，司法解释仅将其证明力法定化，说明最高院在证明力规则推进方面还是比较谨慎的。规则确立后，隐蔽性证据成为超级补强证据，存在隐蔽性证据时，法官裁量权受到限制，有义务做出有罪认定。适用该规则将使案件处理相对简单化，甚至可能趋于形式化，这有利于提高效率，防止有罪者脱罪。但证明力评价本质上属经验问题，即使法定化，实务中法官的认知仍有作用空间，规则的运行仍可能呈现多面性。同时，满足规则的担保条件，目前还有不少困难，隐蔽性证据补强的口供仍有虚假风险。 

四、行动中的隐蔽性证据规则规则在实践中的表现

既有符合规范原意的一面，也有对规范的背离。作为事实认定方法，实践中的一些操作方法有很强的延续性和中外共通性，因而，文中会使用一些《解释》发布前或国外的材料论证相关问题。

（一）对隐蔽性证据的信赖与渴望

因为隐蔽性证据很难为案外人所知，人们往往相信，得到隐蔽性证据补强的供述具有高度可信性。正如佘祥林案后人们所反思的，其“思维逻辑是：如果你没有罪，怎么会交待出那么多细节？”陈满案一审审判长坚称，“这个案子没有任何错误，百分之百不是冤案。”其信心正源于隐蔽性证据的补强，“口供与勘察笔录中某个重要细节非常吻合，这个重要细节一般人在现场走三四遍也不一定能发现。”这种认识不局限于我国。如法国“陪审员们理解不了，一个人不是罪犯，却承认犯了罪，而且提供了确切的细节。如他是无辜的，就不能了解这些细节。”国外理论界也认为隐蔽性证据是评价口供真实性的关键因素。如美国英博教授认为，讯问中“特别要注意寻找只有嫌疑人才知道的事实”，这可以让讯问者“借助已知的事实评价口供”。 信赖隐蔽性证据会影响对其它证据的评价，甚至排斥DNA证据。1990年，美国17岁的Deskovic被认定强奸和杀人。讯问中，他否认犯罪，但提供了一些细节情况，包括“他用佳得乐瓶子打了被害人的后脑勺，瓶子扔在了小路上。”警察随后在现场发现了一个佳得乐瓶盖。口供是控方的核心证据。审判前，精斑DNA检测排除了Deskovic，但控方要求陪审团忽略DNA证据，检察官推测，或许被害人是“滥交者”。检察官强调供述的可靠性，特别指出在他供述了佳得乐瓶子之后，“真的发现了瓶子”，“这不是一个小瓶子的事”， 它是一枚重磅炸弹。服刑16年后，真凶出现。隐蔽性证据影响其它证据评价的现象在我国也很普遍，虽然不一定能达到排斥DNA证据的程度。基于对隐蔽性证据的高度信任，法官办案中很留意此类证据，如一位法官所言：“这种证据是非常受欢迎的。如果有这种证据，合议庭很容易达到一致意见，不会有什么分歧。”（JCF1）法官不但重视卷宗中已有的隐蔽性证据，有时还会自己挖掘隐蔽性证据。若卷宗中仅有线索，经法官核实的隐蔽性细节，法官认为这种情形下没有指供可能，据此定案更安全。

（二）对隐蔽性证据规则导向的理解规则

理论上是定罪导向，但接受访谈的绝大多数实务人员予以否定。一位曾阅读相关学术文献的法官断然称：“那是学者的观点。有隐蔽性证据补强的口供基本上都是真实的，若再加上一些其它证据印证，不会有错的。” （JF1）高度信赖隐蔽性证据使他们相信，规则是对认识规律的事实描述，不附带价值问题。基于此，大多数法官支持建立规则，认为可避免不必要的分歧，正确处理案件。部分法官则认为实务中一向重视隐蔽性证据，是否规则化没有太大影响。

（三）“排除串供、逼供、诱供等可能性”的担保效果

隐蔽性证据补强以“排除串供、逼供、诱供等可能性”为担保条件，权威意见认为，若“口供本身系非法证据，也就不存在被补强的价值。”即若口供不能排除上述情形，即使有隐蔽性证据补强，也不能定罪。但实践中并非如此，法官决定是否排除供述时，对口供真实性的关注远甚于其是否非法取得。研究者对295份涉及非法证据排除的裁判文书研究中发现，供述合法性与真实性被混为一谈。文书中大量出现“供述事实有其他证据印证”（覆盖率42%）、进入看守所前后供述一致（覆盖率21%）、供述内容有逻辑、细节相互印证（覆盖率5%）等表述。法官以这些说明供述真实性的表述，否定辩方供述非法的主张。法官“潜意识里，多数认为取证合法与否、是否存在刑讯逼供不重要，供述是否真实才是认定供述排除与否的唯一因素。” 这样，口供是否系禁止方式所得，没有成为运用隐蔽性证据的先决条件，反过来，法官常以口供能否得到隐蔽性证据印证判断口供是否真实。法官最担心侦查人员先掌握情况，后通过逼供、诱供等方式污染口供。若法官通过看录像、分析案情细节等方式排除虚假可能性，即使口供系违法所得，也会根据规则定案。如某杀人案，被害人失踪。警察在村子里排查，一个多星期没有进展。后对邻村某青年询问时，警察从眼神、语气判断其有作案嫌疑。后依指认起获埋在树林中的尸体和杀人用的铁棍。审判中，被告人声称受到刑讯，口供虚假。法官也认为不排除刑讯可能性，但法官认为，警察在案件初发期间的行为，显示缺乏明确的怀疑对象。据此，法官推断警察不可能指供，被告能供出隐蔽性证据说明口供属实。被告被定罪。（JF2）因此，规则设定的这一担保条件实际效果有限。

（四）补强程度把握的分化

实践中不同案件、不同人员对补强程度的标准把握并不一致。

1.同一类型案件把握不同。如张某杀人案。张某与被害人有感情纠纷，某日，被害人到张某家中，张某将其掐死并藏尸衣柜中。被害人家属到张家找人，没有找到后离开。张某担心他们再回来发现尸体，遂碎尸并从马桶中冲走。审讯中，张某供述了作案过程。警察在张某家中提取了刀具等相关证据，在化粪池中找到五六斤碎肉，鉴定确认为被害人人体组织，但无法确定为身体哪一部位。此案意见有分歧，有法官提出，若碎肉来源于胳膊，被害人不一定死亡，如是头上的，可以确定被害人死亡，主张依现有证据不能定故意杀人，否则被害人将来回来怎么办？（JF1）此种适用规则的意见，显然比文本要求高。而在另一杀人案中，被告人供认杀人，并称匕首扔在河中。被告人指认的地方水深且急，警察没有找到匕首。后来，一对当时在岸边聊天的情侣指认，当时看到被告往河里扔东西，但无法确定是匕首。一审认定杀人罪成立。（JLF1）该案中，法官认为口供细节丰富，真实性很高，虽然没找到匕首，但证人证实被告向河中扔了东西，可以补强认定口供属实。这种判断低于规则文本的要求。

2.不同类型案件把握标准不同。排除合理怀疑是刑诉法规定的唯一证明标准，但有口供时，轻重不同的案件实际适用的标准是有差别的。实证研究发现，简易程序案件一般适用优势证明标准。若有隐蔽性证据补强，法官一般认为足以达到标准，对规则中“其它证据”的补强要求，则认为没有必要。命案中，法官普遍认为，除隐蔽性证据外，还应有“其它证据”补强口供。但补强程度上，又有意见分歧。如隐蔽处发现的匕首，是否应有指纹证明确为被告所用，就有不同意见。

