尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘  要：   《刑法修正案（十一）》实现了知识产权犯罪的法益侵害评价模式由多元化向以情节犯为主导的全面更新，是刑法对国家知识产权发展与保护战略的积极回应。前《刑法修正案（十一）》时代，刑法对知识产权犯罪中的继生性犯罪采取数额犯评价模式，对原生性犯罪采取情节犯评价模式，而司法实务又将该情节犯作数额犯化处理。以数额犯为中心的知识产权犯罪评价标准，以行为人为中心进行犯罪量定的指标建构，主要关注行为人的获利与经营规模等指标，存在法益侵害评价不能、发现不能、评价同一等缺陷。经济刑法的保护法益是资本配置利益。知识产权犯罪是经济犯罪而非财产犯罪，保护的是复合法益：一是以市场资本配置利益为中心的公平分配秩序，二是权利人的资本配置利益。后《刑法修正案（十一）》时代，知识产权刑法解释体系的重构应坚持直接性、实质性、差异性、强保护四项原则，建构以资本利益分配关系受损的规模、状况、程度与权利人的资本损失、追求利益的实现障碍为中心的二元评价指标体系。

关键词：  经济刑法  刑法修正案（十一）  知识产权犯罪  情节犯  数额犯

1997年刑法实现了中国知识产权刑法保护体系的首次法典化与体系化。知识经济的浪潮为中国经济的跨越式发展提供了坚实基础，中国特色知识产权立法保护体系得到不断丰富与发展。然而，知识产权刑法保护体系的完善却始终被立法修正所忘却，这与中国经济刑法作为现代刑法“发动机”与刑法修正案“宠儿”的地位极难适应。较之于立法上的“冷遇”，作为中国特色刑法适用体系组成部分的司法解释却呈繁荣景象。最高司法机关出台的解释与其他规范性文件多达6件，从定性与定量的维度对知识产权罪刑规范提供明确的适用标准，以纾解知识产权刑法供需冲突，成为知识产权刑法适用的“副法系统”。2019年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅出台《关于强化知识产权保护的意见》，进一步明确“加强刑事司法保护，推进刑事法律和司法解释的修订完善。加大刑事打击力度，研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准，提高量刑处罚力度，修改罪状表述，推动解决涉案侵权物品处置等问题”，指明了刑法修正的方向。《刑法修正案（十一）》实现了对知识产权刑法立法体系的代际更新，其以情节犯为主导的评价体系力求破解犯罪评价能力的短板，成为知识产权刑法适用的新起点，必将带来刑法解释体系的全面转型。

一、走向情节犯为主导：知识产权犯罪刑法评价体系的全面转型

《刑法修正案（十一）》对知识产权犯罪的立法修正，涉及显性与隐性两个维度，核心是提升犯罪评价能力，刑法学界对此给予了充分关注，透过体系化与具体化视角进行了解读。体系化视角的解读揭示了修法动因、修法重点和修法的刑事政策根据等问题。在修法动因上，揭示出实现法秩序统一的内在要求以及国际知识产权法律合作与斗争的特殊需要。在修法重点上，归纳出提高刑罚以加大惩治力度，扩张行为对象、增加行为内容、完善定罪标准，完善侵犯商业秘密罪，增设商业间谍犯罪等。在修法的刑事政策根据上，无论是对刑罚配置的调整，还是对犯罪构成要件的修改，都体现出当前和今后一个时期对知识产权犯罪从严从重惩处的倾向。具体化视角的解读聚焦于《刑法修正案（十一）》重点修正的个罪。侵犯商业秘密罪、侵犯著作权罪与假冒注册商标罪是三大修法重点，对侵犯商业秘密罪的罪状完善、犯罪评价模式、行为增设、犯罪评价标准、法益属性重构与入罪门槛等问题均为研究热点，对侵犯著作权罪的关注则涉及与前置法协调以及行为内容增设的问题。尽管上述研究关注了《刑法修正案（十一）》对知识产权犯罪入罪标准修改的问题，但仍存在以下两个问题。

一方面，知识产权法益侵害评价标准统一化后而形成的情节犯主导下的代际更新与刑事治理趋势，鲜有学者作出深刻揭示。当下最为迫切的问题在于，面对情节犯主导模式下知识产权犯罪的刑事治理需要，实务部门应当如何作出积极而有效的应对。在本文看来，情节犯作为1997年刑法对知识产权犯罪设定的基本评价模式，在此次刑法修正中得到一体适用，标示着数额犯化评价体系的失败以及新型评价体系建构开端的到来。1997年刑法设定的知识产权保护体系，包括侵犯商标权、专利权、著作权和商业秘密权的原生性犯罪与继生性犯罪两个保护序列、七个具体罪名。其中，涉及商标权保护的罪名3个，著作权保护的罪名2个，专利权与商业秘密权保护的罪名各1个；在立罪模式上，情节犯4个，数额犯2个，结果犯1个。《刑法修正案（十一）》则实现了情节犯主导下的知识产权犯罪评价体系一体化，除新增的为境外窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密罪外，作为结果犯的侵犯商业秘密罪被修正为情节犯，对其余知识产权犯罪纯正的数额犯均增配了情节犯的辅助评价模式。

另一方面，情节犯作为我国刑法质量二元评价体系（又称“定性+定量”评价体系）下对特定犯罪法益侵害征表揭示的重要工具应当具有的实质更新内容，尚未引发深入关注。在本文看来，《刑法修正案（十一）》对知识产权刑法的修改，初衷在于破解犯罪评价模式无法适应国家知识产权保护战略的问题，核心则在于提高刑法对知识产权犯罪的总体评价能力，而绝非仅在引入重刑、扩大犯罪圈。换言之，此次修正对评价模式的整体性、系统性更新绝非偶然，而是使中国知识产权刑法保护体系实现了向以情节犯为主导的评价模式的跨越，蕴涵着破解数额犯评价障碍的内在需求，以及提升对知识产权犯罪刑法评价能力的目标导向。知识产权犯罪作为一种独立的犯罪类型，其与金融犯罪一起构成现代经济犯罪的主要内容。17世纪中叶，法国学者卡普佐夫（Gapzov）将一切来自知识活动领域的权利概称为“知识产权”，比利时法学家皮卡第（E.Picard）将“知识产权”概括为“使用知识产品的权利”。作为经济犯罪最原初的犯罪类型之一，知识产权犯罪是对其所有权主体、市场主体、市场相关利益主体及公平竞争秩序的多重损害，犯罪数额绝非惟一的法益侵害评价机制，基于对市场经济秩序损害量度的特殊性，有必要将新型的评价要素引入到评价体系之中。情节犯与数额犯、结果犯的刑法评价模式，是我国刑法对行为犯、危险犯之外的犯罪进行评价的基本模式，基于评价基点的不同，存在评价要素设定类型与范围的差异，进而衍生出刑法对特定犯罪评价能力的差异。实质上，刑法选择以何种评价模式评定犯罪的社会危害性，与刑法的立法初衷、保护法益的属性内在关联，而对知识产权犯罪设定情节犯主导的评价模式，是国家加大知识产权保护力度背景下的必然选择。

