尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

该本著作是邱爱民教授在其同名博士学位论文基础上修改而成，本书的中心命题非常清晰明确，即中国应当移植并建立实物证据鉴真制度。作者收集了大量的国内外理论文献、案例和法规，对实物证据鉴真的理论及规范作了全面系统的梳理和介绍。

作者是在我国鉴真制度刚起步的背景下展开研究，因此对实物证据鉴真制度的研究更多是从宏观层面上展开，全面系统地介绍域外证据鉴真的理论及规范，对中国的鉴真实践、鉴真法规和鉴真理论进行一个系统地梳理，提出构建一套完整的理论体系。阅读完这本书，笔者对实物证据的鉴真制度有了更为体系化的认识。本文拟从微观层面探讨实物证据的鉴真问题，将从各类实物证据中选取DNA证据作为研讨对象。由于作为科学证据的DNA证据在司法实践中被赋予较强证明力，只有确保DNA证据的真实可靠才能准确运用DNA证据认定案件事实，因此，对DNA证据的鉴真必不可少，笔者将结合著作主要内容简单探讨该类证据的鉴真问题。

一、鉴真的基础理论

（一）鉴真的内涵

鉴真（Authentication）是美国证据法中一个专门术语，再将鉴真的概念引入到我国，对其内涵进行界定时，首先应了解美国证据法对它的解释。美国《联邦证据规则》第九章实物证据的鉴真和辨认对其作出了规定。规则901体现了鉴真的基本含义：提出足以认定的外在证据来证明法庭上所提交之证据确系提出者所声称的那个“证据”，否则在法庭上提交之证据就没有可采性；鉴真是证据获得可采性的先决条件。鉴真就是对证据相关性、真实性和合法性的一种证明，提供基础性证据来对用作证明案件待证事实手段的“证据”的证明。被鉴真的证据用来证明案件实体法事实或程序法事实；基础性证据用来鉴真证据性事实。一般情况下，证据不经过鉴真就无从查证其相关性是否客观真实具备，进而也无法决定其是否可采。鉴真证实相关性；相关性决定了可采性，所以鉴真也就成了证据可采性的基础铺垫。简言之，鉴真是相关性之基础事实的证明活动，也就是为证明奠定基础。[1] 作者对鉴真含义的理解是：鉴真是指证据提出者为了使所提证据获致证据能力而对其形式真实性、形式关联性以及过程合法性等属性进行的证明活动。形式真实一层是指证据应当具有能够为人所感知的、决定其成为一种证据的必要形式要素，另一层是指证据起源确定、存在一致和运用过程联系稳定。形式关联首先强调该证据的来源、存在或形成的环境与案件有牵连，其次强调该证据有助于对案件中的实质性问题或待证事实的证明、揭示、证实。过程合法性则强调证据获取或生成的过程符合相关法律的规定。

（二）鉴真与鉴定的关系

作者指出，鉴真和鉴定作为展示性证据的不同证明方法，具有同一性认定和真实性证明的共性。二者在诉讼程序中有一定的交叉，一是鉴真是鉴定的前提程序，在进行鉴定时，首先对鉴定资料进行一个鉴真，只有确保鉴定资料（检材）的真实性和同一性后，鉴定的真实准确才有可能。因此，“作为司法鉴定的前提条件，对实物证据的鉴真足以构成鉴定意见具有证明力的基础。”[2]二是鉴定是鉴真的一种科学手段。作者列举美国《联邦证据规则》901（b）（2）（3）的规定：对笔记真实性的判断，可以通过非专家的意见进行，又允许事实裁判者或专家证人对业经鉴真的样本进行比对（即鉴定），来指出在一些专门性问题上必须依赖专业人员通过科学技术进行解释说明，鉴定因其科学性区别于其他鉴真方法。笔者对此的理解是，鉴真与鉴定程序存在先后顺序。一般情况下，鉴真程序启动在先，实物证据只有经鉴真后具有真实性、同一性才有条件接受鉴定；除经鉴真程序仍不能鉴别证据真实性或同一性的情况下，才动用鉴定等科技手段。

