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摘要：近年来，我国立法机关频繁修订刑法，增设大量罪名，我国刑法的犯罪类型和刑罚功能已经发生显著变化：由规制自然犯、实害犯为主向规制法定犯、危险犯为主转变，由报应和威慑功能向积极的风险预防、行为规制和社会治理转变。在这一背景下，犯罪数量增加，刑事追诉扩大。但是，轻微的法定犯、危险犯存在处罚正当性的困境，个案不公隐忧、刑罚负面效应积聚等问题日益突出，需要刑事司法作出有效应对。刑事司法应当直面一律追诉、一律入刑的不妥性，改变片面追诉定罪倾向，追求个案公正，注重刑罚的个别化、宽缓化，围绕增强社会治理 功能推动刑事司法体系转型。从社会治理的效果出发，施行起诉便宜主义，建立以公共利益为基准的追诉裁量体系;完善公共利益考量因素，修改刑法和刑事诉讼法，增加预防刑裁量因素;完善替代追诉程序，通过适用“但书”不诉、区分微罪不诉、扩大附条件不起诉等多种分流程序来调节入刑人数;丰富非刑罚治理手段，赋予检察机关一定非自由刑惩戒权，以克服扩大追诉弊端，实现更好的社会治理。

关键词：  积极主义  刑事追诉  社会治理  公共利益原则  替代追诉程序

      伴随着刑法不断扩张，犯罪显著增加，刑事追诉呈现扩大趋势，尤其是大量追诉轻罪。司法机关试图对新形势下的追诉入罪保持理性和克制。如最高人民检察院最早提出了少捕慎诉慎押理念，强调要积极适用认罪认罚从宽制度，“能不捕的不捕，能不诉的不诉，能适用缓刑的依法提出缓刑量刑建议”，这一理念随着写入中央全面依法治国委员会的相关文件上升为了重要的司法政策。近年来，检察机关更加注重羁押的社会危险性条件审查，加大非羁押强制措施适用，逐步提升酌定不起诉、附条件不起诉的适用比例，但是总体上看增幅有限，效果也有待提升。司法办案人员对替代追诉程序适用心存顾虑，不敢用、不愿用的问题相当程度存在，不诉了之，不诉等于不处罚甚至存在司法腐败等误解、质疑也不曾停息。这些与我国整体的社会环境、司法环境有一定关系，更与现行法律体系中非罪化处理程序设计得不完善有很大关系。主张积极刑法观的刑法学者尚未完全关注到扩大追诉在我国产生的弊端，而刑事诉讼法学者在研究替代追诉制度及其程序设计时，并没有给出为何要发展替代追诉程序以及如何设计程序的深刻解释，尤其是对刑事司法调控入罪规模的实体法渊源欠缺深入研究，需要一定的交叉融合研究。在积极主义立法趋势不变的情况下，我国面临提升刑事司法体系治理能力、完善刑事追诉制度的重大课题。本文将对程序变革在刑法学、犯罪学上的深层次根源进行研究，并提出应对和规制扩大追诉现象的基本方向和具体路径。

一、刑法立法的积极主义转向及其影响

      自1979年刑法颁布以来，我国刑法规定的犯罪就处于不断增加之中。1979年刑法颁布时只设置了129个罪名，1997年刑法颁布之前，加上各种单行刑法，罪名达到了262个，到1997年刑法颁布时设置了412个罪名。1997年新刑法实施后，相继通过了11个刑法修正案，刑法修改的频次和力度不断加快加大，刑法的扩张势不可挡。到《刑法修正案(十一)》通过时，刑法罪名已经增至483个，40年间，刑法罪名增长了2.74倍。劳东燕教授对这种立法的积极扩张进行了更细致的梳理和分类，其认为刑法修改主要表现三个方面。一是扩大刑法的处罚范围，包括增设新的罪名，扩张行为类型或行为对象，扩张犯罪主体，减少犯罪构成要素限制，拓展犯罪定量要素(如单纯的数额犯修改为数额加情节犯)等。二是改变处罚的严厉程度，包括加重个罪的处罚［截至《刑法修正案(十一)》，约加重了50个罪名的刑罚］，刑罚适用和变更执行从严。三是调整条文的明确性程度，更多地使用概括化的立法表述(如情节严重、情节特别严重，有具体额度改为无具体额度等)。学术界将这种立法现象称之为积极主义刑法立法，认为其反映的是一种“积极刑法立法观”“预防性刑法观”“功能主义刑法观”。这种立法现象及其背后的立法理念对我国刑事法体系产生了巨大的影响。

（一）我国刑法进入法定犯和危险犯时代

       积极主义刑法立法下我国刑事法体系中的“犯罪”的概念和类型都已经发生显著变化。经过1979刑法和1997刑法及其之后的一系列修正案，伴随着刑法规范的变化，我国刑法从规制“自然犯”和“结果犯”为主转向规制“法定犯”和“危险犯”为主。自2007年储槐植教授提出要“正视法定犯时代的到来”以来，我们已经并更全面地踏入“法定犯时代”。法学研究者和法律实务人士均应重视这两大类犯罪的差异，因为今天刑事法研究以及刑事司法中的诸多困惑和难题便源于这种差异。遗憾的是，无论是关注“犯罪行为”的传统犯罪学派，还是关注“犯罪人”的现代犯罪学派，对这种差异的关注都还不够，诸研究在很大程度上仍停留在诠释自然犯领域。

       自然犯具有“自体恶”的特征，是与道德、伦理高度相关的领域。“在一个行为被公认为是犯罪前所必须的不道德是对道德的伤害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这种基本利他情感的伤害。”此类犯罪包括谋杀犯、暴力犯、缺乏正直感的犯罪以及色情犯等。自然犯被认为是“真正的犯罪”，与之对应的法定犯则不是。“后者之所以是犯罪，主要在于违反了法律，行为人不表现为任何道德低下。”“法定犯又称为行政犯，是指违反行政法规，侵害刑法保护的法益，情节严重的行为。法定犯具有行政和刑事的双重违法性。”当然，仔细辨析，法定犯并非没有悖德性。很多法定犯存在程度不同的悖德性，只是没有“自体恶”的属性，“很难用公认的道德标准一眼看出其刑事违法性”；“法定犯之所以入刑，是因为定义者认为它们应该入刑，是主体性作用的结果”。传统的刑法学和犯罪学在重视自然犯的同时，也主要关注结果犯、实害犯，刑罚惩治的是发生或者可能发生侵害法益结果的行为。