二、情节犯主导对知识产权刑法解释体系供给能力的审视

（一）解释之殇：深陷数额犯泥淖的情节犯解释路径

刑法是法益保护法，如何选择法益侵害的评价模式，决定于其所欲保护的法益属性及其保护目的。而我国在建立知识产权刑法保护体系评价模式时的选择，已经偏离了法益侵害评价及保护目的的需要。

1.以数额犯为中心的知识产权犯罪评价标准体系建构

1997年刑法根据知识产权刑法法益保护的特殊性，设定出多元的评价模式，但在司法解释提供的操作性标准中，所有评价模式均被一体化地作为数额犯处理。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔1998〕30号）作为首个法典化后涉知识产权犯罪的司法解释，首次对侵犯著作权罪的“其他严重情节”作出“违法次数+非法经营数额”的数额化处理，并对非法经营数额的计算标准作出规定。如果说该解释仅是对知识产权犯罪“情节严重”要素数额犯化处理的首次“试水”，那么，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）（以下简称《解释》），则成为数额要素标准的“集大成者”。

《解释》对所有知识产权犯罪罪刑规范中的“情节严重”作出了解释性规定，即除了对法定数额犯的“销售金额”作出明示规定外，对其他知识产权犯罪中的情节犯与结果犯均进行了数额犯的处理，具体有四种基本模式。一是“数额犯+数量犯/数额犯”模式。例如，假冒注册商标罪的“情节严重”被解释为“非法经营数额”“违法所得数额”或者“数量2种以上+非法经营/违法所得”。非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的“情节严重”被解释为“数量”“非法经营数额”或者“违法所得数额”。二是“数额犯+经济损失数额+‘数量+非法经营/违法所得数额’”选择适用模式。例如，假冒专利罪的“情节严重”被解释为“非法经营数额”“违法所得数额”“造成直接经济损失数额”或者“数量+非法经营/违法所得数额”。三是“数额犯+数量犯”选择适用模式。例如，侵犯著作权罪的“其他严重情节”被解释为“违法所得数额”“非法经营数额”或者“复制品数量”。四是单一数额犯模式。例如，侵犯商业秘密罪的“给商业秘密的权利人造成重大损失”被解释为“损失数额”。其后的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释〔2007〕6号）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）（以下简称《意见》），除明确降低特定知识产权犯罪入罪的数额标准外，还在侵犯著作权罪的“其他严重情节”的认定标准中，增加传播数量、点击数量、注册会员数量等犯罪的规模测量性量化要素，以期适应对以信息网络传播侵权方式造成著作权法益侵害的评价需要。

总之，情节犯的数额犯化将数额作为评价知识产权犯罪法益侵害的实质判断标准。但是，过分依赖数额导致对其他能够反映法益侵害状况的事实不加关注，深陷数额犯泥淖的情节犯，使得解释体系对犯罪评价能力的先天性供给严重不足。

2.数额犯为中心的知识产权犯罪评价标准的内在缺陷

犯罪是侵犯法益的行为，科学设定法益侵害的评价模式是刑法的使命。评价模式的科学性决定刑法的评价能力，只有对知识产权犯罪的法益侵害状况进行准确评价，才能实现刑法规制知识产权犯罪的立法目的。作为自然犯与法定犯的结合，经济犯罪是近现代经济社会市场竞争规则的具体体现，其法益内涵不在于经济者个体的个人利益，而是国家的整体经济秩序以及经济的有序过程。由此，用于揭示经济犯罪法益侵害及其程度的罪量要素，须能体现与生产、交换、分配和消费各环节中具有流动性的财产性利益，而这类资本配置利益的量化形式表现为数额，故相应司法解释也依照“数额计算罪量”的路径构建。这种“计赃定罪”型司法直接影响了其他类型犯罪量化标准的制定思路，使“数额万能主义”的思维误区进一步加深。

（1）数额犯模式造成对知识产权法益侵害评价不能的问题

通说认为，知识产权犯罪所侵犯的法益，是包括社会智力成果的利益分配关系与权利主体利益在内的双重法益。“在表面上，侵犯知识产权犯罪以侵犯权利人的知识产权这一无形财产权作为犯罪的主要内容，因而侵犯知识产权犯罪与财产犯罪具有一定的共性，从这个角度而言，侵犯知识产权犯罪可以说是财产犯罪的一个分支，但实际上，侵犯知识产权犯罪现在不仅已从传统的财产犯罪中分离出来，而且已作为一类独立的犯罪规定在世界各国刑法中。”在本文看来，基于现代国家在经济社会发展中对知识产权的高度依赖，从而高度重视，并普遍建构出由民法、行政法与刑法组成的立体化的法律保护体系，在不同法域中，知识产权呈现出权利属性的变异性。民法作为对知识产权发挥保护功能的首道屏障，为其提供完善的私权保护，而在刑法的保护中，知识产权是作为具有公法属性的私权而存在，已然超然了其最初保护体系下的单纯的民事私权属性，从而必须设定出具有双重保护功能的法益保护系统。

前《刑法修正案（十一）》时代，刑法对知识产权犯罪中的继生性犯罪采数额犯评价模式，而对原生性犯罪则设定为情节犯模式（侵犯商业秘密罪除外），力求表达法益保护的双重性，进而力求实现法益侵害评价标准的科学化。然而，司法解释的数额犯化处理，造成了评价标准建构中的“映射性”与“形式性”问题。所谓“映射性”问题是指，将知识产权犯罪的规模、行为人的犯罪收益作为评价法益侵害状况的标准，以此间接地揭示出知识产权法益受侵害的状况，其核心是以行为人的行为作为评价法益侵害状况的建构标准。例如，《解释》第1条将假冒注册商标罪“情节严重”的评价标准设为“非法经营数额”“违法所得数额”，标示犯罪行为程度的数额，成为揭示侵害商标权的判断标准。然而，这种评价方式，并无法全面反映出知识产权法益受侵害的状况。一方面，犯罪人在以超低于假冒商品的价格销售假冒高档消费品的案件中，行为人的非法经营数额往往数十倍地低于被侵权产品的货值金额，通过非法经营数额无法映射出商标权受到侵害的状况。另一方面，此种标准也无法揭示出具有高仿真性的假冒商品对以真品价格购买该产品的消费者的利益损害，以及商业模式国际化、网络化背景下假冒商标造成的对权利人市场占有份额的影响。所谓“形式性”问题，是指仅将行为程度的量化标准作为判断法益受侵害的标准，无法兼及犯罪行为对权利人市场占有优势与公平竞争关系损害程度的实质性评价功能。注册商标的知名度标示商品的市场认同度与市场竞争中的优势地位状况，对于知识产权犯罪的法益侵害状况量定，应当进行实质性地揭示，以确定其受损害的状况。然而，由于这种法益不可能以单向度地考查行为程度的方式加以量定，这就导致了既有知识产权犯罪解释对法益侵害的量定只能进行形式性评价的问题。以与犯罪行为程度相关的数额作为揭示知识产权法益侵害的手段，必然因其只能间接反映侵害状况而存在映射性的间接揭示问题，同时，又因其无法揭示知识产权法益的实质性侵害状况而存在形式性的问题，由此造成了法益侵害评价发现不能的严重问题。