（五）隐蔽性证据规则适用范围的扩张

规则适用的泛化主要体现在两方面：一是隐蔽性证据范围的泛化。《解释》将隐蔽性证据限定为物证、书证，但实务中扩张隐蔽性证据范围的现象较为普遍。法官普遍认为，先供后证时，言词证据有时也可视为隐蔽性证据。如室内放火案件中，被告先供述，详细描述了原始现场情况、作案经过，侦查人员能确定供述的作案经过可导致现场发生什么变化，但不能确定供述的原始现场情况是否真实。通过向现场户主核实原始现场情况，就能确定供述是否真实。法官普遍认为，这种言词证据信息也有隐蔽性，与隐蔽性物证、书证一样具有特殊的证明力。二是先证后供时规则的扩张适用。隐蔽性证据后于口供发现，是适用规则的基本条件。但实践中，侦查人员先掌握证据，包括隐蔽性证据时，若法官通过案情判断，确信供述的隐蔽性细节并非逼供、诱供所致，会以隐蔽性证据补强的口供为主要根据定罪，扩张规则适用范围。如近几年平反的冤错案件中，真凶被确认，基本都是基于其口供得到警方先掌握的原案证据的补强，属先证后供。时隔19年后，赵志红被认定为呼格吉勒图案真凶，重要原因就是其口供能被呼案中隐蔽性证据印证。如专案组组长所言：“赵志红讲出的作案过程，能够判断出受害者背部有擦伤，翻看勘验记录，可以得到验证；而呼格吉勒图则说不出这样的细节。” 另外，在犯罪现场被完全破坏的情况下，其仍能准确找到作案地点。

（六）多种途径可能污染口供，造成隐蔽性证据虚假补强。

国内外很多有影响的错案，在当初定案时都有隐蔽性证据补强口供。如1948年法国的德塞耶杀人案，德塞耶供述了重要的细节：他指出了被害人房间里家具摆设的具体位置。法官认为，供述证明他参与了犯罪活动。1999年日本的宇和岛案，检察官认为口供“包含着只有犯人才能做出的供词，又具体又详细，同时符合客观证据等，足以认为具有高度信赖性。”事后看，这些口供当初都被污染了，隐蔽性证据的补强是虚假的。那么这些虚假补强是如何产生的？

 1.口供无意中被污染（1）侦查人员有意泄露案件细节。向嫌疑人抛出或真或假的证据，以示犯罪已被掌握，动摇其意志，是常用的讯问方法。有研究发现，警察使用讯问技巧的案件中，85%的样本案件中向嫌疑人出示了真实的证据。策略性出示证据也是我国讯问中的常规方法，“如采用‘假设’的客观事实信息，提供给犯罪行为人，能起到以假乱真的效果。”但这类方法产生正效应的前提是嫌疑人乃作案人，若嫌疑人是无辜的，就会带来“喂”案情给无辜者的后果，产生隐蔽性证据虚假补强现象。侦探James Trainum 回忆了口供如何在无意中被污染：“为证明已掌握确实的证据，我们向嫌疑人出示了证据，无意之间透露了一些她不知道的细节，以致于她随后能复述这些信息。不同于以住，我们这次对讯问进行了录像，从而避免了可怕的错误。这是典型的虚假口供，若无录像，我们将永远也不会意识到这一点。”“这是一次教科书式的审讯，使用的都是合法的审讯方法。”但最后仍产生了隐蔽性证据虚假补强现象。此类情况中，泄露细节属讯问技巧，是有意的，污染口供则属意外。（2）侦查人员无意中泄露案件细节某些情况下，侦查人员无意间的行为可能泄露细节给嫌疑人，促成虚假补强。如某案件中，侦查人员在房外讨论案件，犯罪嫌疑人听到谈话内容，后来在供述中复述出来。为了唤醒嫌疑人的记忆，讯问人员有时会提醒他犯罪时间或其它细节。嫌疑人否认犯罪时，讯问者有时会以指控的方式说出嫌疑人如何实施犯罪的看法，以谴责嫌疑人的顽抗。如德塞耶案中，被告就是以此方式了解到被害人房间里家具摆设的具体位置信息。类似情景中，警察往往并非有意泄露细节，而是在无意中完成的。（3）犯罪嫌疑人从其它途径了解案件细节犯罪嫌疑人可能从侦查人员之外的其他渠道了解案情，如从被害人处了解被害情况，从第三人处知晓案情，案发后到过现场等，或者嫌疑人系替身，从而出现口供与隐蔽性证据印证的情况。如某盗窃案中，被告供述四次作案，时间、数额、藏钱的位置等隐蔽性细节都得到了失主的证实，口供似乎很可信。但后来查明，被害人失窃后，在家吵，对外讲，嫌疑人与被害人是邻居，了解案件情况。审讯压力下，嫌疑人杜撰了能与隐蔽性证据印证的口供。日本宇和岛案中部分隐蔽性信息也是被告人从被害人处获知的。

2. 口供被有意污染有些案件中，侦查人员似乎有意制造隐蔽性证据与口供印证的假象。如安徽余英生杀妻案中，审讯笔录一再被更改：开始，笔录中没有提余英生与妻子发生性关系的事，后来法医鉴定发现被害人体内有精斑，笔录就加上前天晚上发生了性关系。进一步检验，发现与于英生的DNA不符，又把所加记录删掉。英国某案中，警察通过一些巧妙的方式，如提出诱导性问题、嫌疑人偏离事件版本时不进行鼓励、以声调变化暗示正确答案等，提供了关键的、可验证的细节给无辜的嫌疑人。此过程已难用口供无意中被污染来解释，警察似乎认定嫌疑人就是真凶，以与隐蔽性证据印证需要来裁剪供述。日本20个典型刑事错案的产生原因中，警方伪造证据的占13%。因口供污染导致隐蔽性证据虚假补强的现象并非个案。美国学者研究表明，至2010年1月，借助“无辜者计划”平反的252名无辜者中，42人当初在审讯时作了供述。在具备研究条件的38个案件中（涉及38位无辜者），除2个人外（其中一人是精神病患者），无辜者不但做了虚假口供，而且提供了令人吃惊地丰富、详细和准确的细节信息，通常包含“隐蔽性信息”。27个案件中，占研究案件的71%，侦查人员法庭作证时强调这些细节是不公开的或能得到补强的。有时特别强调，他们讯问时刻意避免用诱导性问题，以免污染口供，嫌疑人都是自愿供述的。得到隐蔽性证据补强的口供显得极为可信，对法庭最终认定有罪起到了关键性作用。笔者收集了国内30个近年来有较大影响的冤错案件，由于信息公开不充分，一些案件无法确定有无隐蔽性证据补强，但从媒体对案件本身或真凶确认过程信息披露较为充分的15个案件看，口供都得到了隐蔽性证据补强，并且这些补强对认定口供的真实性起到了重要作用。受各种条件限制，各国都缺乏隐蔽性证据虚假补强情况的全面数据，但从错案情况看，其数量可能远高于一般的估计。

（七）对隐蔽性证据虚假补强的识别存在过分自信现象

法官对隐蔽性证据虚假补强问题呈现两种心态：一是担心。法官普遍担心侦查人员先掌握情况，然后逼供、诱供导致虚假补强，甚至在一些先证后供的重大案件中判决被告人无罪。如某甲外出打工九年未回家。邻居准备将自家部分房屋出租，但租客要求必须有独立茅坑。邻居认为某甲短期内不会回家，决定将他家茅坑清理后让租客使用。清理时，发现人体骨架。某甲被抓获。其供认当年杀人后外逃，因为害怕一直未回家。口供细致描述了作案过程，并包含被害人身高、性别等隐蔽性证据。警方对案件很有信心，但法官认为该茅坑临近路边，不排除他人作案可能性，也因为是先证后供，不排除指供可能性。判决无罪。(JF2)二是自信。当被问及若隐蔽性证据被污染，能否有效识别时，法官普遍表现出很强的自信。有的法官举出自己成功办理的案件证明做到此点并不困难；有的法官认为某些情况下确实不好识别，但仔细审查还是能做到的；有的法官也承认现行制度下可能会出错，但认为这种可能性非常低。总之，虽然有担心，但法官总体上对识别虚假补强有很强的信心，即使在错案中也如此。如陈满案一审审判长认为口供得到了隐蔽性证据补强，坚称， “我对这个案子太有信心了，绝对是他（陈满）干的。”但无论是试验还是回溯分析实际案件，都显示法官识别虚假口供的能力是有限的，存在过分自信现象。一些心理学试验研究了判断中的过分自信现象，研究表明，普通人识别谎言的准确率为55%左右，只比抛硬币好一点，但他们都展现了比实际能力更高的自信心。并且，自信心与实际能力不具有关联性，自信心高者并不比自信心低者表现更好。另一项研究证明，经常做出判断的专业人士识别谎言的能力也远低于预期。该试验中，代表普通人的大学生的正确率为52.8%；侦探为55.8%；测谎人员为55.7%；法官为56.7%；精神病医生为57.6%；成绩最好的特工人员，为64%。除了模拟实验，对实际案件的分析表明，进入审判程序的存在虚假供述的案件，86%的案件被错误定罪。而审判者确信被告人有罪是定罪的基本要求。这足以说明实务中识别虚假供述之难和审判者存在过度自信现象。过分自信现象具有跨文化领域的普遍性，并且有关研究表明亚洲人过分自信现象更为严重。因而，实践中法官对得到隐蔽性证据补强的口供的确信，可能存在高估现象。