       我国1979年刑法界定的“犯罪”也是以自然犯与结果犯为重心的。这在其关于“故意犯罪”和“过失犯罪”的定义中就可以看出：1979年刑法将“发生危害社会的结果”而非“发生危害社会的危险”作为故意、过失的认识、意志内容。随着立法的演进，刑法立法由结果本位向行为本位转变。越来越多的没有发生实害或者只是造成法益侵害风险的行为被规定为犯罪，出现了很多“没有被害人的犯罪”，这类犯罪一般被称为“危险犯”，即行为只要损害了法益的安全，就需要受到刑罚处罚的犯罪。大量增设危险犯和法定犯，一方面使得犯罪与行政违法的区分变得模糊，甚至在构成要件上完全重合，另一方面使得很多犯罪已经无关道德或者至少与道德的关联变得非常稀薄，这事实上带来了法定犯的惩罚正当性难题。

 （二）刑罚功能转向风险预防与秩序控制

       在自然犯罪作为社会治理的主要对象的语境下，报应刑思想占主流，运用刑罚对这种“道德上的恶”及其“实害”进行“报应”和“谴责”具有正当性。预防犯罪只是这种“报应”的附带效果，刑罚正义首先在于“报应”而非预防。但是，在积极刑法立法背景下，立法者规定了大量法定犯与危险犯，希望积极运用刑罚来规制和预防风险社会下的各种危害法益的行为，以回应新的安全需要，实现良好的社会控制，确保社会稳定。这种立法背后体现了立法者秉持的社会防卫和积极的一般预防思想。所谓积极的一般预防，是指针对特定犯罪规定刑罚来唤醒、强化其他民众对法的忠诚、对法秩序的存在力与贯彻力的信赖，从而预防犯罪。立法上直接表现为刑法干预的早期化以及法益的泛化(从个人法益发展出各种超个人法益)。“作为风险控制机制中的组成部分，刑法不再作为报应与谴责而惩罚，而主要是为了控制风险而进行威慑。”这种转变事实上是寄希望通过刑罚消除危险后果发生的条件，是“防范于未然”。这使得刑法成为社会治理的“先手棋”，而不是“最后的手段”“最后的防线”，有时成了“第一道防线”甚至“唯一的防线”。

       积极的风险预防和秩序控制的立场在我国立法中有着充分的体现。一是在危害公共安全领域，危险犯增加，处罚危险犯成为常态。比如，恐怖主义犯罪中新增六项罪名，以准备实施恐怖活动罪等为代表的恐怖主义犯罪立法将预备行为实行化，将帮助、教唆行为正犯化；原来由行政处罚的醉驾、飙车等行政违法行为升格为危险驾驶罪，增设妨害安全驾驶罪，刑法对交通安全的干预大大提前；在生产安全领域，扩大组织生产者的注意义务，增加组织他人冒险作业罪、危险作业罪。二是在产品安全领域，药品、食品、医用器材等涉民生产品以惩罚行为犯、危险犯为主。例如，将生产、销售假药罪由危险犯改为行为犯，将生产、销售不符合标准的医用器材罪由结果犯改为危险犯，新增妨害药品管理罪(危险犯)；等等。三是在社会管理秩序领域，大量违法行为犯罪化，刑罚干预提前化、普遍化。公共秩序的范围不断拓展，如伪造、变造、买卖身份证件罪中的身份证件范围扩大，新增使用虚假身份证件、盗用身份证件罪；对网络言论和信息传播的规制加强，新增编造、故意传播虚假恐怖信息罪，编造、故意传播虚假信息罪以及侵害英烈名誉、荣誉罪，寻衅滋事罪扩展适用到网络空间。网络犯罪中帮助行为正犯化，新增非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等。公共卫生安全、环境资源保护不断加强，污染环境罪结果犯定位被淡化；被保护野生动物范围扩大，将以食用为目的的非法狩猎、收购、运输、出售一般陆生野生动物犯罪化；非法收购盗伐、滥伐林木罪不再要求以牟利为目的。赌博类犯罪扩张，新增组织参与国(境)外赌博罪。高空抛物、催收非法债务等由治安违法或者民事纠纷上升为犯罪。四是经济犯罪领域，随着国家经济体制的不断完善和市场的壮大、复杂化，在政府对经济活动的行政监管和规制增加的同时，经济犯罪类型和范围随之不断扩大。譬如，非法经营犯罪、信用卡犯罪、知识产权犯罪的类型和适用范围不断扩张，等等。

二、积极刑法立法下刑事追诉的扩张

（一）积极刑法立法衍生追诉扩大现象

       积极刑法立法，尤其是大量的法定犯、危险犯被纳入刑法规制范围，直接后果是刑事案件追诉量不断增加、刑事打击面不断扩大。这一点从过去二十多年我国追诉的犯罪量的变化中就能得到充分印证。1998年我国检察机关提起公诉的刑事案件总人数为557929人，2011年上升到1201032人，2019年上升到1818808人。20年间，刑事追诉的人数增加了2.26倍。从犯罪结构上看，“1999年至2019年，检察机关起诉严重暴力犯罪从16.2万人降至6万人，年均下降4.8%；被判处三年有期徒刑以上刑罚的占比从45.4%降至21.3%。与此同时，新类型犯罪增多，‘醉驾’取代盗窃成为刑事追诉第一犯罪，扰乱市场秩序犯罪增长19.4倍，生产、销售伪劣商品犯罪增长34.6倍，侵犯知识产权犯罪增长56.6倍”。追诉犯罪量的增加和犯罪结构的变化，直接原因在于刑法立法上的犯罪化，深层次原因在于经济社会发展形势的变化。