（2）数额犯模式对知识产权犯罪法益侵害发现不能的问题

1997年刑法颁行时，我国正处于向市场经济体制转型的初期，包括知识产权犯罪在内的许多经济犯罪还大多处于传统的危害行为模式时期，对商标权、著作权的法益侵害主要以传统的生产、流通与交换模式进行，假冒产品以地摊式、接触式交易为主，注册商标标识的生产与使用尚处于直销模式之下。与之相应，商标权犯罪的刑法评价，也以传统知识产权作用于经济社会模式以及以传统犯罪模式作为基点加以设计。这种评价模式的核心是推定对知识产权法益侵害结果具有量定可能性，故刑法在多个知识产权犯罪中均明确设定销售金额、违法所得金额的评价要素。这一立法观念直接影响了司法解释的制定，造就了情节犯的数额犯化模式。然而，从司法实践来看，“执法部门往往只能从现场或侵权复制品储藏地缴获侵权复制品，而其侵权复制品的违法所得根本无从查证”。除非能够实施“全链条”的犯罪查办，否则，无论是通过造假者、售假者还是消费者，均无法查获犯罪数额。此外，“信息时代、网络经济模式下，使知识产权挣脱了物质载体的束缚，可以自由扩散和传播，也使得网络知识产权犯罪的侵害方式开始多样化、虚拟化，而传统的刑法罪名显然对此措手不及。”

（二）理论之困：知识产权法益属性及其权属差异

知识产权犯罪司法解释所存在的数额犯化过度问题，实质是将知识产权之于社会经济发展的作用进行了过于简单化的处理。在传统的实体经济模式下，这种评价模式已经存在合理性的挑战，在信息化、大数据时代更难以达至评价科学性的要求。换言之，知识产权犯罪刑法评价的供给能力不足，是因为忽视了知识产权的市场化功能与价值，实质揭示出刑法对知识产权保护上的认知缺陷及刑法理论对于立法的知识供给不足。

1.法益属性及其损害表征揭示困境

既然知识产权刑法的法益保护内容与属性决定着损害判断标准，那么，界定法益内容及其属性便成为确立评价标准的前提。对此，需要准确厘清以下问题。

其一，法益的内容。刑法在选择将知识产权纳入保护范围时，如何确定其法益属性及基本定位，其与作为前置法的知识产权民法与行政法律保护体系存在何种差异，进而在将前置法保护不能或缺位的法益确定为刑法保护的利益时，应当与前置法选择何种立场与定位差异，是现代经济刑法生成与发展中始终受到重视的本原性命题，也是决定刑法立法正当性与价值性的基础。基于知识产权在现代社会经济发展中的基础地位与重要作用，自知识产权开始展现其之于经济发展的独特贡献之时，步入现代发展轨道的国家均普遍建立知识产权法律保护体系，以期激发更大的知识发展潜能。在这一法律体系中，民法注重对权利人广泛的利益保护；行政法律注重由国家确立的知识产权保护制度与管理秩序的维护；知识产权刑法作为一国经济刑法的子系统，其法益内容与属性既受辖于经济刑法的定位，也突出着知识产权保护的特殊需要。随着中国经济刑法的发展，刑法学界普遍接受了原产于德国的经济刑法“超个人法益”学说，接受了广义经济刑法的主张。在该说的倡导者缇德曼教授看来，“经济刑法保护的法益主要不是经济者个体的个人利益，而是国家的整体经济秩序，以及经济的有序过程。”“在市场经济体制已经基本建立的当下，并非所有违反经济秩序的行为都一定要纳入刑法的规制范围，只有既违反经济秩序又侵害投资者或消费者等普通经济主体的权益的行为才可能受到刑法的制裁。从经济刑法的保护法益的角度来看，目前需要思考的问题是普通经济主体的权益是否应当享有更优越或至少是与经济制度并驾齐驱的保护地位。”现代经济发展模式与发展关系下，知识产权的基本功能与作用领域，已经冲破了产权权利人与权利关联人的简单关系模式，刑法必然要摆脱民法所设定的知识产权的财产权与私权属性的藩篱，兼顾因前置法失灵而造成的经济生产、交易与竞争秩序的危机，并在此基础上维护作为终极权利而存在的产权人、以及市场经济活动关联人的利益。因之，以经济秩序、经济主体利益与经济过程相关人利益为保护内容的“多重法益论”，必然成为中国经济刑法理论的通说。