同时，二者也有很大区别，一是主体不同，鉴真的主体是熟悉特定展示性证据的外行知情人，他们根据自己的亲身知识对证据的真实性和同一性进行鉴真；鉴定的主体则是法定机构或鉴定人，他们根据科学知识而提供专家鉴定意见。二是客体不同，鉴真的客体是在法庭上出示各种证据，解决的是证据性事实的客观真实；鉴定是对诉讼中涉及的专门性问题。三是方法不同，鉴真一般情况下是经验证明；鉴定则属于科学证明或技术检验方法。

二、DNA证据鉴真的内容

（一）DNA证据的证据形态

狭义上的DNA证据是指法庭上出示的DNA鉴定意见，本文探讨的DNA证据则指广义上的证据，包含现场提取的生物检材等。从证据资料和证据方法角度分析，DNA证据具备物证和鉴定意见双重属性。[3]而由于“DNA本身的物质形态对案件认定并无作用，而将其内部所蕴含之证据信息展示出来的相关学理和技术已经不是法官的法律专业所能驾驭，必须要借助专家分析才能进行。因此，DNA虽具有物证特性，但由于其表现形态的特殊性，将DNA检材（样本）应用于诉讼中的证据方法只能通过鉴定意见（鉴定人）形式”[4]。DNA这也导致在实践中司法机关对DNA证据的审查更偏重DNA鉴定过程的合法性以及鉴定结果的可靠性，而忽视对作为DNA信息的承载客体（生物检材）的来源、收集、保存、流转过程的关联性、真实性、合法性的审查。

（二）DNA证据运用于诉讼的过程

笔者总结我国DNA证据由物证形态到最终以鉴定意见的形式应用于诉讼中要经历三个环节，这些环节和行为将影响或决定证据的真实性、同一性，甚至关联性和合法性。首先，是证据的发现和提取环节。发现证据是提取证据的前提；提取证据是发现证据的目的，二者在时间上紧密相连。证据调查人员在发现证据后会尽快采用适当的方法和手段将其提取为证据。因为证据所记载或反映的信息内容很可能会随着时间的推移和空间环境的变化，而发生改变甚至消失。DNA证据兼具稳定性和脆弱性，稳定性是指个体DNA信息的碱基序列通常不会发生改变，而其脆弱性则由其承载客体——生物检材的易变性所致。[5]其次，是证据的保管和使用环节。这一环节的妥善保管对DNA证据的真实性、一致性而言也至关重要，特别是在刑事诉讼过程中，一旦保管不当致使证据变质或灭失，那收集证据的任务可能永远无法完成了。证据保管的静态是对证据的妥善保有，不使其灭失、不使其变质变坏，确保“物还是那个物”。证据保管的动态则是对证据的使用和处理，证据会经历移送、交接、保存等环节。再次，是证据的检验鉴定环节。即从生物检材由送检人员交予实验室收案人员，到委托人签领鉴定文书、领回剩余检材的阶段。[6]通过对DNA证据的鉴定，最终形成鉴定意见，作为诉讼证据提交法庭，证明案件待证事实。

依据上述链条追溯，当法院对DNA鉴定意见进行审查时不应单单审查DNA证据鉴定环节，而要追根溯源。因DNA证据具有双重证据属性，从证据被发现、收集、保管到最后运用于诉讼，会经历多个阶段，DNA信息的承载客体在这一过程非常容易发生改变、污染或灭失，一旦样本（检材）的真实性、关联性、合法性都无法保证，据此得出的鉴定结果也难以保证其真实可靠。由于样本或检材的不真实、不可靠而产生的正反示例（冤枉好人或放纵凶手）在中外都有出现。