      首先，刑事法网严密使公民“触刑”可能性增大。从前述数据看，法定犯、危险犯成为追诉量增加的主力，此类犯罪与普通民众日常生产生活息息相关。很多法定犯具有普遍性，潜在犯罪群体多、基数大，典型的如危险驾驶等危害公共安全犯罪，寻衅滋事、非法利用信息网络等扰乱社会秩序犯罪，非法经营等扰乱市场秩序犯罪。这其中有的犯罪属于犯罪学上的“日常型犯罪”，比如交通类犯罪。对于日常型犯罪，刑罚的威慑功能有一定的局限性。从犯罪学的角度讲，刑罚要想产生预期的威慑效应，必须满足一定的条件。“如果潜在的犯罪人没有意识到法律规则对其行为的影响，或者虽然意识到了，却没有看到遭受惩罚的可能性，或者虽然意识到了惩罚的可能性，但却没有认识到整个成本会超过整个利益(由于未来惩罚的高折扣率或者因为眼前利益占了上风，或毒瘾占了上风)，或者虽然意识到了整体成本，却不能用该信息影响其行动的选择，那么惩罚威胁将不会对这个人形成威慑并阻止其实施犯罪。”也就是说，公民的规范认知能力、规范的传导力度、公民所处的客观环境、执法状况都会影响刑法的预防效果。例如，虽然刑法规定了非法捕捞水产品、非法狩猎、非法出售陆生野生动物等犯罪行为，但是对于“靠山吃山、靠水吃水”且文化程度相对较低的农民、渔夫们来说，其行为方式就难以迅速转变。因此，新增的法定犯成为犯罪增长的主要来源，并持续保持高位，也就不足为怪。

       其次，现代犯罪的特点导致刑事追诉大幅增加。经济社会生活的复杂化和科技手段的便捷性，使得很多犯罪呈现出集团化、组织化、产业化、链条化的特点。比如，通过互联网途径有组织地实施非法集资、赌博、诈骗、传销、淫秽色情活动，较之传统犯罪方式更为迅速、涉众更广、影响更大，一旦查处，涉案嫌疑人众多，而如果司法上扩张适用共犯规则，被追诉的人也就更多。此外，这些犯罪活动同时会伴生非法侵犯公民个人信息、帮助信息网络犯罪活动、非法利用信息网络、寻衅滋事、敲诈勒索、强迫交易、催收非法债务、洗钱、妨害信用卡管理等上下游和次生犯罪，犯罪链条越长，波及的行为人也就越多。以采用公司形式实施的非法集资类犯罪为例，如果按照公司的架构和组织形式认定共同犯罪的范围和责任，实际上会扩大责任追究范围，从实际控制人、股东、高管到公司中层，乃至普通员工，均有可能被追究刑事责任。近年来，此类案件中动辄有几十名甚至上百名、几百名犯罪嫌疑人、被告人的现象已经司空见惯。

       最后，刑事司法体系成为社会治理的前沿力量。刑法作为后盾法、保障法本应秉持谦抑性，但我国刑事司法体系始终强调将服务保障经济社会发展大局作为中心任务，加之刑事司法体系雄厚的人员、技术力量，准军事化、规范化、专业化的体制优势，能够更有效、更快速地执行党委、政府的决策部署，更有能力控制和干预经济社会生活。党委、政府也更加依赖、倚重刑事司法体系解决社会问题。由此决定了刑事司法体系往往冲到了社会治理最前端，而行政管理、处置等前置程序被忽略或“一笔带过”。近年来，围绕党委、政府决策部署，在通过自上而下发动的扫黑除恶、污染攻坚、环境保护、知识产权保护、金融风险防范化解、网络诈骗、跨境赌博整治等重大经济社会管理、整顿专项活动中，刑事司法体系成为主力，处理了大量刑事案件，化解了社会治安、经济管理和环境保护等领域的诸多风险。专项执法和专项治理反映了执法重点和优先事项，往往会导致某类犯罪查处出现高峰，推动当年整体案件量增长。在现代生活最重要的经济活动领域，刑事司法也越来越成为应对经济创新失败、经济管控失效的主要手段，经济犯罪成为重要的案件增长点。例如，近年来互联网金融创新中衍生出P2P等经济形态。在缺乏有效行政监管的情况下，P2P暴雷后带来的社会稳定风险最早传导到刑事司法体系，迫使后者启动刑事司法程序作出反应，刑事司法体系也较早地发现这种商业模式的先天不足。政府行政监管部门意识到这个问题后，于2016年启动了互联网金融风险专项整治工作。经过长达5年的清理整顿，上万家P2P平台全部清零。其中，大量当初以经济创新名义设立的公司企业及其经营者、员工以涉嫌非法集资类犯罪的方式收场。以P2P为关键词在中国裁判文书网检索发现，2014年到2021年共有1855起涉及P2P的刑事一审案件。具体来看，2014年仅为7件，之后快速上升，到2020年达到500余件的高峰。其中，非法吸收公众存款案1363件，约占73.5%；集资诈骗案264件，约占14%。值得注意的是，非法吸收公众存款罪属于典型的法定犯，对此类犯罪的打击更多地着眼于维护金融秩序、化解金融经济风险，而不是维护传统财产犯罪要保护的公民个人财产安全，这里的诸多投资者亦非典型自然犯中“被害人”。