其二，秩序法益的内容。知识产权刑法所保护的秩序是何种秩序？对于这一问题的回答，同样需要借助对经济刑法所保护的“整体经济秩序”法益的解答。中国经济刑法理论坚持“国家经济秩序说”。但是，学者在界定这一内容时存在不同观点，并呈现出鲜明的时代发展性特色。由单纯的经济管制秩序、管理秩序向以市场利益维护为中心的转型，使经济秩序说具有更加贴近市场经济发展的性质。一是“市场权利义务关系说”。该说主张，经济犯罪是对我国当前社会主义市场经济秩序的破坏。市场经济秩序是市场主体在市场经济活动中的权利义务关系，这种关系以财产的归属和利用为内容。二是“经济自由说”。该说主张，经济刑法的根本目的在于保护市场主体的经济自由，经济犯罪的本质是平等市场主体滥用经济自由而导致的对其他平等主体或社会、公共利益的伤害行为。三是“经济交易秩序说”。该说主张，经济刑法是经济管制法，乃指以整体经济秩序及整体经济中具有重要功能的主体、工具或者制度为保护客体的刑法规范，其整体上在于保护经济交易秩序而非传统观点所认为的管理秩序。本文所坚持的是“资本配置利益说”。该说认为，市场经济促使经济过程成为一个动态的系统，并吸引各类市场主体、市场要素加入到经济运转过程之中；吸引资本投入、建构与资本投资目标相适应的利益分配模式，是经济系统建构与发展的基础，由此形成了围绕资本配置利益建构有活力的市场经济秩序的内在要求；维护经济秩序的终极目的在于维护市场主体资本配置利益的均衡性，激发资本对市场经济发展的基础功能，国家对于市场经济的保护，不仅在于保护市场主体、市场要素投入者的资本利益，也要保护由此类资本利益构成的全社会的资本利益关系。“经济系统是资本流动的载体，资本的流动过程表现为在内部市场规律或外部干预下的资本配置过程，通过合理的资本配置，国家、社会、市场主体及市场参与者均能享受到由此带来的财产性利益或利益机会，即，资本配置利益。”“在确认资本配置利益的前提下，经济犯罪首先表现为对资本配置关系的违反，破坏了资本配置关系的有序性、公平性和效率性，其次表现为基于配置关系违反而产生的利益损害。”其他学说不利于实现知识产权刑法法益内容的确立，但是，可以达成共识的是，知识产权作为市场经济过程的重要因素，其在为参与市场竞争的主体提供竞争条件的前提下，所力求实现公平竞争秩序当为秩序维护的实质内容。

其三，法益内容的序位。在知识产权的多元法益中何者应受到优先保护？一种观点认为，“围绕知识产权的刑法保护，国际社会一直存在着以维护正当市场竞争秩序为依归的竞争法模式与保护权利人的私有财产权为核心的侵权法模式之争……我国采取的是竞争法模式，即在维护市场竞争秩序与保障私人财产权利之间，我国刑法的实然立场是以前者为主，以后者为辅。”另一种观点认为，“在当前刑法规定的知识产权犯罪中，明确规定了权利人对于自身利益的处分权……刑法设立上述条文的目的是通过对相关经济领域公平竞争秩序的维护来实现保护交易主体某一方面的权益，个体法益保护成为规制相关犯罪的根本目的。”个体法益保护优先说，还体现在对具体类型的知识产权法益序位的定位观点上。有学者主张，对于侵犯商业秘密罪所侵犯的法益应当确立“‘商业秘密权’为主+‘商业竞争秩序’为辅”的“主次法益说”。本文认为，知识产权进入市场经济的全过程是其充分发挥作用的前提，也是知识产权人不断加大投入、促进其更大发展的根本动因，其在进入市场经济过程后的利益维护问题，不仅决定其市场价值，也决定其之于市场经济发展的积极作用，从而在序位选择上应当确立市场竞争秩序优先地位的观点更具合理性。

其四，法益侵害的征表。基于知识产权刑法保护法益内容的复合性，知识产权犯罪对法益的侵害亦应建立复合性的判断标准。一是对公平的市场竞争秩序损害的判断标准。知识产权犯罪是经济犯罪而非财产犯罪，其社会危害性的判断根据在于，对市场经济中以资本配置利益为中心的公平分配秩序造成的损害。这种损害既表现为在生产、流通中竞争优势的减弱乃至丧失，也表现为在消费、交换过程中市场占有能力的减弱。前者如对著作权、商业秘密权的损害，后者如对商标权的侵害，只有将其置于经济犯罪的评价模式之下，才可能得到准确评价。据此，应当以对侵犯知识产权行为作用于经济过程的环节、时间、规模、影响区域、对产权人市场占有关系、对消费者利益损害的范围与状况等要素为中心进行全面评价。二是对知识产权人利益损害的判断标准。知识产权的取得以权利的具体类型、产权人的智力与财产付出为前提，且与产权人获得经济利益与优势的程度相关联。对于此种类型的损害，通常以产权人投入知识产权开发的成本、维护成本、修复成本、广告、预期的商业利益、知识产权的转让价值以及知识产权人因犯罪行为而减少的利润损失作为基本评价标准。

2.不同知识产权犯罪违法性征表同一化困境

知识产权是对以商标权、专利权、著作权与商业秘密权为核心的智力成果及其权益的总称。尽管被统一归类，但是，基于不同知识产权在经济社会发展中地位与作用的差异，不同权利在受到法律保护时的价值、内容、范围与责任后果不同，可谓“类同而种异”。否则，就丧失了对各类具体知识产权进行独立分类并建构不同法律保护体系的意义与价值。有鉴于此，刑法在设定知识产权犯罪的规制体系时，应根据不同权利的属性作出差异化规定，包括构成要件行为类型与法益侵害的评价标准；司法解释作为刑法的“副法系统”，在为刑法所规定的评价标准提供操作性根据时，应根据不同权利属性与构成要件行为类型作出不同设定，以科学揭示法益侵害的本质。然而，现行司法解释所采取的近乎一体化的“情节犯的数额犯化”处置方式，导致违法性征表的同一化缺陷。

首先，不同知识产权侵害的同质化。综观后1997年刑法时代知识产权犯罪司法解释及其他规范性文件，除对作为结果犯的侵犯商业秘密罪外，对其余三种知识产权犯罪的“情节严重”均以数额或者数量作为主要评价要素，酿生出“权利殊异而损害评价同质”的问题。如前所述，《解释》对所有知识产权犯罪的“情节严重”作出规定，除“非法经营数额”被作为假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪首选的评定要素外，“违法所得数额”成为前两种犯罪的补充标准。然而，这种同质化处理脱离了三类知识产权的权利实质及权利受损实际。从知识产权制度在西方形成与发展的历史轨迹来看，基于发明性专利在人类知识创新特别是工业革命中的重大作用，其最早受到法律的保护。1624年，英国颁布的《垄断法规》成为具有现代意义的专利法的开端。较之于为能直接促进经济发展的专利权提供法律保护的制度建构，著作权制度的建构经历了由单纯保护翻印出版商的利益，向以保护作者创作权为中心的制度构建的转型。1709年英国议会通过了世界上首部著作权法——《为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利的法》（简称为《安娜女王法令》）。法律保护目的鲜明地定位在鼓励知识创作之上。对于商标权，基于其在经济功能上与前二者的显著差异，制度的诞生明显迟滞。世界第一部商标成文法于1857年诞生在法国，从那以后，欧洲大陆的工业国家才相继制定商标法。本文追溯三种主要知识产权法律制度建构的历史，目的在于揭示不同知识产权之于社会经济发展的功能差异。专利权制度之所以最早生成，核心在于其以保护能直接转化为生产力的技术秘密与技术诀窍为根本，现实地促进了社会经济的巨大发展。著作权制度的核心则是鼓励知识创作、文化繁荣、技术创新与保护著作的传播，而商标权则在于保护其所有人的商誉。尽管我们不能断然作出何种知识产权的社会推进功能更为巨大的结论，但是，知识产权的社会经济功能、基础作用存在实质性差异，且将直接影响到作为法益被侵害状况的评价要素的选择。换言之，不同知识产权的具体类型，其在法益设定根据上是存在重大差别的。以商标权为例，“数额并不能精准地表征行为的社会危害性，例如将假冒作为主要生产、经营活动的情形，即使数额不大，也应被严厉打击。”而司法解释上的同质化处理，并未根源性地揭示出不同法益侵害的实质内容，从而降低了知识产权刑法保护的应有功能。