（八）发现隐蔽性证据虚假补强的困难性

当前发现证据污染基本依赖于两种路径： 一是根据案情推断。控辩双方对隐蔽性证据是否被污染发生争议时，根据案件证据的印证情况，推断隐蔽性证据对口供的补强是否可信，这是常规性方法。而此过程往往是以口供为中心展开的。信赖口供源于一种常识性的观念：人们倾向于隐瞒对自己不利的事实，若嫌疑人作不利于已的陈述，通常都是真的。有关调查表明，“绝大多数人相信自己不会承认没有犯过的罪行——他们相信别人也是如此。”若嫌疑人作了自白，一般人都倾向于相信自白是真实的。即便后来翻供，也往往被看作为脱罪进行的欺骗。如海南省检察院对黄亚全、黄圣育案的剖析报告认为，酿成错案的原因之一就是承办人“对犯罪嫌疑人、被告人先供后翻的案件，往往宁愿相信其供述而不相信其辩解。”视辩解为“认罪态度不好。”口供是法官面前最危险的证据，它可能使法官带着偏见开始审判，并在难以觉察的情况下影响证据评断，威胁对隐蔽性证据补强关系判断的准确性。口供的偏见性影响也得到了试验的证实。研究显示，即便陪审员知道供述是警察强迫取得，甚至有时与DNA证据矛盾，口供对裁决的影响仍难以有效消除。另一项研究中，被试是132位有经验的法官。和预期一致，相比较低压力（讯问仅持续半小时；录像证明嫌疑人没有受到强制）下获得的供述，法官对高压讯问（供述前讯问持续15个小时；讯问人员向被讯问者吼叫、威胁判处他死刑及向他挥动手枪、拒绝听取无罪辩解等）下获得的供述更多地认定不具有自愿性，二者比例分别为29%和84%。然而，即使是高压下获得的供述也显著提高了有罪认定的比例。在证据较弱的条件下，若没有供述，只有17%的法官认为被告有罪；如附有低压力下获得的供述，有96%的法官认定被告有罪；即使是附上高压力下获得的供述，也有69%的法官认定被告有罪，增长了四倍。由此可见，口供在审判中扮演着极为重要的角色，其甚至可偏见性地主导司法决定的方向。因而，这种常规性方法的有效性存疑。二是审查录音录像。若有直观的录音录像，法庭准确判断大多数污染行为应不会太难。相较前一方法，这种方式更有效，但实践中存在不少妨碍法庭以录音录像审查口供真实性的情形。（1）录音录像不充分。口供污染可能发生于很多环节，仅对部分侦查活动录音录像，法官将难以发现证据污染。如美国各州对讯问录像的要求基本限于羁押性讯问，对非羁押讯问或讯问室外的活动不要求录像。这些活动中嫌疑人可能被“喂食”信息，如纽约中央公园慢跑者案，Kharey Wise声称，录像之前他被带去犯罪现场，并被出示被害人的照片。这使人们难以分清供述中的信息哪些是他自己知道的，哪些是警察泄露的。我国一些案件中，录音录像是否属全程也是争执焦点。林立峰等杀人案中，被告称指认现场有预演，录像前一天，“公安人员用小面包车将他运到该处，告诉他这是抛尸现场，然后要他指认具体位置。”控方主张指认过程有录音录像，但依此录像难以识别证据污染。（2）不提供或仅提供部分录音录像。即便录音录像完整，若法庭无法审查或不能完整审查，同样难以发现证据污染。我国讯问录音录像仅是证明讯问过程合法性的证据，若没有启动非法证据排除程序，一般无需向法院移送或调取录音录像。司法实务中，启动非法证据排除程序并非易事，如2013年某省公诉案件启动非法证据排除程序仅占全年庭审案件总数的0.5%左右。300份辩方申请排除非法证据的判决书中，仅有12%的案件控方提出录音录像作为证据。这意味着绝大多数案件中法庭没有审查录音录像。录音录像能多大程度上担保口供的真实性，这是国际证据法学界普遍关注的问题。“对于录像可能被警察滥用的关注，以一种有趣的方式表明，只有警察想让人知道的东西才能被人知道。”法庭无法 “可视性”地审查侦查活动，是造成虚假补强不易被发现的直接原因。而提高“可视性”审查，当前还面临不少难题。规则实践情况表明，赋予隐蔽性证据特殊证明力是广大法官内化于心的常规作法，很少人视其为定罪导向。规则进一步强化了隐蔽性证据的作用，适用中呈泛化之势。但补强程度的把握，不同类型案件，甚至同一类型案件中，标准都会有所不同，学者担心的“定罪公式”现象没有成为普遍现实。规则通过“排除串供、逼供、诱供可能性”的审查排除虚假补强风险的意图基本没有实现，口供违法所得与否不影响隐蔽性证据的使用，口供反而可因得到隐蔽性证据补强而获得真实性担保。不同于合法性判断程序性标准的相对明晰，真实性判断受法官经验和推理能力的影响更大，标准更趋模糊。现实中，隐蔽性证据可能被侦查人员有意或无意地污染，导致虚假补强。在口供中心主义和“可视性”不足的审查方式下，很难发现虚假补强，各国错案足以证实此点。而法官对识别虚假补强能力的过分自信，进一步降低了发现错误的机率。

 五、隐蔽性证据规则运行特点的动因分析

影响文本制定的因素与实践中规则遭遇的因素常有偏差，这使规则实践中呈现的样态与文本规划的图景往往有出入。那么，隐蔽性证据规则从文本走向实践过程中，哪些因素使规则的实践呈现当前的样态？