（二）积极刑法立法和扩大追诉的弊病

       积极刑法立法和能动的司法追诉，有效地控制和消除了社会治理的风险隐患，确保了社会稳定和经济发展。但是，我们同时也要看到不断扩大追诉存在诸多弊端。

       一方面，过度犯罪化使刑法面临正当性危机。如何充分实现刑法的法益保护和人权保障的有机统一，考验着立法者的理性和智慧。古典刑法学派出于对君权主导下的残酷、不人道的刑罚制度的反思，从社会契约论的立场出发，认为国家刑罚权不过是公民自由权的让渡，每个人让渡的自由以维护公共利益的需要为限。“无疑每个人都希望交给公共保存的那份自由尽量少些，只要足以让别人保护自己就可以了……如果刑罚超过了保护集存的公共利益这一需要，它本质就是不公正的。”适当犯罪化是应对社会管理形势变化的必然选择，但随着风险刑法和预防刑法导致对公民行为的全面控制和自由的深度干预成为现实，过度犯罪化也容易引发现代刑法的正当性危机。不合理的犯罪化可能限制公民的行动自由，增加社会交往成本和交易成本，不适应甚至阻碍经济社会发展的需要。同时，犯罪化和刑法扩张不可避免地带来了刑事侦查权的扩张，尤其是侦查手段更为多样，侦查技术更为先进，侦查行为的侵入性明显增强。在一些领域，预防犯罪和前端打击的理念和需要使得侦查行为在犯罪实施之前就已经开始，犯罪风险的监测、追踪、情报的收集催生了一些游离于传统刑事司法程序之外的侦查程序、方式，它们几乎不受任何司法控制。新形势下，在打击犯罪过程中，如何加强对公民隐私、自由的保护已经成为一个在全球引发关注和担忧的问题。大规模追诉也使得刑事司法体系超负荷运转，而刑事司法体系片面朝着定罪的简易化、速裁化方向发展，也使得刑事司法成了追诉犯罪的机器，刑事诉讼程序的人权保障功能弱化。

       另一方面，扩大追诉积聚的刑罚副作用不容忽视。刑罚有副作用，这是犯罪学上的常识，也始终是执政者和司法者关注的问题。首先，刑罚会对犯罪行为人自身产生负面影响。过度的刑罚对罪犯固然有一定的报应和预防的效果，但其弊端也是显而易见的。尤其是，短期自由刑带来的“交叉感染”效应需要防范。对于少年犯、初犯、偶犯来说，在集体监禁模式下，可能更容易染上恶习。刑罚也会带来罪犯再社会化的难题，罪犯标签效应、长期监禁带来的社会适应能力不足等导致罪犯本人长远生存发展面临困境。在我国现有社会管理体制和文化氛围下，犯罪标签效应尤其明显，犯罪的附随后果尤为严重，在轻罪案件中甚至超过刑罚本身。法定犯和危险犯时代会产生很多文化水平较低、经济条件有限的犯罪嫌疑人。如果因为初次、偶尔和轻微地违背经济、社会管制秩序而背负刑事责任，那么，他们的生存发展空间将更加受限，这是否会因此加剧社会阶层之间的结构性不公，值得研究。其次，刑罚对犯罪人的影响会间接或者直接波及家庭。家庭作为最基本的社会细胞，对支撑个人成长和维系社会稳定的作用不言而喻。犯罪触发的刑罚会导致家庭经济条件恶化，家庭关系紧张甚至破裂，尤其是对未成年子女成长的负面影响更为突出。最后，扩大追诉也会增加政府经济负担。这表现为执法司法队伍的扩张、财政投入的增加等。近年来，随着刑事追诉的人数不断增加，我国公共安全支出也在不断增长。2012年全国公检法司机关的预算支出为4594.06亿元(不包括武装警察部队开支)，2019年增长到10569.65亿元，增长了113%；同期全国公共预算支出增长了约90%，公共安全支出增长大幅超过财产支出总体增幅。总之，过多的追诉人数尤其是监禁人数，对一个国家来说并非好事。

三、应对扩大追诉下的刑事司法体系转型

       面对刑法立法的积极化倾向以及扩大追诉带来的一系列问题，我国刑事诉讼体系尚不存在充足的应对工具。这一定程度与立法供给不足有关。与刑法的频繁修改相比，1979年实施的《刑事诉讼法》，截至目前只进行了三次修正，修改的频次、力度远不及刑法。在积极刑法立法引发扩大追诉的背景下，我国的刑事司法体系需要转型，转型的重点之一是增强刑事司法体系的“社会治理”功能，改变重打击、轻治理的传统司法模式。

（一）直面一律追诉、一律入刑的不妥性

      立法活动本身具有政治性，而当代所处的风险社会加剧了民众安全焦虑，安全需求形成民意或者舆论浪潮进一步强化了刑法立法的政治性和刑法的工具性，因此才有了诸种积极刑法立法现象。但是，在司法层面既不可能也无必要贯彻积极的一般预防思想。如果在司法上彻底贯彻积极的一般预防思想，直接的逻辑后果是任何犯罪行为无论轻重都要“一律追诉”“一律入刑”。这显然不符合司法实践的运作实际，也存在将惩罚犯罪人作为预防他人犯罪的工具之嫌。深入司法实践会发现，由于经济社会生活的复杂性，以及行为动机、环境、危害性的多样性，一些案件入罪入刑的合理性存在疑问，甚至出现了一些极端不合理的个案。近年来，比较有争议的陆勇妨害信用卡管理、销售假药案，内蒙古农民王力军收购玉米涉嫌非法经营案，天津大妈摆气枪射击摊涉嫌非法持有枪支案，深圳王鹏饲养鹦鹉涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物案；等等。这些案件基本上是法定犯、危险犯，对此类犯罪科处刑罚的报应基础较为薄弱，与人们普遍的道德感、正义感联系并不紧密，在一些轻微案件中其可罚性更容易引发争议。因此，我们需要直面法定犯、危险犯时代时常会遇到的追诉必要性和正当性的困境，这种困境主要源于以下两个方面。

       一方面，行为社会危害性极低，并不值得科处刑罚。社会危害性是犯罪的本质特征，刑法不打击对法益没有侵害或者侵害极低的行为。实践中，由于立法条文的概括性、模糊性、多义性，一些案件虽然形式上符合犯罪构成要件，但是并不存在实质的社会危害性，在“国民的规范意识”中，这种行为没有处罚的必要性。对于法定犯，行为人的行为即使具有行政违法性，也未必具有刑事违法性。与自然犯相比，法定犯所保护的法益并不那么具体，“行政犯的法益均存在过于抽象的缺陷，因为行政犯重视的是国家行政管理秩序，是团体利益的法秩序”。在一些案件中，具体法益没有被侵犯时(甚至可能因违法而得到更好保护)，追诉和处罚的正当性就存在疑问。在法定犯认定中，刑事违法性的认定高度依赖行政违法性，但是这种依赖关系并不是等号关系。比如，陆勇销售假药案中的“假药”，就是依照修订前的《药品管理法》关于未经批准进口药物按照假药论处的规定认定的。然而，这一规定与刑法中销售假药罪要保护的法益，即人民群众的生命健康，没有直接关系，本不应直接作为刑事违法性的依据。这种形式上的标准对接，就导致了类似案件的不合理入罪。在危险犯中，有的行为没有造成危险、或者危险较小，或者距离危险以及实害发生非常遥远，也会出现同样的入罪入刑疑虑。例如，在醉驾案件中，公共停车场挪车、与代驾交接车辆、“宿醉”醉驾、在人烟稀少的道路上醉驾等，形式上看符合危险驾驶的构成要件，但具体考察，此类案件对公共安全造成的危险极低甚至没有危险，此时刑罚的干预不符合人们朴素的正义观。