其次，不同知识产权侵害标准的同量化。除在法益侵害的评价要素体系上做同质化处理外，司法解释还存在将原生性商标权、专利权、著作权犯罪的法益侵害标准等量化处置的问题。具体表现为，无论是假冒注册商标罪，还是假冒专利罪、侵犯著作权罪，其入罪标准均被统一规定为非法经营数额五万元，或者违法所得数额三万元。尽管对侵犯著作权罪又在侵权行为对象的数量上做出修补，但是，这种等量化的评价标准显然并未顾及到不同知识产权在市场经济发展中的功能与作用，忽视了不同知识产权市场作用能力生成中的人力、资本利益投入与对市场的依赖程度等的实然状况，无法标示对不同权利损害所造成的资本利益增盈机会损失的状况，更无法准确揭示不同知识产权的实质受损程度。商标与专利、著作权的侵害规模具有实质的差异，以侵犯著作权中的出售软件序列号行为的刑法认定为例，若以非法经营数额作为入罪标准，则限缩了刑法评价的范围。不仅如此，刑法在对不同知识产权设定保护时，也存在因价值选择差异而产生的保护目标差异。刑法除对知识产权人实施一体的利益保护之外，在对各类知识产权之于市场经济价值功能进行刑法保护时，对于商标权，刑法更侧重于保护交易公平的秩序价值。注册制度能够催生商标财产观念的成型，直接原因在于其公示功能，而根本原因则在于其将无形财产置于公共事务的视野下，为国家进行事前管理提供了工具。对于专利权与具有类似经济功能的商业秘密权，刑法更侧重于保护因发明、商业秘密而产生的促进产业经济的创新价值。

最后，同种知识产权侵害标准的适用倒挂。从刑法原理来看，犯罪既遂的社会危害性要重于犯罪未遂。然而，在以数额犯为中心的评价体系之下，却存在将二者关系倒挂的不利结果。假冒注册商标罪“情节严重”的数额认定中，首选非法经营数额，其次为违法所得数额。实践中，基于发现不能的障碍，通常难以有效计算出违法所得数额，从而只得以前者作为犯罪评价的对象。由于《解释》第12条所设定的对“非法经营数额”计算的“三元递进式”价格计算方法，即根据“实际销售价格—实际销售平均价格—市场中间价格”的计算规则进行数额计算，而犯罪既遂意味着行为人有实际销售的行为及实际销售价格，多数情况下，实际销售价格远低于被侵权商品市场中间价格，按实际销售价格计算涉案金额往往较低，可能导致被告人罪轻甚至无罪。而犯罪未遂表明行为人未实际销售侵权商品，理论上就无实际销售价格。在无标价的情况下，就可以以实际销售价格无法查清为由按被侵权商品市场中间价格计算，从而有利于追究被告人刑事责任。采用单一的数额标准，容易导致司法机关避难就易，放弃搜集商标的知名程度、商品的流通范围等证据，而只搜集更易认定的销售数额的证据，不利于法益的保护。

三、后《刑法修正案（十一）》时代知识产权刑法解释体系重构

（一）知识产权刑法解释体系建构的一般原则

知识产权制度是现代秩序中最基础、最重要的财产制度之一，是现代国家最基础的法权制度之一，也是现代社会最重要的义理价值体系之一。知识产权犯罪作为现代犯罪，是对经济社会发展支柱与促进因素的重大损害，有必要施以有效的刑法规制。然而，将刑法保护仅仅止步于规范的形式性健全无济于事，还必须建构科学有效的法益侵害征表的要素体系，破解既有解释体系存在的“评价不能”“发现不能”与“评价同一”问题。本文认为，在解释体系重构中应当坚守以下原则。

其一，直接性原则。既有司法解释基于便捷判断、化繁为简的考虑，以对侵权（犯罪）人的犯罪规模与收益而非权利人的利益损失作出的法益侵害的量定判断标准，由此形成的法益侵害判断标准具有“映射性”与“形式性”，无法准确揭示知识产权犯罪法益侵害的状况。我国目前侵犯知识产权犯罪的罪名中，对于行为的危害性评价，“违法所得”是一个重要标准。有的罪名直接在刑法中予以规定，如侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪。有的罪名的司法解释同样将“违法所得”作为定罪量刑的重要标准，如假冒专利罪、侵犯商业秘密罪等。这种对侵犯知识产权的行为强调“违法所得”而非所侵犯知识产权的实际价值抑或权利人的损失，反映了立法指导思想的偏差，实际上就是对实体财产和智慧财产采取了“区别保护”的方针。知识产权刑法司法解释有必要在立场选择上实现由评价侵权（犯罪）人利益所得向保护知识产权市场价值的根本性更新，由此才能实现知识产权刑法保护的现代化。如前所述，中国知识产权刑法以市场经济的公平利益分配秩序和权利人的经济利益作为法益保护对象与序位。从而，对知识产权刑法所保护法益的侵害判断，必须建构能够对此法益侵害进行直接评价的要素体系。

其二，实质性原则。既有知识产权司法解释对法益侵害程度的判断，除侵犯商业秘密罪外，是以征表犯罪程度的数额计算为中心的，并未揭示知识产权法益受损的实质，即本文所称的“形式性”标准。所谓“实质性”判断，是根据不同知识产权权利类型在参与市场经济过程中的功能差异，对侵权（犯罪）行为所直接导致的公平利益分配关系紊乱程度作出评价，通过犯罪行为的产业规模、持续时间、影响区域、市场占有程度、以及市场破坏的恢复难度等作出评价。

其三，差异性原则。既有司法解释对不同知识产权侵害程度的揭示，并未建立起评价要素与权利属性的内在联系，而是采取了简单化、“一刀切”的同质甚至同量的标准，对颇具差异性的法益侵害状况制定整齐划一的判断标准。本文认为，科学的判断标准应当以不同知识产权的权利属性为核心，准确判断作为整体保护法益的“竞争秩序”与具体知识产权所涉秩序类型的状况。不同知识产权类型的社会贡献、存在价值殊异，因之，对假冒专利罪的“情节严重”应以实质性破坏作为经济要素的专利创新发展作为判断标准，对商标权、著作权的法益侵害评价也应建构个性化的标准体系。