（一） 细节、特别是隐蔽性细节对犯罪事实认定的特殊意义叙事故事在司法证明中具有重要作用。叙事心理学创始人萨宾认为：“人类的思维、感知、想象、互动和道德决策都是按照叙事结构进行的: ‘一个故事是对具有时间纬度的人类行动的符号说明。’”刑事司法中，侦查、起诉和审判就是形成、过滤、审核或重组、确认犯罪故事的过程。初步接触案件事实后，侦查人员往往会迅速形成案件如何发生的框架性构想，其确信度因案而异。这种构想指导着证据收集的方向，并可能随着证据收集的变化而修正，是一个互动的过程。最终成果是要形成一个基于证据能合理解释犯罪行为的叙事故事。有时，同一犯罪事件可用不同的故事解释。如辛普森案，检方的核心问题是如何“解释辛普森为何实施谋杀”。检方选择在控制理论上做文章，但检方曾考虑过以“使炸弹爆炸”为主线组织故事版本。作为对已逝事件的叙事，一定意义上，犯罪故事是建构而成的。审判时，法官面对的是以某个主题为主线将证据串连起来的犯罪故事。犯罪故事的可信性除受一致性、融贯性和完整性等影响外，还与故事是否有足够的细节支持密切相关。这源于两方面因素：（1）细节使故事更生动，从而更可信。犯罪的细节信息使得嫌疑人的供述看上去很逼真。正是这些细节信息使第三方认为嫌疑人的供述极为可信，“尤其是当这些细节被认为生动、准确、独特时。……法官与陪审团经常将供述中的细节视为认罪的补强。”而审判者对细节的重视与人们评价证据的心理机制有关。有研究发现，人们评价证据证明力时常是不符合逻辑的。细节使供述显得“生动”，“生动性被认为使信息带上了感情色彩，使信息更具体和更具意象性，并且使信息更具有可感知性和存在感，也使信息更容易被亲近。”人们常给予“生动性”的证据远高于其实际价值的证明力。（2）细节在记忆中具有稀缺性，包含细节的故事显得更可信。记忆的特点是更关注事件大概的结构和事件的整体意义，而不善长记忆细节。若口供包含细节，尤其是关键性的、独特性的细节，并能融贯地嵌入故事结构，特别是能让非作案者难以理解的现象得到合理解释，将使犯罪故事更可信。控方提交的犯罪故事，如除了具有融贯、连续的宏观线条外，还有犯罪动机、行为过程的细节性描述，将更易得到审判者的认可。犯罪细节中，隐蔽性细节对强化故事的可信性意义更大。隐蔽性证据的细微和隐蔽，使人们相信，若非亲自作案，不可能知道这些生动、独特的东西，得到隐蔽性证据补强的供述常显得更可信。如果说一般细节使故事更丰满而更可信，隐蔽性细节对于故事则具有锚定支点的价值。若故事中包括一个或几个隐蔽性细节，使人相信“如果他是无辜的，就不可能了解这些细节”，指控就很容易因隐蔽性证据的可信而被确认为真。如赵作海案中，商丘市政法委专门协调会上，商丘政法业务骨干多数人认为赵作海构成犯罪，其中“最迷惑人的是赵作海的妻子赵晓起的辩认笔录，竟然辩认出自己连线的针角，细节虽小，最容易引起司法人员的注意。”正是隐蔽性证据补强口供，使多数人认为赵作海即凶手。肯定细节，特别是隐蔽性细节在认定犯罪故事可信性方面的突出作用，使法官普遍重视隐蔽性证据，甚至会主动发掘控方没有关注的细节。若有隐蔽性细节补强口供，法官常认为口供可信度很高，定罪不会有错。这使他们普遍否定规则的定罪导向。这也使法官即使明知口供可能存在违法取证情形，但基于对得到隐蔽性证据补强的信赖，仍会作有罪认定，从而瓦解规则的担保条件。反之，细节方面有难以解释的矛盾，也常是无罪判决的重要理由。如任海玲杀人案中，法官认为被害人衣服为何有变化，现有证据无法作出合理解释，成为判决无罪的原因之一。法官重视隐蔽性细节，也促使控方高度关注收集隐蔽性细节，加之其它因素的影响，口供污染也就不难理解。

（二）刑事印证证明模式进一步强化了细节、特别是隐蔽性细节的意义以故事模式认定犯罪事实在各国司法中具有共性，但审判者如何评价故事则受到证明模式的影响。典型的自由心证模式虽强调证据裁判，但也承认审判者个人知识和经验对事实认定的重要意义。审判者有时会以案外知识填补证据无法证明的故事情节间的缝隙。一项模拟审判中，陪审员认定的事实中，55%是证据实际包括的，45%则是推导而来的。研究还发现，故事除了有效组织证据外，有吸引力的故事本身也会对审判者产生较强的吸引力，产生“故事本身就是证据”的效果。这就削弱了对证据，特别是对细节性证据的要求。审判者对故事更趋于整体性评价，只要有部分细节能让审判者认为故事可信，犯罪指控就可能成立。我国印证证明模式更强调以证据证明案件事实，排斥故事本身的证明作用和审判者知识的填补功能，这加大了对证据量，包括细节性证据的要求。同时，司法的行政化审批制和审级中的复审制要求审判者应尽可能地将审判事实客观化，充斥着细节，特别是隐蔽性细节的犯罪故事更容易获得不具有“现场感”的上级的认同。这进一步强化了细节的意义。

（三）侦查人员的证实性偏差从实践看，有理由相信绝大多数虚假供述并非控方所追求，但供述中出现隐蔽性细节又确系侦查行为所致，此悖论如何解释？合理的解释是，追求细节的心理下，证实性偏差催化了有意、无意的口供污染。刑事司法弥漫着有罪推定的气氛似乎是共知的事实，如德肖维茨总结的美国司法的潜规则。某人被列为嫌疑人，可能有一定的证据基础，也可能仅源于侦查人员的直觉，但一旦成为讯问对象，讯问工作就会以取得口供为导向。如一位反贪局长所言：“侦查工作，不能中立，对一条线索，我们通过初查认为嫌疑人极有可能存在犯罪事实的，接下来就需要一种‘有罪推定’。……如果站在中立的角度去办案，我们的思维很多时候会被对方影响，或者相信了对方的辩解。”警察培训传授的方法是，“对于顽固否认的嫌疑人，不能持以‘或许清白’的疑虑进行审讯。”这种有罪推定的心态有利于侦查人员避免迟疑，高效开展工作。但讯问开始时，侦查人员并无有效办法甄别嫌疑人是否属无辜。当被讯问者属无辜时，有罪推定形成的证实性偏差就可能催化隐蔽性证据虚假补强。证实性偏差是指个体在判断自己的信念或假设并进行决策时，往往认为支持性的论据更具说服力，并有意或无意地寻找与已有信念或假设一致的信息和解释，忽视不一致的信息和解释。证实性偏差可以不同方式影响隐蔽性证据补强的真实性：1. 过分热衷收集与假设一致的信息，不自觉陷入自我证实的境地。认定嫌疑人有罪的心理下，若其不提供自己想要的信息，侦查人员就可能有意向其透露隐蔽性信息，启发、帮助其回忆案件事实，或者向其表明，案情已被掌握，抵抗无益，也可能急切之下无意中泄露隐蔽性信息，从而污染供述。极端情况下，甚至可能伪造、变造供述达到与隐蔽性证据印证的目的。2. 对与预断不符的信息视而不见或降低、消除其影响力，错失发现虚假补强的机会。如余英生案，警察对现场两枚非余英生的指纹没有录入，而指纹鉴定是当年排除外来人员作案可能性的重要证据。若当初重视这两枚指纹，隐蔽性证据虚假补强可能就会被发现。3.将无关的信息作不利于嫌疑人的解释，强化认识偏差，加剧虚假补强风险。如杭州张氏叔侄案中，二人到上海后冲洗货车，这一正常行为被解释为意图毁灭证据，加大了侦查人员的有罪怀疑。审判时，指认现场的录像证明两人了解只有作案人方知的细节，后暴露录像是预演后拍摄的，但无证据证明办案人员故意制造错案。合理解释是侦查人员确信张氏叔侄系真凶，制造隐蔽性证据补强假象的行为，仅是满足审判需要而已，而这与对冲洗车辆等无关行为的错误解读密切相关。证实性偏差不能绝对决定案件的最终结局，实践中很多案件作案人与发案之初的怀疑对象并不一致。直觉和有罪推定虽影响侦查的始点，侦查人员仍会根据案情变化对最初的判断进行调整。然而，反思诸多错案，这种调整可能是不充分的，结果常受预断的影响。“人们在决策中往往犯谨慎错误，而不是冲动错误。对调整不充分的解释意味着非理性偏差具有普遍性。”

（四）证明力规则的模糊性证明力判断一向属法官裁量范围，仅有极少的例外。原因之一是证明力判断通常要结合案情个别裁量，约束证明力判断可能产生削足适履之效。隐蔽性证据规则虽以经验共识为基础，但仍需为法官裁量保留空间。如“隐蔽性很强的物证、书证”中的“隐蔽性很强”如何把握？“其它证据”的范围如何把握，补强强度如何把握？“ “逼供、诱供”如何把握？“可以认定被告人有罪”中的“可以”如何把握？有些问题虽已有权威性解答，但该见解无法定约束力。这为法官个性化适用规则提供了可能。