例如在“辛普森杀妻案”中，警方从案发现场收集到被害人和辛普森的血液检材；又从辛普森家里和车子中收集到血液检材。这些血液中检测到的DNA证据相同，完全建立起了辛普森与犯罪现场的关联，并且几乎排除了其他与辛普森具有同样基因密码的人出现在现场的可能性。但由于警察和刑事鉴识专家在收集、处理以及检测血液时的不严谨、不科学，最终导致DNA证据无法说服陪审团，辛普森被认定为无罪。还比如03在我国的“李瑞庆强奸案”。一开始当地警方抽取了重点排查对象的血样，与被害人身体上提取到的精液残迹一起送到具备DNA鉴定技术的市公安局。一个月后的鉴定结论显示与被强奸妇女同一村的李瑞庆的DNA与现场遗留精液残迹的DNA一致。但由于警方在DNA鉴定过程中取样程序不规范，无法排除检材存在污染、混淆甚至被掉包的怀疑，最终导致湖北省高级人民法院排除了李瑞庆的作案嫌疑。重视对DNA证据的鉴真能倒逼证据调查人员严谨规范取证、保管证据，确保证明手段的可靠，保障案件正确率，避免造成冤假错案。

（三）DNA证据鉴真的内容分析

作者在书中介绍了加拿大证据法中关于DNA证据的鉴真。加拿大于1998年颁行了《DNA鉴定法》。对于DNA证据的鉴真，主要是第5条和第10条有所体现。第5条是关于国家DNA数据库的建立，表述了DNA指纹图的来源应从两个主要的方面获取：一是犯罪现场获得；二是既决罪犯获得。因此，当对DNA证据的形式真实性发生争议时，相关运用DNA证据的主体，如检控方就应当通过来源的正当合法鉴真。第10条是关于身体物质的保存和销毁的。其第（1）款要求，根据加拿大《刑事法典》和《国防法》的规定，有关身体物质被移送到加拿大皇家警队时，相关专门负责人员应当依法安全而可靠地保存他认为适宜的一部分身体物质样本。在这里，样本保存的正当、合法、完整、安全可靠也是在DNA证据，包括样本的真实性发生争议时的鉴真方法，即保管链条的完整性。简言之，在加拿大，DNA证据的鉴真内容主要包括来源的真实性、合法性以及保管链条的完整性两方面。结合上文整理的有关DNA证据运用于诉讼的过程，笔者认为对该类证据的鉴真应当包含以下三点内容，唯有落实这三方面的鉴真，DNA证据才具有可采性。

一是对DNA证据的来源和收集过程进行鉴真。因为证据的来源和收集过程决定了DNA证据的形式真实性、形式关联性和过程合法性，这些属性决定着证据的可采性，即能否作为定案的根据。一方面，DNA证据来源应当清楚，最初出处应当具体。若该份样本（检材）是通过现场勘验、人身检查和场所搜查等方式予以发现、提取的，应当附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录等来证明它的来源。另一方面，DNA证据收集的程序和方式应当合法，主要表现为主体合法、手段合法、途径合法、手续合法、文书合法及处置合法等方面。

二是对DNA证据的流转过程，即保管链条的完整性进行鉴真。为了避免物证在被发现之后可能面临不良影响或变化，自从在犯罪现场发现相关的物证之后，与该证据相关的所有人员、地点与处理工作都必须记录在案，这种系列的记录通常被称为证据的保管链条。DNA证据从初始在案件事实中留存，一直到在法庭上呈现于事实裁判者面前，是一个动态的流转过程。该过程流转是否规范完整直接影响着证据的真实性、一致性。任何一个环脱落、任何一点破坏都可能使DNA证据发生不良的动态变化。由于受自然因素或人为因素的影响，物证在收集、保管及鉴定过程中都有可能发生增减、改变、重置、模糊或者毁灭，这种现象被美国学者称为“证据动态变化”（evidence dynamics），他们认为证据的动态变化既可能发生在证据被发现之前，也可能发生在证据被发现之后。[7]这种动态变化在DNA证据的运用中尤其明显，因此对DNA证据保管链条完整性的鉴真尤为重要。对DNA证据保管链的证明主要由证据保管人员和证据保管文件两个方面来实现。[8] 但陈瑞华教授曾指出，我国刑事证据规定尽管确立了“保管链条的证明”方法，但多是通过对各种“笔录类证据”的形式审查，来验证实物证据在来源、收集、提取、制作、保管等各个环节上的可靠性，难以通过每一个接触实物证据的人出庭作证的方式加以完成，而这类笔录对实物证据的鉴真作用难以得到实质性发挥。[9]因此，要想对DNA证据保管链条的鉴真得到有效实施，必须要完善我国证人出庭制度，避免鉴真过程流于形式，鉴真规则形同虚设。