其四，强保护原则。“知识产权对中国经济增长具有显著正向促进作用……保护知识也是中国由粗犷型到集约型发展的必然要求。中国经济发展已经到了需要为知识产权提供足够保护的时候。”知识产权犯罪司法解释起初量定入罪标准时，是根据“适度保护”的理念进行建构的，突出表现为对商标权和著作权犯罪的数额认定是以侵权（犯罪）商品的实际销售价格作为量定标准。但是，在地摊经济模式已经被网络经济模式取代和世界经济一体化的时代背景下，除非是对于知假买假的行为，在高仿真侵权商品的消费者可能具有国际性的情况下，再采取适度保护的标准，则不利于商标权的国际保护需要，有必要对商标权、著作权采取强保护原则，以侵权对象真品价格作为衡量标准。

（二）知识产权刑法解释体系的更新

1.法益侵害的一般性标定要素

法益侵害是犯罪的实质所在，对法益侵害的准确量定，是刑法建构罪刑结构关系的基础，也是刑法现代化的关键。在以自然犯为中心的刑法发展时代，犯罪对法益侵害的形式相对单一，法益侵害量定也较为简单，通常采行为本位原则进行损害评价与量定体系建构。例如，对于财产犯罪，通常是将行为危害程度作为罪刑关系建构的基础。伴随着法定犯时代的到来，刑法保护的法益范围与属性发生了根本变化，法益侵害的多元化与抽象性，使传统的损害量定模式难以适应犯罪代际更新背景下的时代需求。对此，刑法本应及时建构有别于自然犯时代的法益侵害评价模式，设定与法定犯法益侵害评价相适应的要素体系，提高刑法评价的准确性。然而，观念的迟滞、对以经济犯罪为中心的现代犯罪法益属性认识的片面性，导致法益侵害观测与评价原理更新的落后，在实际评价标准上仍直接沿用自然犯法益侵害评价标准，单纯以不法行为的获利状况、经营规模作为对“不利益”行为的评定标准，无法准确评价抽象性的新型法益侵害状况。

知识产权刑法保护法益的类型化特色，决定了设定具有一般性标定要素的可能，知识产权犯罪法益侵害的双重性，也应当根据不同法益侵害对象的属性，建构差别化的判断标准。首先，知识产权作为经济犯罪，基于经济刑法保护法益抽象性的一般原理，决定了知识产权犯罪法益侵害的抽象性，表现为与知识产权相关联的以资本配置利益为中心的社会利益分配关系，具有超个人法益属性。在法益侵害量定中，应当建构以利益分配关系受损的规模、状况与程度为中心的指标体系，以准确揭示抽象性法益侵害的情况。其次，知识产权作为权利人所享有的财产性利益，知识产权犯罪对个体权利人的法益侵害则具有具体性，表现为对知识产权人资本配置利益的损害，会造成权利人投资成本的无法收回与应得利益的无法取得。据此，应当构建以权利人的资本损失及追求利益的实现障碍为核心的指标体系。这种损害量定不仅是对犯罪人“不利益”的评价，也是对犯罪行为所造成的市场经济公平利益分配关系紊乱程度的评价，更是以权利人资本利益受损为基点建构的评价模式。然而，现行的数额犯评价模式主要是以知识产权犯罪人的获利与经营规模为指标建构的体系，忽视了对知识产权犯罪的客观规模以及权利人资本配置利益损失作出直接评价。

本文认为，有必要对知识产权犯罪的法益侵害量定体系进行“双层结构”的重构。一是对知识产权作为重要市场要素在资本利益配置关系中的损害程度进行刑法评价。具言之，对于标示秩序法益受损具有揭示功能的要素，以知识产权介入市场过程状况为中心建立法益侵害的观测体系，将侵权行为的规模与运营状况作为表征知识产权市场资本配置利益关系受损的评价要素，从知识产权犯罪行为对权利人的市场占有率、资本规模影响的参数出发，将侵权规模、持续时间、作用区域、侵权品种、投资规模、是否完全以侵权为业、被诉侵权行为造成市场损害的恢复时间、侵权获利等方面作为“情节严重”的普遍量定要素。同时，根据不同知识产权具体类型的状况，充分考虑不同知识产权类型在市场经济中的功能、价值与作用方式，将法益侵害的量定标准类型化。二是对知识产权作为权利人利益要素，通过建构以权利人及权益相关人（如消费者及其他市场经济利益相关人）利益损失的规模作为评价标准，将权利人的产权形成成本、市场收益损失、预期收益损失，以及消费者错误支付的成本损失等，作为法益侵害量定指标的核心。

2.知识产权犯罪法益侵害量定要素的完善与重构

我国刑法对知识产权采取选择性保护原则，仅将部分侵犯商标权、专利权、著作权与商业秘密权的行为纳入规制体系。现行司法解释在建构法益侵害评价体系时，未能基于不同知识产权类型的市场经济功能进行区别化的定位与设计，而是以模式统一、稍具差别的量定标准进行格式化的评定。尽管“情节严重”不应完全回避数额犯，但是，不应仅以数额犯作为量定标准的核心，更不应忽视不同知识产权类型法益侵害的特殊性。

（1）商标权犯罪法益侵害评价要素的重构

我国刑法设定的三种侵犯商标权犯罪，在法益定位上均是以注册商标标识所标明的商誉和权利人的利益作为法益保护的内容，而“商誉”在实质上则是对特定商品的产业规模、市场占有关系与经济利益规模关系的揭示，其核心是市场资本分配利益关系。现行司法解释对商标权犯罪法益侵害评价要素的规定，以商标权私权保护本位为中心加以建构，以对商标权犯罪行为作为评价对象，忽视了商标权犯罪对市场资本分配利益关系损害的考量，也忽视了对权利人利益损害的评价。