（五）法官风险管控意识不同类型案件中法官防范错案的风险意识不同。这些年暴露的冤错案件多为命案，严防死刑出错在法院得到充分重视。后果的不可挽回性、错案追究、责任终身制等使法官高度警惕亡者归来、真凶出现等情形，这导致命案中对口供补强的把握高于规则的要求。而简易程序、速裁程序本身就意味着追求效率的政策导向，适用该程序的案件对证据要求有所下降。同时，这些案件缺乏亡者归来、真凶出现等标示案件铁定错误的情形，当事人也缺乏命案中因利益损失巨大而长期抗争的韧性，案件被认定为错案的机率大为下降，法官被追责的可能性也相应降低。这使法官在该类案件中对口供补强的把握低于规则要求。

（六）实体正义的司法导向近些年，实体与程序并重已成为相关文件的一般提法，程序正义对实务人员的理念形成了一定冲击。但现实是，刑事司法的精神内核仍是实体正义，非法证据排除规则的实践情况即为例证。这可解释排除“逼供、诱供”可能性这一担保条件为何被虚置。访谈中，一些资深法官直接将隐蔽性证据规则理解为“毒树之果”规则。规则目的就是为口供获得非法，但根据口供取得了隐蔽性证据的情形解套。这种理解异于最高院立场，但从实践看并非毫无道理。追求实体正义使公检法机关间的配合关系牢不可破。一些法官了解侦查中可能污染隐蔽性证据的情形，但内部提出要信任其他机关，除死刑案件倍加小心外，其它案件中，隐蔽性证据是否污染存在争议时，法官多倾向于采信控方主张。

（七）录音录像供给与需求的双重动力不足录音录像的使用困境主要源于两方面：1.录音录像的供给动力不足当前录音录像不全、关键时刻缺失现象屡见不鲜，法庭使用录音录像又面临诸多障碍，录音录像有沦为侦查部门自娱自乐的风险。此现象潜藏的含义是，侦查部门并不欢迎录音录像。根本原因是，破案需要口供。当前口供对很多案件的处理至关重要。“许多刑事案件的侦破——甚至当最合格的警察部门负责侦查时——只能通过有罪者的坦白或供认来实现。”“口供在侦查活动中占据中心地位，是执法活动的起点，其他证据都需要围绕口供来收集。” 而为获得口供，即便不使用极端方法，一些心理策略和技术则是不可少的。“如果我们用普通的日常社会行为标准来评断的话，这些策略和技术很可以被称为‘不道德的’”。侦查部门一般都不愿将其公之于众。如不能在大多数案件中找到让嫌疑人“自愿”供述的“纯洁”方法，使用“不道德的”方法就难以避免。对所有侦查活动进行充分的录音录像，并允许在法庭上充分使用，至少在相当长时间是不现实的。2.录音录像的需求动力不足录音录像使用率低还在于法官动力不足。这源于两个因素：一是法官认为没有必要。由于对控方证据的信赖、口供的重要影响等，大多数案件中，法官通过阅读案卷已确立确信，认为调取录像没有必要。二是诉讼效率的考虑。实践中，讯问往往进行多次，每次可能持续较长时间，若争议案件都全部调阅，几无可能。因辩方无充分查阅录像的权利，难以准确指出争议的时间点，无法有效分担法官压力，案多人少的背景下，法官调阅的积极性并不高。总之，导致规则运行呈现当前状态的原因是多样的，有些在各国司法中具有共通性，如叙事故事模式对细节的重视、证实性偏差引发污染、侦查人员不愿公开侦查过程等，有些则与我国诉讼环境有关，如印证证明模式、法官的风险管理意识、实体正义的司法导向、录音录像的需求动力不足等。这些因素中，重视细节、证实性偏差涉及认知心理问题，外部干预的机会相当有限，是执法者面临的集体困境，在国外也属未解决的难题。印证证明模式、法官的风险管理意识、实体正义的司法导向等，短期内也难有较大变化。而录音录像可直观重现侦查过程，对发现口供污染作用直接，且改革难度相对较小。因而，本文将在上述因素基本既定的背景下，以录音录像使用和隐蔽性证据规则实施策略多元化为切入点，探讨如何更好地实施规则。

 六、价值衡量与隐蔽性证据规则实施的多元化进路

规则适用的最大风险是虚假补强问题。出于对隐蔽性证据的高度信赖，一旦发生虚假补强，错案的机率极高。这已得到国内外错案的充分验证。而虚假补强的危害与案件的严重性成正比。案件越严重，越要重视风险防范。同时，经验证明，得到隐蔽性证据补强的口供往往有很高的真实性，肯定隐蔽性证据的补强价值可减少对其它证据的需求，简化证据评估，提高效率。关于此点，美国法官证据补强的指示对陪审团评估证据影响的实验可作为例证。这对解决案多人少问题有特别的意义。这两种价值存在一定的冲突。风险防范要求规则复杂化，如强调证据的隐蔽性，强调其它证据的附加补强，严格把握逼供、诱供，及充分审查讯问录音录像等；而强调效率要求规则简化，对上述事项要求更宽松。二者的配置关系决定着规则的实施策略。纵观各国司法，追求效率与防止错案风险在不同类型案件中配置情况有别。一般而言，轻罪案件侧重效率，重大案件侧重防止误判。就隐蔽性证据规则而言，应在考虑隐蔽性证据补强的口供一般可信的情况下，根据轻罪、重罪案件对效率、误判防范的一般处理原则，评估误判风险大小、后果的严重程度，平衡效率因素，对规则的实施策略作多元化安排。

（一）隐蔽性证据规则的良好实施需要完善的讯问录音录像制度配合虚假补强主要源于污染，而录音录像是事后发现污染的最有利工具，因而，规则的良好实施需要讯问录音录像制度的改革配合。当前，借助录音录像发现口供污染的首要障碍，是两高解释将其限制于证明非法取证的程序事项。作为侦讯过程的客观记录，录音录像既是程序运行的记录载体，也是侦讯内容的载体。美国一些州以录音录像为证明讯问内容的唯一载体，因为做笔录会干扰讯问活动。当前对录音录像使用的限制是对其证明价值的人为切割，应予纠正。适度扩张录音录像的摄制对象，并保证完整性，当前在技术上都不存在问题。如命案，许多地方对勘验、指认、辨认活动都进行了录音录像。当前警察对录音录像的支持度不高，解决录音录像供给不足的问题应通过法律解决。可修法或通过司法解释要求侦查录音录像随案移送。允许辩方充分利用录音录像对查明真相和提高效率均有益。辩方有权使用讯问录音录像，在一些国家已是常规作法。如英国，会见结束时，警察会书面通知嫌疑人，说明录像材料的用途及查看方法，并告知嫌疑人若其被起诉，其将及时得到一份复制品。若不许辩方有效利用已形成的录音录像，从查明案件真相角度看，成本耗费就丧失了意义。若公开全部录音录像有困难，鉴于隐蔽性证据的重要影响，若被告人提出虚假补强异议，应允许律师查阅申请范围的录音录像。从效率考虑，若律师庭前能查阅录音录像，明确争议点，将节省法庭审阅时间，有助于提高法官积极性，缓解需求不足问题。录音录像对识别虚假补强价值极大，但也不能期待其包治百病。如某些威胁、引诱是否足以促成虚假补强，不同法官判断可能不同。由于执法的复杂性，也很难要求对侦查人员的所有活动录音录像，逼供、威胁、引诱可能发生于其间。如美国案例中有警察在带嫌疑人去警局的路上，于警车中对其威胁、引诱。我国实践中亦存在室外逼供，后在审讯室内录像的“打服了再录”现象。录音录像权掌握在控方手中，很难完全消除人们对其真实性的疑虑。在努力提高录音录像覆盖范围、真实性的同时，也要认识到其担保作用的局限性，应根据案件的差异有区别地适用隐蔽性证据规则。此外，当庭播放录音录像涉及到诉讼效率问题，大范围、长时段地播放录音录像会降低诉讼效率。故此，不是所有涉及隐蔽性证据的案件都要播放录音录像。可作类型化处理。