       另一方面，行为人主观上可谴责性低，甚至不具备非难可能性。有的案件中，行为符合犯罪构成要件，甚至导致了严重的后果，但是在责任层面不能对其进行过分谴责。一是这些行为人在主观上是否知晓、理解法律存在疑问，而认知不足和规范意识的欠缺并不能完全归咎于行为人。由于立法频繁更迭、法律繁密化，法律的内容和立法的目的并不能快速地为民众所知晓和理解。尤其是不具有“自体恶”特征的法定犯，甚至对于法律专业人士来说，如果不经一番检索研究都无法准确判断某类行为是否违法。“不知法不能免责”这个原则在法定犯时代受到了极大挑战，“违法性认识错误”难题在越来越多的个案处理中出现。在这种情况下，即使行为人不能免责，司法人员也会从情理出发认为行为人的责任程度有所降低。二是即使是知法犯法，犯罪背后复杂的“环境”因素也会影响对行为人责任的评价。“犯罪一方面是犯罪人在犯罪时个性的产物，另一方面是犯罪人在犯罪时所处的外部的尤其是经济关系的产物。”对于法定犯来说，很多犯罪行为的发生很难完全归因于行为人个人的生物学特征或道德秉性等个人因素，加之法定犯、危险犯的悖德性并不显著，社会环境的影响占据更大比例，尤其是经济环境、风俗习惯等因素的影响。如果导致犯罪行为发生的环境因素多于纯粹的个人因素，司法人员就会倾向于减轻行为人的责任。“行为的驱动力源自处境，可罚性降低；相反，源自行为人秉性时，可罚性增加。”比如，在前述提到的非法吸收公众存款等涉众型犯罪案件中，将普通员工一概作为共犯处罚，在一些场合的合理性是存疑的。在实践中，虽然刑事立案时被查处的人较多，但是在追诉和审判时，司法人员对普通员工参与者的入刑会较为谨慎。这种顾虑很多时候来自于这样的现实拷问：我们真得能够期待这些人在其所处的环境下能够遵守法律而拒绝参与其中吗？对他们的惩罚能够预防其他人将来在类似的情况下不参与此类违法行为吗？因此，必须直面司法人员对一律追诉存在疑虑、“判不下去”的现象。

（二）围绕增强社会治理功能推动刑事司法体系转型

       积极刑法立法主要是为了发挥刑法的风险预防和社会控制功能，我国刑事司法体系的国家政策实施者角色被强化，刑事司法成为政府实施一系列政治、经济、社会政策的渠道和手段。鉴于法定犯和危险犯时代犯罪的特点、扩大追诉的弊端以及个案公正疑虑，我国刑事司法应摒弃“一律入刑”“一律追诉”思维，通过提升刑事司法体系的社会治理能力，更好实施政府政策，克服扩大追诉弊病，调和普遍性立法与个案妥当性的矛盾，实现打击犯罪与人权保障的有机统一。

       其一，以社会治理效果为终极目标。积极刑法立法反映的是政府通过刑事司法实现社会治理目标的强烈愿望，立法者最终希望看到的也是治理的效果，而不是多少人被定罪判刑。不能靠一味追诉定罪来实施法律，刑事司法体系的治理手段并不等于简单地追诉，治理效果也不等于简单地“结案”。犯罪的根源很多，刑罚要起作用并非易事。“由于犯罪人的行为是由不受制裁体系制约的力量所引起的，所以刑法规定的惩罚几乎是没有效果的……国家靠大量使用刑罚去影响潜在犯罪人，而潜在犯罪人实际上却受以前的学习以及社会制裁的约束。”正如前文所述，在法定犯和风险犯时代，个人对违法性的认知是有缺陷的、滞后的，而个体所处的社会环境也不会轻易发生改变。在这种情况下，动用刑罚除了惩罚本身，并不会起到什么治理效果。因此，鉴于刑罚手段的局限性，司法者须更为理性、客观评估问题的发生原因及其对策，在案件出现时更慎重地考虑对个人是否追诉、如何追诉，并结合办案更好地增强民众的守法意识，矫正行为方式，修复社会关系，消除风险隐患，改善社会环境，实现社会治理目标。

       其二，追求个案公正，注重刑罚的个别化、宽缓化。一律追诉和一律入刑并不妥当，司法者应具备“司法理性”，从实质正义出发，评判和处理个案，实现个案公正。个案公正要求的刑罚理念是并合主义，即“刑罚既要满足报应的要求，与责任相适应，又要有某种合理的必要性”。坚持刑罚个别化原则，更加注重并优先考虑特殊预防需要。尤其对法定犯，行为人往往并非典型的“犯罪人”，自身的“恶性”并不突出，更具有可矫正性、可改造性，因此要着重发挥诉讼程序的教育惩戒功能，关注行为人的再社会化。需要注意的是，强调特殊预防并不等于必须采用重刑主义。即使犯罪化趋势不可避免，也要坚持刑罚的适度性。一方面，刑罚宽缓化是刑事司法现代化的重要趋势。另一方面，“特别威慑功能不以重刑为前提。随着国民生活水平的不断提高，轻微的刑罚就足以使一般人产生痛苦；现实生活中的犯罪人大多为初犯，轻微的刑罚足以对初犯、过失犯产生威慑作用。相反，过重的刑罚不能使犯罪人形成‘罪有应得’的感悟，反而会引起他们对刑罚适用的抵触，进而再次实施犯罪行为”。个别化、宽缓化刑事司法政策在日本、荷兰等社会治理较为成功的国家得到了印证。