商标权犯罪法益侵害评价要素体系重构重点有二。一是以商标权的市场商誉本位为中心建构法益侵害评价体系。市场商誉的核心是商业利益权，决定特定商标权的商品的市场占有规模及对资本的吸纳能力。假冒行为的市场占有度、作用区域（如三个以上行政区域）、产业规模、责任程度等则能反映出商标权受损害的状况。商标权犯罪对市场商誉的损害主要表现为对资本配置利益的损害，应当重点关注：第一，假冒企业的产业规模（包括投资规模、雇工规模、年度产值、假冒商品在企业总产量中的规模）；第二，假冒行为持续时间；第三，假冒商品的市场占有区域、流通模式（以上游市场为主）；第四，假冒商标的标识种类（普通商标、驰名注册商标、国际品牌商标；食品、药品商标）；第五，假冒商品的产品质量与虚假程度；第六，假冒商品销售价格与正品的价格差；第七，是否以假冒为业（是否受到过行政处罚、承担过民事承担）；第八，生产注册的商标数量、种类、品种、作用的特定区域；第九，以网络或者电商平台方式销售假冒商品、提供假冒的服务；第十，向国际市场销售假冒产品；第十一，对注册商标商品的市场挤占程度。对于同时违反食品、药品、医疗、卫生、环保相关法律法规，可能危害公共利益安全的，应当给予特别评价。二是基于商标权私权本位的立场，优化现行法益侵害评价体系，重点解决权利人利益损害评价缺位的问题。以权利人利益损害为本位，建构对权利人利益损害评价的要素，包括两个方面。第一，以商标权利人为中心，将商标权利人的市场开发、广告投入、产品或者服务的资本投入成本、对权利人市场侵占后的利润损失等纳入评价体系。第二，以消费权利人为中心，将消费者规模（包括人数、持续消费时间、消费总金额）、市场占有度等纳入评价体系。对于高仿真的假冒商品，应当以真品价格计算其经营数额，对于未经处理的违法犯罪数额，应当累计计算。

《刑法修正案（十一）》将“服务商标”纳入保护范围，对于假冒服务商标的犯罪对市场商誉法益的侵害评价，应当关注服务商标的适用范围、消费者规模、服务商标下销售商品的货值金额等要素。根据《与贸易有关的知识产权协议》（简称TRIPS协议）第61条规定中的“商业规模”要求，我国将之量化为“经营金额”。然而，根据文义解释和目的解释的法律解释规则，“商业规模”显然包含比金额更为丰富的内涵，这种规模绝不仅仅表现为经销金额，还应当包括侵权商品数量、店铺类型、数量、销售场所、销售时间、下家数量等各项事实要件。实际上，在非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的入罪标准中，我国司法解释已经将“非法制造的注册商标标识数量在二万件以上”作为罪量内容，亦印证了“商业规模”内容的丰富性。因此，通过将侵权商品数量、销售时间等事实要件纳入到商标权犯罪的罪量内容（如在未来司法解释中将上述罪量要素明确为“其他情节严重的情形”）之中，进一步丰富该类犯罪的罪量内容，可以较为全面地评价该类犯罪行为的社会危害性。

（2）专利权犯罪法益侵害评价要素的重构

我国刑法对专利权保护的范围较为狭隘，仅将专利的非法标注行为规定为犯罪。司法解释对于本罪“情节严重”的认定，设定了非法经营数额、违法所得数额、权利人直接经济损失数额以及侵犯专利项数的多元评价标准，兼顾了对行为人行为的评价与对权利人利益损害的评价。但是，其也忽视了对专利权公共竞争秩序法益本位的保护要求，突出表现为未将假冒专利行为对市场公平竞争秩序的损害纳入评价体系之中。

重构后的假冒专利罪的法益侵害应当包括两个基本面向。一是以专利权形成的市场资本配置利益为本位的法益侵害评价。以现代化大生产为基础的市场经济的一个特点，就是科学技术的高度发展。专利权与之内在关联密切，具有对市场主体竞争能力与利益分配关系的重要影响作用，需要在法益侵害的评价要素上予以重点关注。第一，虚假专利标注行为所影响的既有产品市场的占有状况；第二，虚假专利标注对同类产品资本分配利益的破坏状况；第三，假冒专利产品的市场占有率，以及侵权行为对权利人市场占有关系的破坏程度；第四，侵权行为的规模评价，包括虚假专利标注行为的持续时间、作用区域、宣传方式等；第五，以网络传播方式实施虚假专利标注行为。二是基于专利权私权本位的立场，优化现行法益侵害评价体系，丰富量定体系中权利人利益损害评价要素。对专利权人的私权为本位的法益侵害应着重关注：第一，权利人专利类型与创新程度；第二，专利的开发成本与造成的利益损失；第三，权利人专利安全维护成本；第四，权利人损失或者可能损失的专利许可使用费。而对于涉专利权犯罪的消费者，应当以消费者购买该虚假专利产品的数量与利益损失加以判定。

（3）著作权犯罪法益侵害评价要素的重构

我国刑法对著作权的保护设定了两个罪名。现行司法解释对本罪“情节严重”的评价进行过多次调整，经历了从单一注重行为危害程度向以侵权规模评定为中心的优化过程。《意见》在非法经营数额之外，增加以传播他人作品数量、作品被点击次数、注册会员人数等三类情节认定标准，显示出将法益侵害评价要素逐步双层化的趋势，这是司法面对著作权犯罪的新形势做出的积极应对。“鉴于网络环境没有地域限制，加之以侵权对象数量作为社会危害性之体现已成为网络侵权行为的常态，因此，现行《刑法》立法应以司法实践为基础和参照依据，科学界定网络环境下的‘情节严重’，丰富危害后果的判断标准，并根据实际情况进一步探索具备网络特征标准的量化方法，如网络点击率、网络链接等等。”在保护面向上，《意见》突出了权利人利益保护的需要。“根据网络侵权的新变化做出了利益平衡的新调整，例如《意见》在非法经营数额之外确立了以传播他人作品数量、作品被点击的次数和注册会员人数等作为区分网络侵权重罪与轻罪的判断依据。这些司法解释在很大程度上反映了我国版权刑事立法的重心开始发生转移和调整，权利人利益的保护不应因为社会经济秩序和社会公共利益而被忽视，权利人利益的保护应成为推动知识进步和技术创新的重要动力。”在肯定这一规范性文件的积极功能的同时，我们不无疑问的是，既有解释对法益侵害评价标准的设定并未触及如何对著作权所标示的社会资本配置利益加以保护的问题。著作权犯罪法益侵害评价标准的完善，有必要先明确刑法保护法益的内容。基于知识产权刑法所保护的法益和著作权犯罪的特殊性，“著作权侵害不仅是权利人的私法益受损（如盗版遭受的损失），而且还有国民经济的公法益受损（如涉及就业、产业竞争力、国家税收等）”的观点值得肯定。