三是对DNA鉴定过程规范性的鉴真。DNA信息的承载客体——生物检材具有易变性，DNA鉴定过程的不规范极易改变样本（检材），使其所含信息已经受到破坏或损毁，再由此出具的鉴定意见的真实可靠性大打折扣。有学者提出，对鉴定过程可靠性的审查应放在DNA证据客观真实性和证明力产生影响的技术方式、鉴定检验设备、操作流程等重要方面的审查上，具体包括鉴定机构资质、鉴定机构管理水平、鉴定人资质、检验试剂设备、检验方法、防污染措施、鉴定技术和方法的可靠性及适用性、最终结果与鉴定要求的符合度等方面。[10]

结语

本书作者研究实物证据鉴真制度时，我国对鉴真的研究刚刚起步，理论体系尚不完善。近几年实务界和学界对其关注越来越多，对实物证据鉴真问题的研究也越来越深入。从宏观层面系统性地研究实物证据鉴证规则，到微观层面针对新型实物证据（如电子证据、DNA证据）的鉴真问题展开研究，对我国的司法实践有重大指导价值。同时，在学习借鉴域外国家鉴真规则时，应避免简单移植，需要结合我国法治环境和制度进行选择，兼收并蓄。笔者对鉴真规则的研究尚处皮毛阶段，仅结合该本著作简单谈谈对DNA证据鉴真的看法，总体而言，目前笔者赞同陈瑞华教授提出的观点：鉴真制度要得到有效的实施，需要司法改革的决策者在刑事审判方式改革、侦诉关系改革、规范法官自由裁量权、有效实施排除规则等方面做出进一步的努力。[11]

参考文献：

[1] [美] 罗纳德·J·艾伦等：《证据法：文本、案例和问题》（第三版），张保生等译，北京：高等教育出版社2006年版，第205页。

[2] 陈瑞华：“实物证据的鉴真问题”，《法学研究》，2011年第5期，第127页。

[3] 证据资料指案件中遗留下的主观印象痕迹和客观物质痕迹，证据方法指发掘证据资料并将其运用于诉讼的方法和手段，两者均属于证据。王旭东、刘诗诗：“刑事诉讼视域下DNA证据的审查与判断”，《山东警察学院学报》，2017年第6期，第70页。

[4] 许泽天著：《刑事诉讼法论Ⅱ：证据之搜集调查与使用（增订二版）》，台北：神州图书出版有限公司，2003年版，第275-276页。

[5] 王旭东、刘诗诗，前注[3]，第69页。

[6] 王志刚：《论DNA证据的鉴真》，《证据科学》，2015年第3期，第329页。

[7] [美] W·杰瑞·奇泽姆、布伦特·E·特维编著：《犯罪重建》，刘静坤译，北京：中国人民公安大学出版社，2010年版，第162-198页。

[8] 王志刚，前注[6]，第335页。

[9] 陈瑞华：《实物证据的鉴真问题》，《法学研究》2011年第5期，第135页。

[10] 王志刚，前注[6]，第337页。

[11] 陈瑞华，前注[9]，第135页。

来源：证据与刑辩论坛

作者：陈思宇 西南政法大学刑事诉讼法学硕士研究生