（二）重罪案件虚假补强的高风险与隐蔽性证据规则的实施进路1. 重罪案件虚假补强的高风险性从错案发生机制分析，虚假补强发生率与案件严重程度成正比。原因在于：（1）案件越重大，口供担保越重要。此类案件一旦定罪，刑罚很重，甚至死刑，法官渴望口供担保，没有口供法官常不敢下判。这诱使控方努力取得口供。（2）案件越重大，违法取证可能性越大。刑罚严重程度会影响供述的意愿，案件越重大，嫌疑人自愿供述的可能性越低。而案件越重大，破案压力越大，违法取证可能性越大，虚假补强可能性随之增加。如李和平案中，“‘警方在村里驻扎了50多天，破案压力非常大。”“不破案，警方肯定下不了台。’”公安机关将强制录音录像范围下限设为十年以上有期徒刑的案件，应该说不无此方面的考虑。（3）案件越重大，无辜者被释放的可能性越低。案件越重大，有人应对此负责的社会心理就越强，若无替代者出现，无辜者摆脱诉讼的难度就越大。一些超期羁押的错案即为明证，如童立民案，超期关押6年，“既不能充分认定有罪，又不能轻易判决无罪，导致本案久拖不决。”证实性偏差、甚至伪造证据以形成印证关系，都更容易发生在严重案件中。重罪案件错误影响重大，各国对错案率的研究多集中于重罪案件。美国学者研究认为，联邦调查局所谓的“登记在案的重大案件”里，被起诉与定罪的人中，5%的人是清白的。我国重罪案件错案率有多高，缺乏全面的数据，但美国的相关数据提醒我们应高度谨慎。正如沈德咏副院长所言：有罪推定思想尚未根除的情况下，“冤假错案发生的概率甚至可以说还比较大。”近年纠正的错案集中于重罪，错案暴露具有偶然性，但至目前已数以十计，一定程度上说明我国重罪案件错案问题不容忽视。2. 重罪案件中隐蔽性证据规则的实施进路此处的重罪，指可能判处十年以上有期徒刑、无期、死缓和死刑立即执行的案件。重罪案件虚假补强的高风险和虚假补强后果的严重性，决定了这类案件适用规则应以防止虚假补强为首要导向，但基于隐蔽性证据补强的口供一般有较高真实性，也应适当考虑效率要求。由于死刑立即执行后果的特殊性，对此类案件应作特殊安排。（1）死刑立即执行案件由于后果特殊，对可能判决死刑立即执行的案件，无论被告是否提出口供虚假抗辩，法庭都应审查录音录像，以尽可能减小虚假补强的机会。因为某些被告受限于文化法律素质，对审讯中涉及的抗辩事实可能在庭审时没有提出。死刑案件证明应适用最严格的标准，对可能判死刑的案件，除了依口供找到隐蔽性物证、书证，还应有独立来源的证据补强口供。如据口供找到隐蔽性的杀人工具，工具上的指纹、血迹属独立来源的证据，可以补证被告与工具的联系。可以据此判处死刑。如据口供在河中找到了杀人工具，已无法提取指纹，若无其它独立来源的证据补强口供，不应判处死刑。这种要求可降低误杀风险。实践中有时以辨认现场笔录等材料佐证隐蔽性证据，这类证据源于口供，不属独立来源，容易造假，如杭州张氏叔侄杀人案中的辨认现场录像。依这类证据佐证隐蔽性证据不宜判处死刑立即执行。若无独立来源的证据佐证，仍可依隐蔽性证据和其它证据补强口供定罪，不宜像王某杀人案作无罪处理。因为依口供找到隐蔽性证据，显示被告极可能就是作案人。张某杀人碎尸案，除有隐蔽性的碎肉外，还有独立来源的刀具等补强口供，可适用死刑。有意见认为无法确定碎肉来自人体哪一部分，不排除被害人生还的意见，笔者认为依常理推断，被害人生还的可能性极微小，不属法定的合理怀疑。若一定要确定碎肉源于头部才能判死刑，显然对规则要求过高。例外的是错案中的真凶，如赵志红。呼格吉勒图案已定案的情况下，公安机关无逼迫、诱使赵志红虚假供述其为真凶的动力。据有关报道看，有力量试图阻止赵志红说出真相。此时，口供真实性有极高保证，只要口供得到隐蔽性证据和其它证据（不要求有独立来源）的补强即可判处死刑。 （2）可能判处十年有期徒刑以上刑罚的其它案件。这些案件如何适用规则，要考虑三点：其一，隐蔽性证据虚假补强的可能性。如前文所述，作为重罪案件，此类案件虚假补强可能性较大。同时，相对国外法治完善国家，我国司法中促生虚假补强的环节更多，如刑讯逼供、疲劳审讯、威胁、引诱等，虚假补强有很强的现实性。因而，对虚假补强的可能性要高度警觉。其二，口供的稳定性。面临严重刑罚时，即便庭前受外力影响虚假认罪，庭审中一般都会翻供。已纠正的错案中，被告庭审时几乎全部翻供。因而，若被告庭审时仍认罪，庭前供述属实的可能性很高，口供的担保要求可低一些。若庭审时翻供，口供的担保要求则应高一些。其三，利用录音录像的可能性。由于录音录像的直观性，若有录音录像担保口供真实性，口供补强要求可低一些。根据相关文件，重罪案件讯问均应录音录像，这为审阅录音录像提供了可能性。若法庭调取录音录像，控方不提供又不能做合理解释，要谨慎对待口供真实性。因而，对上述类型案件，可按以下方式适用规则：一是庭前口供较稳定，并且被告当庭认罪的，口供得到隐蔽性证据补强即可，不再需要其它证据补强。但鉴于错误后果的严重性，录音录像应随案移送，以备法庭审查。即使法庭不审查，移送行为也会有一定的威慑功能，有利于保障口供真实性。二是被告当庭翻供，录音录像能证明口供真实性，并且录音录像真实、完整的，口供得到隐蔽性证据补强即可。有意见认为，供述得到隐蔽性证据补强的，首次自白如因逼供、诱供等排除，重复自白仍可认为有证据能力。但前提是排除“喂食”污染口供的可能性。要做到此点，最可信方式是审查录音录像。三是被告人当庭翻供，无录音录像能充分证明口供真实性，或者录音录像真实性、完整性存疑的，口供应同时得到隐蔽性证据和其它证据的补强。且应向法官提示虚假补强风险，提醒法官谨慎适用隐蔽性证据规则。