著作权犯罪法益侵害评价要素体系重构的重点有二。一是基于著作权资本配置利益为本位的立场，著作权犯罪是不法传播型的犯罪，传播的时间、方式、客户人数（包括点击数、注册数、客户数）都是表明秩序法益受损的判断要素。具言之，应当根据著作权权利对象的不同形式进行有针对性的评价。对于文字作品，重在判断行为人侵犯作品数及频率。对于音乐作品，重在判断作品的热度和使用方式，如擅自将涉案音乐作品作为主題曲、在热门综艺节目中使用涉案音乐作品。对于美术作品，明确被侵权下载量及影响力，考量通过专门图片类网站或者客户端软件、公众号等大量登载美术作品供下载，被诉侵权作品影响大，等等。对于视听作品，判断侵权行为对于作品放映的影响及受众的广泛程度，考量被诉行为发生在首次播放日之前或者热播期、热映期，将涉案视频推荐至首页、热门栏目等用户关注度较高的页面，等等。二是基于著作权私权本位的立场，对于著作权人私权的损害，主要考虑著作权的权利人开发、设计成本、维权成本、修复成本。按照其销售价格计算，或者应当以其成本价格计算其销货价格，可以不以零售价格而是以批发价格加以计算，以适当计算著作权私权受损状况。

（4）商业秘密权犯罪法益侵害评价要素的重构

相对于专利与商标这些传统的工业产权，商业秘密具有保护范围广泛、无需进行前置性法律确认、保护期限无时间限制等特性。基于商业秘密权法益内容的特殊性，我国刑法对商业秘密犯罪入罪采取特殊的标准。然而，“给商业秘密的权利人造成重大损失”的入罪标准，在司法实践中同样遭遇了量定标准的规则不清、判断标准不明的障碍。现行司法解释对本罪“重大损失”的评价标准，经历了由未予重视到稍加关注，再到重点关注的过程。2010年5月，侵犯商业秘密罪的法益侵害评价标准由最初的“造成损失数额”+“因侵犯商业秘密违法所得数额”标准，调整为四项，即前二者加上“致使商业秘密权利人破产”“其他给商业秘密权利人造成重大损失”的标准，但并未就损失数额与违法所得的计算根据作出规定。直至2020年9月，即在该罪入刑23年后，面对侵犯商业秘密罪司法适用率极低的问题，最高司法机关才将法益侵害的量定标准问题置于重要地位，明确了“商业秘密的合理许可使用费”“权利人因被侵权造成销售利润的损失”“商业秘密的商业价值”“补救费用”的多元评价标准。透过此次完善，尽管评价标准得到不断扩展，但是，其尚仅固守于对商业秘密权利人本人利益损失评价的立场，难以达至科学评价的程度与要求。《刑法修正案（十一）》将该罪调整为“情节严重”的标准，从而全面完善本罪法益侵害的量定标准再次成为重点目标。

知识产权法学界的主流观点认为，“侵犯商业秘密的客体为商业秘密所有人对其商业秘密享有的权利以及基于商业保护形成的公平竞争秩序。”据此，侵犯商业秘密罪的法益侵害同样涉及公平竞争秩序本位与私人本位的双重属性，侵犯商业秘密罪法益侵害评价要素体系重构的重点有二。一是基于商业秘密之于公平市场竞争秩序本位的立场。现代市场经济的确立，使商业秘密获得了相近于专利而又迥异于专利的重要权利属性，成为了重要的市场要素，对商业主体市场地位的取得与巩固具有重要的价值，在很大程度上决定着市场的资本利益分配关系，影响乃至决定特定市场主体的市场支配地位。对商业秘密权的法益侵害，需要重点关注的要素涉及以下几项。第一，商业秘密的类型与属性，包括其之于市场竞争地位的关联性、获得与形成该商业秘密的难易程度；第二，商业秘密的生成时间与市场价值；第三，商业秘密作用于市场的领域、规模、影响资本配置利益规模的状况；第四，侵权者的行为次数、持续时间；第五，侵犯商业秘密后的公开程度、许可或者使用范围；第六，对权利人市场侵占的情况；第七，对权利人市场地位的恢复难易程度；第八，多次侵犯或者侵犯他人多项商业秘密；第九，被诉侵权行为同时违反了反不正当竞争法和食品、药品、医疗、卫生、环保相关法律法规，可能危害人身安全、严重损害公共利益；第十，因侵犯商业秘密行为，被行政处罚或者法院裁判承担责任后再次实施相同或者类似的侵权行为；第十一，向国外或者外国企业、个人披露商业秘密；第十二，行为人以公开方式使商业秘密完全丧失其非公知性。二是基于商业秘密权私权本位的立场。其评价要素应重点包括：第一，商业秘密的研发成本；第二，商业秘密的保密措施成本；第三，商业秘密的许可使用费标准；第四，商业秘密损害后的补救成本；第五，权利人因侵权而减少的销售利润；第六，直接导致商业秘密权利人因重大经营困难而破产倒闭等。

四、结 语

《刑法修正案（十一）》对知识产权刑法的修正，是中国特色“回应性”立法模式的反映。随着知识产权保护新时代的到来，知识产权之于中国经济创新发展的价值与功能受到前所未有的重视，是提升知识产权保护能力、完善保护体系的必然回应。知识产权犯罪尽管历史悠久，但其是作为现代犯罪标志的一类犯罪，刑法在建立对知识产权法益侵害的量定要素体系时，应当立基于法益属性的本位。一方面，应当根据知识产权的无形、私人、财产权属性，考虑微观性法益的可量定性。同时，也要考虑对于不具有可量定性的抽象性权利的属性，如何进行损害评价的问题。另一方面，知识产权刑法保护在基点选择上具有鲜明的私权保护公法化特征，当知识产权被纳入刑法保护体系之时，作为私权的知识产权已不再仅仅表现为私人权利，刑法恰恰是重点关注了其以经济秩序为中心的公共利益属性，进而选择了秩序保护本位的基本立场。因其对社会公共利益分配会产生现实而巨大的影响，从而正确认识知识产权犯罪法益侵害兼具具体性与抽象性的特性，才可能准确认识分别设定不同的量定要素与指标体系的重要性。就此而言，学界对《刑法修正案（十一）》对知识产权刑法保护体系的完善揭示，更应将着力点置于其实质之上。由中国特色刑法适用体系的属性所决定，《刑法修正案（十一）》的颁布意味着知识产权犯罪司法解释的新抉择。面对创新知识产权犯罪司法解释的新需求，是采用以“回应性”为主导的小修小补模式，还是以前瞻性为主导的全面修正模式，决定着修正后的知识产权刑法保护体系的适用能力，乃至修正后知识产权刑法保护体系的命运。这一准立法活动将面临情节犯主导背景下知识产权犯罪法益侵害表征体系重构的问题，知识产权犯罪法益侵害量定体系将面临全面升级、转向与完善的内在要求。

来源：《中国刑事法杂志》2022年第1期