       其三，刑事司法程序的多元性、开放性。要提升刑事司法体系的治理能力，就必须丰富刑事司法程序的内涵和应对工具。一是在积极刑法立法下，更多轻罪、微罪进入刑法体系，需要建立与重罪、轻罪和微罪相适应的多元刑事诉讼程序。尤其需要建立一套替代追诉的刑事司法程序，以便为不值得、不需要通过追诉判刑的方式解决的案件提供程序支撑。替代追诉程序不等于诉讼终结，而是改变单向的追诉逻辑，运用非刑罚手段继续处理案件，并解决案件反映出的社会治理问题。二是当刑法并不局限于规制自然犯，它所规制的领域就变得更加宽泛、更加复杂，甚至超出了司法人员的知识范畴。实现个案正义和更好治理的刑事司法程序要具有开放性，需要吸收各种力量形成“共治”局面，此时的司法机关不仅仅是案件处理结果的决定者，而且是社会治理的协调者甚至主导者。我国在刑事司法程序的多元性和开放性不足，制约了刑事司法体系的社会治理能力，与法治发达国家还有较大差距。

四、完善我国刑事追诉制度的具体路径

       如果刑法立法仍然保持活跃，而制造更多罪犯又弊大于利，那么就要改革和完善刑事追诉制度，通过提升刑事司法体系的治理能力来平衡利弊，调和矛盾。在前承侦查、后启审判的追诉环节，要审查分流进入审判环节的案件量，并尽最大可能通过替代追诉治理方式解决未进入审判环节的案件，减少不必要的入刑，实现更好的社会治理。在这方面，需要借鉴域外国家和地区经验，围绕公共利益原则完善刑事追诉制度，扩张司法的裁量性，施行起诉便宜主义，构建并完善替代刑事追诉程序。

（一）施行起诉便宜主义

       起诉便宜主义与起诉法定主义相对。起诉法定主义是大陆法系刑事诉讼法的一项传统原则，是指如果具备犯罪嫌疑和诉讼条件就必须起诉。大陆法系确立起诉法定原则，一方面是明确检察官贯彻国家追诉原则的义务，防止检察官恣意滥权，免受外界干预，从而实现平等追诉；另一方面，早期的法定原则也深受当时盛行的报应理论影响，强调绝对主义的报应思想。但是，随着历史演进和司法实践发展，起诉便宜主义逐渐为大陆法系各国所接受，主要原因大致有以下两点。一是起诉便宜主义符合刑罚目的。“自20世纪初期刑罚的目的刑理论取代报应刑理论后，起诉便宜主义逐渐被国际社会所承认，成为世界各国刑事诉讼制度发展的一大趋势。”在法定犯时代，绝对贯彻起诉法定主义，不符合手段目的相当的比例原则，尤其是对非常轻微的“日常型犯罪”，没有必要一律作出刑罚应对。因此，是否起诉判刑要考虑是否有预防的必要性。二是符合诉讼经济。在犯罪化浪潮下，刑事司法资源总归有限，对所有案件一律追诉并不现实，这决定了必须根据案件轻重对案件进行分流处理。在政府受到比较严格的“财政约束”的国家，诉讼经济成为引入便宜原则的重要原因，典型的如德国。“刑法的适用受制于经济，因此德国立法者的策略是扩大检察机关终止起诉的权力。”随着便宜原则的发展，又有消极便宜原则与积极便宜原则之分。前者是指“所有犯罪皆应依职权追诉，除非犯罪例外地系特别轻微”；后者是指“没有一个犯罪应受职权追诉，除非犯罪例外地严重”。随着各种替代追诉制度的发展，德国、荷兰等欧陆国家已经接近积极的便宜主义原则。从效果看，起诉便宜主义在社会治理中起到了重要作用，减少了不必要的入刑，受到积极评价。

       普通法系国家并不实行起诉法定主义，当事人主义本身赋予了控方很大的起诉裁量权。1951年时任英国总检察长肖克罗斯勋爵表达了慎诉的立场：“涉嫌的刑事犯罪行为必然成为起诉对象，这从来不是这个国家的规则，我希望它将来也不是。”美国同样如此。根据美国司法部《联邦公诉原则》，即使检察官认为犯罪嫌疑人触犯了联邦罪行，并有可采信的证据确保很有可能获得有罪判决，在“起诉不符合实质的联邦利益”“存在充分的替代起诉的非刑事选择”等情况下，检察官可以不起诉。我国刑事诉讼法通过设置酌定不起诉、未成年人附条件不起诉、刑事和解、特别不起诉等程序，事实上采行了便宜主义。但是，虽然我国刑事案件量不断增加，检察官的起诉裁量权行使始终偏于谨慎，酌定不起诉和附条件不起诉率长期徘徊在低位。有研究认为，导致出现这种现象的原因包括起诉替代措施有效性不强、裁量基准模糊、严控滥权的内部管理逻辑等。司法实务人员不敢用、不善用起诉裁量权的问题普遍存在。

（二）以公共利益为基准完善追诉裁量权

       便宜主义原则的核心在于裁量，问题是追诉裁量的基准是什么。从大陆法系和英美法系的经验看，这一基准应该是“追诉是否符合公共利益”。

1.追诉裁量的公共利益原则

       在英美法系国家，“公共利益考量”是追诉裁量必经阶段。在英国，检察官的公诉审查必须经过两个阶段，即证据审查阶段和公共利益审查阶段(Public Interest Stage)。在符合起诉的证明标准后，要进入公共利益审查阶段，即考量起诉是否符合公共利益。在某些案件中，检察官可能认为给犯罪嫌疑人以庭外处置而不是诉诸法庭，可以更恰当地符合公共利益。在澳大利亚等英联邦国家，刑事追诉活动同样遵循这一双重检验原则。如前所述，美国也遵循这一原则。