（二）轻罪案件处理的效率要求与隐蔽性证据规则的实施进路此处轻罪指可能判处十年有期徒刑以下刑罚的案件。此类案件中，违法取证的动力、口供的担保作用等相对减弱，口供虚假的可能性相应降低，因此，在防范风险的同时，规则的效率价值应得到更高肯定。由于现行隐蔽性证据规则适用于所有案件，设置条件较高，在轻罪案件中可适度降低要求。这将使侦查取证和法庭质证更简捷，防止误判和提高效率两种价值可得到较好兼顾。1. 被告人当庭认罪的案件。如口供得到隐蔽性证据补强，即可定罪，无需其它证据补强，也无需审查录音录像。此类案件违法取证可能性相对较小，当庭认罪一般已足以保障口供真实性，若再以隐蔽性证据补强，口供真实性应是极高的。基于效率考虑，可不再要求提供其它证据和录音录像。2. 被告人当庭翻供的案件。如被告人可能判处三年以上十年以下刑罚的，鉴于错案后果相对严重，除隐蔽性证据外，还应以其它证据或录音录像担保口供真实性。可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，违法取证的动力一般不足，嫌疑人拒绝供述的意志一般不强烈，口供污染的可能性较低，以隐蔽性证据补强一般足以担保口供真实性，即使被告当庭翻供，也不需要其它证据或录音录像担保。3. 隐蔽性证据规则的适度扩展。轻罪案件中，为提高效率，可考虑将隐蔽性证据范围可扩展至言词证据。如前文所述偏僻屋舍中的强奸杀人案，被害人朋友的证词即属隐蔽性证据。同时，对先证后供的案件，若排除串证、逼供、诱供可能，被告供述了虽已为侦查人员掌握，但不易为非作案人所知的隐蔽性证据，可依规则定罪。如大中城市的盗窃非机动车案件，警察往往根据探头视频资料先掌握犯罪事实，再拘捕嫌疑人，获得口供。实务中对能否依口供内容与探头视频资料印证定罪，争议较大。有意见认为，录像为警察先掌握，不符合规则条件，应有其它证据补强口供。但这类案件由于作案隐蔽，缺乏人证，赃物转手快，证据收集难，历来打击困难。如因先证后供而不允许适用隐蔽性证据规则，将不适当地增加打击犯罪的难度。相对当前规则的要求，此扩展一定程度上升高了虚假补强风险，因而，这两种情况下适用规则定罪，应以被告当庭认罪或有完整、可信的讯问录音录像担保口供真实性为前提。 余论对我国以限制证明力为导向的证据规则立法进路，学者有分歧意见：一种意见持否定态度，认为其与自由评价证据的司法潮流不符，需要进行理论清理。另一种意见则认为，证明力规则的立法思路并非法定证据制度死灰复燃，有现实国情基础，基本上应予肯定。既有研究对我国证据立法思路的宏观讨论富有启发意义，但缺乏对具体规则实践效果的考察，结论说服力尚待验证。通过对隐蔽性证据规则的考察，笔者认为两种意见都有合理之处，也有不足。首先，证明力规则有深厚的经验基础，是对通行作法的规则化，法官对此高度认同。当前能达到标准并立法化的证明力规则并不多，大量出台证明力规则没有现实性。同时，相对于证据能力规则，证明力规则界限更显模糊，实践操作的腾挪空间更大。因而，刑事证据法走向“新法定证据主义”，特别是实践中法官严重僵化执法的风险并不大。但同时也要看到，简单肯定证明力规则也有风险。从隐蔽性证据规则观察，证明力规则的最大问题是统一的规则难以应对多样实践的需要。即便是这一得到法官高度认同的规则，法官在不同类型案件中仍采取了差异化的实施策略，有些超越了规则的原意。因而，我国未来的证据立法中，将某些法官高度认同的经验上升为规则并无不可，但注意司法问题的复杂性，设计多层性的规则也是必要的。

注释与参考文献：

本研究受国家社科基金项目（15BFX096）的资助。

 张军主编：《刑事证据规则理解与适用》，法律出版社2010年版，第257页。

 左卫民等著：《中国刑事诉讼运行机制实证研究（二）———以审前程序为重心》，法律出版社2009年版，第223页。

 福建省检察院课题组：《口供证据运用情况实证研究》，载于樊崇义主编：《刑事证据规则研究》，中国人民公安大学出版社2014年版，第802页。

 仅有一篇报刊短文进行专题探讨，参见万毅：《“隐蔽性证据”规则及其风险防范》，《检察日报》2012年6月6日，第3版。

 Brandon L. Garrett，The Substance of False Confessions, 62 Stan. L. Rev. (2010).

 参见李训虎：《证明力规则检讨》，《法学研究》2010年第2期。

 参见《〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉和〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉的通知》

 前引[1]，张军书，绪论第19页。

 同上书，绪论第21页。

 同上。

 熊秋红：《刑事证据制度发展中的阶段性进步———刑事证据两个规定评析》，《证据科学》2010年第5期，第570页。

 赵俊甫：《我国死刑司法控制的隐忧》，载于李洁等主编《和谐社会的刑法现实问题》，中国人民公安大学出版社2007年版，第836页。

 王余标：《“对‘疑罪从无’原则的再反思——以刑事实证为视角”》，载于《2007年江苏省刑事诉讼法学年会论文集》，第453-454页。

 前引[1]，张军书，第262页。

 江必新主编：《〈最高人民法院关于适用刑事诉讼法的解释〉理解与适用》，中国法制出版社2013年版，第113页。

 赵蕾：《死刑复核周年记录》，《南方周末》，2007年12月19日，第1版。

 田雨、丁冰：《最高法院：下半年将继续坚持“严打”方针》，http://news.sohu.com/20070704/n250909428.shtml。最后访问时间2016年3月6日。

 《中央政法机关负责人就两个“证据规定”答记者问》，http://news.xinhuanet.com/legal/2010-05/30/c_12157696.htm。最后访问时间2016年3月6日。

 冯悦：《两院三部联合发布证据规定 剑指刑讯逼供和冤假错案》，http://news.xinhuanet.com/legal/2010-05/31/c_12159475_2.htm。最后访问时间2016年3月6日。

 前引[16]，江必新书，第113页。

 前引[1]，张军书，第262页。

 [美]佛瑞德·E·英鲍：《刑事审讯与供述》，刘涛等译，中国人民公安大学出版社2015年版，第340页。

 文中所用案例，除特别注明外，都为深度访谈中受访者所提供。受访者有S省高院副院长SF1（S代表地域，F为职业汉语拼音首字母，1为同一区域受访者序号，下同。）、S省C市刑辩律师SCL1；J省高院刑庭副庭长JF1、审监庭庭长JF2；J省检察院公诉人JJ1；J省N市公诉处副处长JNJ1；J省C市中院刑庭法官JCF1、市检察院大要案指挥中心主任JCJ1；J省L市中院副院长JLF1；J省Y市公安局法制处处长JYG1；J省N市G区派出所副所长JNGG1。受访者提供的均为职业生涯中有深刻印象的案例，代表性很强，但因通过访谈所得，文中无法列出案号精确标出案例出处。文中将以案例提供者代表案例和谈话来源。对S省和J省C市相关人员访谈以电话方式进行，其它人员为当面访谈。访谈时间为2016年2至3月份。

 南英主编：《刑事审判参考》（总第102集），法律出版社2016年版，第30页。

  [日]田口守一：《刑事诉讼法》，张凌、于秀峰译，中国人民大学出版社2010年版，第302页。

 [日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》（下卷），张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第38页。

 前引[26]，田口守一书，第302页。

 [美]理查德•A•利奥：《警察审讯与美国刑事司法》，刘方权、朱奎彬译，中国政法大学出版社2012年版，第249－250页。

 前此[16]，江必新书，第113页。

 同上书，第111页。

 前引[7]，李训虎文，第159页。

 前引[16]，江必新书，第115页。

 同上书，第113页。

 同上书，第115页。

 前引[1]，张军书，绪论第12页。

 于一夫：《佘祥林冤案检讨》，《南方周末》2005年4月14日。http://www.southcn.com/weekend/commend/200504140010.htm。最后访问时间2015年10月16日。

马世鹏、刘旌：《一审审判长曾称陈满案“没任何错误，百分之百不是冤案”》，载澎湃新闻http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1304476。最后访问时间2015年10月16日。

 [法]勒内•弗洛里奥：《错案》，赵淑美译，法律出版社1984年版，第74页。

 前引[6]，Brandon L. Garrett文，第1067页。

 前引[6]，Brandon L. Garrett文，第1054页以下。

 王爱平、许佳：《“非法供述排除规则”的实证研究及理论反思》，《中国刑事法杂志》2014年第2期，第101页。

 叶锐：《刑事证明标准适用的影响因素实证研究》，《中国刑事法杂志》2014年第2期，第118页。

 刘静坤：《法庭上的真相与正义》，法律出版社2014年版，第73页。

 谷岳飞：《赵志红案休庭8年未再开庭 记者5篇内参引中央批示》，《新京报》2014年11月4日。http://www.bjnews.com.cn/inside/2014/11/04/340057.html。最后访问时间2015年9月16日。

  前引[39]，勒内•弗洛里奥书，第71－78页。

 [日]浜田寿美男：《自白的心理学》，片成男译，中国轻工业出版社2006年版，第17页以下。

 错案的暴露往往需较长时间，笔者无法以2013年隐蔽性证据规则实施后的案例进行分析。但众所周知，司法实务有较强的延续性，并且规则是对经验的总结和肯定，不是反方向性调整， 因而基于过去错案的分析不会影响结论的可靠性。

 Richard A. Leo, Inside The Interrogation Room, The Journal of Criminal Law& Criminology, Vol. 86, No. 2, 278(1996).

 吴克利：《审讯心理攻略》，中国检察出版社2004版，第223页。

 前引[6]，Brandon L. Garrett文，第1075页。

 [美]吉姆•佩特罗，南希•佩特罗：《冤案何以发生——导致冤假错案的八大司法迷信》，苑宁宁等译，北京大学出版社2012年版，第163页。

 前引[39]，勒内•弗洛里奥书，第77页。

 陈正清：《发现疑点不放过查无实据不定罪》，《人民司法》1984年4期，第16页。

 中央电视台“新闻直播间”节目《检察官在行动：洗冤“于英生杀妻案”》文字版， http://news.jcrb.com/jxsw/201502/t20150204_1475323.html。最后访问时间2015年10月16日

 Corey J. Ayling, Corroborating confessions-An empirical analysis of legal safeguards against false confessions , 1984 Wis. L. Rev. 1187 (1984).

 何宏杰、吕宏庆：《日本预防刑事错案的系列改革》，《人民法院报》2013年5月17日，第5版。

 前引[6]，Brandon L. Garrett文，第1054页以下。

 同上文，第1057页。

 包括赵作海案、童立民案、魏清安案、秦艳红案、王本余案、吴鹤声案、王子发案、张绍友案、吴昌龙案、佘祥林案、孙万刚案、胥敬祥案、念斌案、陈夏影案、腾兴善案。

 前引[38]，马世鹏、刘旌文。

 Saul M. Kassin, Human Judges of Truth, Deception, and Credibility-Confident but Erroneous, 23 Cardozo L. Rev. 810 (2002).

 Boaz Sangero & Mordechai Halpert, Proposal to Reverse the View of a Confession－ From Key Evidence Requiring Corroboration to Corroboration for Key Evidence, 44 U. Mich. J.L. Reform, 526(2011).

 于窈、李纾：《“过分自信”的研究及其跨文化差异》，《心理科学进展》2006年第3期，第472页。

 Saul M. Kassin，The Social Psychology of False Confessions，Social Issues and Policy Review, Vol. 9, No. 1, 38（2015）

 佚名：《海南省万宁县黄亚全、黄圣育故意杀人案》www.360doc.cn/article/191726_434767097.html。最后访问时间2015年5月29日。

 前引[65]，Saul M. Kassin文，第38页。

 D. Brian Wallace &Saul M. Kassin, Harmless Error Analysis: How Do Judges Respond to Confession Errors? Law Hum Behav DOI 10.1007/s10979-010-9262-0, Publish on line:12 January, 2011. 前引[64]，Saul M. Kassin文，第38页。

 Kassin, S. M. False confessions and the jogger case. The New York Times OP-ED, November

1, 2002, p. A31

 孙静等：《男子因"闲聊"卷入绑架杀人案 喊冤18年有望翻案》，《北京青年报》2015年1月29日。http://news.163.com/15/0129/03/AH3KC1PP00014AED.html。最后访问时间2015年5月12日。

 王晓东、康瑛：《<关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题批复>的理解与适用》，《人民司法》2014年第3期，第26页。

 辩方申请排除非法证据难在各国具有普遍性。参见熊秋红：《美国非法证据排除规则的实践及对我国的启示》，《政法论坛》2015年第5期，第143页。

 前引[42]，王爱平、许佳文，第102页。

 [美]罗纳德·J·艾伦：《艾伦教授论证据法（上）》，张保生等译，中国人民大学出版社2014年版，第453页。

 孟娟：《人本心理学与叙事研究》，《湖南冶金职业技术学院学报》2008年第2期，第80页。

 [美]特伦斯•安德森等著：《证据分析》，张保生等译，中国人民大学出版社2012年版，第151页。

 前引[29]，理查德•A•利奥书，第148页。

 前引[56]，Corey J. Ayling文，第1189页。.

 [日]高木光太郎：《证言的心理学——相信记忆、怀疑记忆》，片成男译，中国政法大学出版社2013年版，第16页。

 汪继华：《赵作海案始末》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_9e8b5f5b01013k5m.html。最后访问2015年9月月26日。

 前引[25]，南英书，第30页。

 对印证证明模式的精粹表达可参见龙宗智：《印证与自由心证》，《法学研究》2004年第2期。

 [美]里德•黑斯蒂：《陪审员的内心世界》，刘威译，北京大学出版社2006年版，第247页。

 [英]威廉•特文宁：《反思证据》，吴洪淇译，中国人民大学出版社2015年版，第302页。

 [美]艾伦•德肖维茨：《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第11页。

 田骁、朱晓：《一边善用谋略，一边挖掘人性》，《方圆》2013年第1期，第39页。

  前引[47]，浜田寿美男书，第48页。

 吴修良等：《判断与决策中的证实性偏差》，《心理科学进展》2012年第7期，第1080页。

 前引[55]

 李美、蒋京川：《不确定情境下个体决策偏差之锚定效应的述评》，《社会心理科学》2012 年第 6 期，第644页。

  [美]弗雷德•E•英博等：《审讯与供述》，何家弘等译，群众出版社1992年版，导言第3页。

 于龙刚：《派出所民警执法面临口供难题》，《南风窗》2015年第9期，第63页。

 前引[91]，弗雷德•E•英博等书，导言第2页。

 Thomas P. Sullivan. Police Experiences with Recording Custodial Interrogations, 88 Judicature. 136(2004).

 Jeffrey G. Hoskins，The Rise and Fall of the Corroboration Rule in Sexual Offence Cases, 4 Can. J. Fam. L. 193(1983).

 两高关于录音录像使用范围的解释可参见最高法院《关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》和最高检法律政策研究室《关于辩护人要求查阅、复制讯问录音、录像如何处理的答复》。

 前引[94]，Thomas P. Sullivan文，第134页。

 瓮怡洁：《英国的讯问同步录音录像制度及对我国的启示》，《现代法学》2010年第5期，第107页。

 韦洪乾：《河北定州农民两次被错判死刑 蒙冤23年不得昭雪》，《民主与法制时报》2006年6月24日。http://news.sohu.com/20060624/n243916648.shtml。最后访问时间2015年10月15日。

 参见公安部2014年发布的《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第4条。

杨子墨、文秦：《死刑犯最终无罪释放嫌犯经历7年牢狱之灾》，《重庆晚报》2003年1月24日。http://news.china.com/zh_cn/focuscharacter/shjj/10001706/20030124/11403165.html。最后访问时间2015年10月15日。

 [美]伊丽沙白•罗芙托斯、凯撒琳•柯茜：《辩方证人》，浩平译，中国政法大学出版社2012年版，第29页。

 沈德咏：《我们应当如何防范冤假错案》，《人民法院报》2013年5月6日，第2版。

张墨宁：《赫峰：推动“呼格案”再审》，《南风窗》2015年第26期，第38页。

 对服刑人员的调查显示，55.3%的人受过直接刑讯，60.1%的人受过变相刑讯（挨饿、疲劳审讯等）。参见林莉红等：《刑讯逼供现状调查报告》，《湖北警官学院学报》2010年第3期。

龙宗智：《我国非法口供排除的“痛苦规则”及相关问题》，《政法论坛》2013年5期，第24页。

前引[7]，李训虎文。

来源：《法学研究》2016年第3期

作者：秦宗文 南京大学法学院教授、博士生导师。中国刑事诉讼法学研究会理事，江苏省刑事诉讼法学研究会副会长，南京大学法学院证据法研究中心主任、诉讼法研究中心主任。