       在大陆法系国家，公共利益标准随着便宜主义的采行被引入各国刑事诉讼法，典型的如德国。20世纪60年代，为应对日益增长的犯罪，德国《刑事诉讼法》新增第153条微罪不起诉规定，即“如果诉讼程序审理的对象为轻罪，如果行为人罪责轻微，且不存在公共利益，经负责启动审判程序的法官同意，检察院可以不予追诉。对于尚未受到最低刑罚威胁，且行为所造成后果轻微的，无需法院同意”。该条即引入“公共利益”的起诉考量标准。1975年，德国《刑事诉讼法》又新增第153a条即暂缓起诉规定：“经负责启动审判程序的法院和犯罪嫌疑人的同意，检察院可以对轻罪暂时不予提起公诉，同时对犯罪嫌疑人施以负担和指示，如果该负担和指示适宜消除所涉及的公共利益且此惩戒程度与罪责不相悖。”该条强调只要替代追诉同样可以实现和维护“公共利益”，则检方可以暂缓起诉，这实质上进一步扩张了便宜原则的适用范围。国家追诉本身是维护公共利益的活动，如果刑事追诉本身没有公共利益，追诉就不具有正当性，国家就没必要出场。而如果具备公共利益，则自诉案件也可以转为公诉案件。

2.公共利益基准的考量因素

       卢埃林在论述普通法系上诉法院的裁判原理时提出了“合理恒常性”和“合法裁量权”两个原理。前者与结果的确定性、规则的普遍性对应，而后者则与自由裁量权相对应。“要作为正当的裁量权，要合法地行使裁量权，只要行动对任何人或集团带来不利影响，那它就应该以一种明示或暗示的意愿和乐意的感觉准备在类似的情形出现时会采取相似的行动。”这提示我们，在适用公共利益原则行使追诉裁量权时，必须要有明确的标准，考虑相关的因素；尤其是偏离一般起诉原则时，要给出充分的理由，即坚持明确性、相关性和偏离要说明理由三原则。

       在英国，起诉的公共利益审查阶段要考虑如下因素。一是犯罪嫌疑人罪行的严重性。罪行越严重，起诉的可能性越大。二是犯罪嫌疑人的罪责程度。罪责越大，越有可能起诉。罪责中要考虑犯罪嫌疑人参与犯罪的程度、是否有预谋或计划、从犯罪中获益的情况、是否有犯罪前科或庭外处置记录、是否可能继续、重复或加重犯罪、年龄和成熟度等。三是被害人的情况。被害人的情况越糟糕，起诉的可能性越大，包括犯罪嫌疑人怀有不良的动机或者基于特殊的信任或权力关系而对被害人施加伤害时。四是行为人的年龄。一般来说，年龄越小，起诉的可能性越小，但也有很多例外。五是对社区的影响。罪行对社区的冲击越大，起诉的可能性越大。六是起诉是否经济。虽然不能单单依据这一因素决定公共利益，但是诉讼经济是对公共利益做整体评估时应该考虑的因素。在美国的《联邦公诉原则》中也有类似规定。与英国的公共利益考量因素相比，美国联邦检察官还要考量涉嫌的行为是否属于联邦执法重点、起诉是否为实现威慑效应所必须、行为人犯罪后的态度等。由此可见，美国的追诉公共利益考量中多了一些政策因素。

       总之，罪行轻重、责任大小都属于责任刑要考虑的内容，而犯罪嫌疑人个人的年龄、境遇，犯罪后的态度、表现、对损害的弥补，威慑需要，再犯可能性等则属于预防刑要考虑的内容，起诉中的公共利益考量深植于刑事实体法之中。在德国、日本，其公共利益考量则反映在其刑法条文之中，与英美法系国家的规定差异不大。德国《刑法典》第46条第1款规定：“行为人的罪责是量刑的基础。量刑时应考虑刑罚对行为人将来的社会生活所产生的影响。”该条第2款规定：“法院在量刑时，应权衡对行为人有利和不利的情况。特别应注意以下事项：行为人的行为动机和目的；行为所表露的思想和行为时的意图；违反义务的程度；行为人的方式和行为结果；行为人的履历、人身和经济情况；以及行为后的态度，特别是行为人为了补救损害所作的努力。”

3.我国追诉公共利益因素的完善

       从域外经验看，公共利益因素基本上可以划分为法律因素和政策因素。其中，法律因素是主要的、基础性的，包括责任刑要素和预防刑要素。追诉裁量权的法律因素主要来自刑法中的刑罚规则，但是也不尽如此，刑事诉讼法中也可能存在补充性的刑罚规则，如我国刑事诉讼法中的刑事和解制度、认罪认罚从宽制度。根据我国《刑事诉讼法》第177条第2款的规定，酌定不起诉的前提是“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”，裁量依据在于刑法规定。根据我国《刑法》第37条的规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚。但是，该条对何为“犯罪情节轻微”，如何判断“不需要”并没有作出界定。根据《刑法》第61条的规定，刑罚应根据犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。但是，从这一规定来看，似乎量刑主要考虑责任刑要素，而预防刑的考量因素只能在刑法的其他规定中寻找，如自首、坦白、立功、累犯、缓刑以及个罪中关于退赃退赔、追诉前交代等。总之，随着刑法的不断完善，这些影响追诉裁量的因素不断得到丰富。但是，与国外立法例相比，我国无论刑法还是刑事诉讼法，仍然欠缺更加系统、全面、明确的追诉裁量因素规定。如行为人的经历、生活环境和经济状况、入刑后对其影响这样的司法实践中实际上已经发生影响的因素，在我国《刑法》《刑事诉讼法》中并没有明确的规定。这是将来法律完善的方向，如改造《刑法》第61条，扩张增加量刑因素，改造《刑事诉讼法》酌定不起诉条款，明确公共利益基准及考量因素等，以实现刑法上的可罚性因素与刑事诉讼法上的追诉裁量权的有效衔接。

（三）构建和完善多元化的替代追诉程序

       通过起诉裁量分流的案件，并不等于不处理、不追究，仍然要以适当的方式去处理，其背后反映的问题也需要治理。因此，需要建立和完善替代追诉程序体系。

        第一，依法准确适用《刑法》第13条“但书”规定和绝对不起诉，对“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪”的行为做出罪处理。虽然学界对司法实务中适用《刑法》第13条“但书”规定出罪一直颇有微词，认为这样会导致犯罪构成要件的定型功能形同虚设。但是，司法机关对一些明显没有社会危害性的法定犯、危险犯越来越多地适用“但书”条款出罪，解决前述提到的各种不合理的入罪案件，实现个案处理的公正性。从司法实务看，不得不承认“但书”立法的合理性。实践证明，当年刑法立法在“但书”条款的写法上数易其稿，也没有舍弃，有其道理。“但书”条款是追诉裁量、司法裁量的重要刑事实体法依据。

       第二，区分“微罪不诉”和“附条件不诉”“缓起诉”。“为了应对更为复杂多样的犯罪形态和社会情境，检察官的起诉裁量权及其相对应的不起诉形态也经历了从‘微罪不诉’到‘起诉保留’再到‘起诉保留并附带处分’的发展历程。”在法定犯和危险犯时代，有部分案件可以适用“微罪不诉”，这类案件主要是适用于起诉不符合公共利益也没有处分、矫治必要的案件。但是，也有相当一部分案件，不起诉后需要跟进治理措施，或者具有一定的起诉必要，但适用其他处分、处理也足以起到惩戒、预防犯罪作用，亦即替代追诉措施足以实现公共利益。对这部分轻罪案件，并不能“不诉了之”，需要做附条件不起诉或者暂缓起诉。“附条件不诉”“缓起诉”的原理根源在于便宜原则和特殊预防。有德国学者认为，“便宜主义原则蕴含下的附条件不起诉的适用可以平衡立法者的允诺与实质刑法具体解决方案的矛盾，可以平衡法律适用过程中与人民期望不相符之处。那些出于政治上考量、符合人民期待的立法有些情形是有疑问不得已而为之，此时，我们可以在司法实践中通过便宜主义原则的适用将其中和化。”“与不附带处分的不起诉形态相比，附带处分所具有的极强的针对特定行为人的犯因性需求而进行调节‘适配’的能力对于特殊预防目的的实现具有决定性的意义，同时通过附带处分使行为人承担一定的负担、为自己的行为付出一定代价也有助于一般预防目的的实现。”缓起诉因为能够有效防止再犯，在日本等国也得到了大量适用。正是基于预防刑理念以及政策因素的考量，我国刑事诉讼法在未成年人案件中引入了附条件不起诉制度。从实践来看，附条件不起诉在未成年人案件外的诸多犯罪案件中同样存在适用价值，尤其是附条件不起诉在弥补法定犯、危险犯行为人的违法性认知不足，强化“国民规范意识”方面能够起到与追诉判刑同样甚至更好的效果。扩大附条件不起诉适用范围在实务界和理论界逐渐成为共识。

       第三，合理设置非刑罚处分手段，丰富司法治理内涵。与域外国家、地区的刑事诉讼法相比，我国刑事诉讼法对非刑罚手段的规定非常不完善。比如，对酌定不起诉的案件，检察机关没有直接罚款或者基于控辩合意要求犯罪嫌疑人承担上交国库一定钱财的负担的权力，而是只能移交行政机关依据行政法予以处罚。这种程序倒流设计往往因为实践中的衔接不畅导致行政处罚跟不上，且行政处罚的非终局性也使得案件可能无法得到及时了结。这种法律上的障碍和实践中的龃龉，大大减损了司法人员贯彻便宜主义，进行司法裁量的积极性，也助推了“够罪即诉”的倾向。诉讼程序并不是简单的时间经过，而是伴随着一系列措施和手段的过程，是解决矛盾纠纷，进行社会治理的过程。一方面，在完善刑事追诉制度、扩大起诉裁量权的背景下，必须丰富替代追诉程序的治理手段。比如，丰富附条件不起诉程序中的“条件”，乃至赋予追诉机关直接的非刑罚性的司法处分权。这里的条件、负担或者说处分应该包括经济罚或条件、资格罚或条件、公益服务罚或条件、矫治处分或条件等。另一方面，要在适用替代追诉程序中，贯彻体现我国全过程民主优势，提升司法的开放性，扩大民众和社会力量参与，将普通国民的规范意识、朴素情感依法导入司法决策，提升司法决定的可接受性。例如，主动听取民意，施行不起诉听证，行为矫治中扩大社区和公益组织的参与；等等。

五、结语

近年来，顺应经济社会发展形势变化，我国刑法立法出现积极主义趋势。刑法的犯罪结构和刑罚功能的变化，体现了我国的国家治理模式的转变，即刑事司法在社会治理中的地位越来越重要。越来越多的社会问题通过司法途径解决是国家政治和法治文明进步的表现。但是，司法中经常遇到个案入罪的妥当性疑虑，民众对一些案件定罪也存在正当性质疑。其根本原因在于，传统的行政违法与犯罪二分法律体系在积极刑法立法下已经悄然发生变化，我们今天所说的很多“犯罪”已经不是四十年前所说的“犯罪”，而政府的治理理念、社会管理体制和社会文化氛围对犯罪、罪犯、刑罚的认知和态度没有根本改变，传统的刑罚落在新型“犯罪”行为人身上，时常会给每天面对个案的司法人员造成困惑，给人以行为人遭受了不成比例的惩罚和法律后果之感。当下，不管是否继续推进“犯罪化”，需要系统解决的问题都非常多。当前的刑事立法还具有相当的不平衡性，大量行为入罪后，似乎只有刑罚一条出路，司法的治理和调节作用以及人权保障功能没有充分发挥，刑事诉讼法尤其有巨大的完善空间。在当下热议“刑事法法典化”的讨论中，真正值得关注的是在积极刑法立法的背景下，我国的《刑法》和《刑事诉讼法》是否需要重塑以及朝着哪个方向重塑。不管重塑的时机是否成熟，全面、科学的评估、论证和讨论是十分必要的，本文所讨论的问题在刑事法的重塑中或许能够得到真正解决。

来源：《中国刑事法杂志》2021年第6期

作者：杨先德 最高人民检察院第一检察厅一级检察官助理，清华大学法学院博士研究生