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《无罪之罚：美国司法的不公正》一书由美国加州大学欧文分校亚历山德拉·纳塔波夫教授所著，由中南财经政法大学法学院郭航老师所翻译。纳塔波夫教授在从事教育事业之前曾担任过马里兰州巴尔的摩市的联邦公设辩护律师，办理过许多轻罪案件，纳塔波夫从自己的实践经历出发，对美国的轻罪制度进行了全面的反思。本书向读者全面展示了美国的轻罪制度在实践中如何被“滥用”，将无罪者变成罪犯，加重种族歧视，让贫困者陷入债务人监狱，讲述了司法工作人员和公设律师在轻罪案件中对正当程序的忽视和在行使权力或权利时的恣意。本书最后提出了公正的最基本要求，即法治、事实证据以及刑事责任也提出了包括转变司法工作人员对轻罪不重视的理念并通盘考虑对轻罪制度进行改革，通过减少罪犯数量、降低羁押率、减轻刑罚、降低罚金数额，增强公正、透明度和参与度来全面改造轻罪制度的运行方式。笔者在读完本书之后最直观的感受和译者类似，即平常通过阅读文献对美国刑事司法制度产生的印象完全被打破。笔者本以为美国的刑事司法程序是非常注重程序公正的，发达的司法制度几乎是比较法研究的主要国家之一。但是当读完这本书时，笔者才对“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”这句俗语有了更为深刻的理解，即理论的逻辑总是那么完美，但是在司法实践中却发生了对法学理论所确立的逻辑产生严重违反的不合理现象。

在我国刑法学研究领域，受积极刑法观的影响，刑法作为一种兜底性社会治理手段的地位正在产生动摇。越来越多罪名的确立导致刑罚不再作为不得已手段被使用，而是作为“第一线”的手段被使用，以饱受诟病的危险驾驶罪为代表的等一系列“轻罪”规模正在逐渐扩张。司法实践中，暴力犯罪等严重刑事案件占刑事案件数量的比例正在逐步下降，轻微刑事案件的占比却大幅提升。那么，我国是否应该也构建轻罪制度？要回答这个问题需要参考本书中作者谈到的轻罪制度给美国带来的影响，并结合我国的文化环境、法治环境、司法制度等等方面，对我国构建轻罪制度的必要性做出全面的评估。

一、本书对美国轻罪制度的反思

纳塔波夫教授对美国轻罪制度的反思主要是分为三个部分，首先是指出了轻罪制度给美国的司法制度和社会带来的负面影响，其次是分析了轻罪制度产生负面影响的原因，最后还创造性地提出了全面改善轻罪制度的建议。

（一）轻罪制度对美国的影响

在美国，对于轻罪案件的具体数量并没有一个准确数据。这主要是因为轻罪案件数量太过于庞大，有些州的司法工作人员甚至无法及时将法院产生的轻罪案件录入线上系统，另外轻罪界限不明，部分地方记录不全等因素也造成了上述现象。纳塔波夫教授通过发送信函、收集司法年度报告、访谈等方式，运用数学方法得出2015年全美国的轻罪案件数量大约是1300万件。即使每一起案件只涉及一位被追诉人，这对于美国的人口数量来说是一个非常高的比例。在美国社会中，涉及轻罪是非常平常的事情，行为不检、酗酒、游荡、超速等行为都可能会构成轻罪，并且因为这些看似不太重的行为被逮捕的人数达到了上百万。

正如作者所说，轻罪的重要性和影响力被严重的低估了。一方面，尽管轻罪对应的刑罚非常轻微，但是其造成的附随效果并不是非常轻微。与我们国家一样，在美国涉及犯罪的人同样会在健康、工作、住房、信贷、移民身份和政府福利等都会产生严重的影响。即使是因为轻罪而遭受逮捕并没有被定罪的被追诉人也会面临着失去工作，而且很难再就业的危机。罚金和其他费用可能导致无力承受的穷人被监禁。穷人和老年人则可能因此失去政府的补助。对于移民而言，触犯轻罪则可能导致被驱逐出境。另一方面，轻罪制度加重了美国社会之中的不平等。首先轻罪造成本就十分严峻贫富差距进一步固化甚至加大。富人涉嫌轻罪的案件被作者称为轻罪中的“金字塔尖”。富人们有时间也有资源，面对政府的指控他们可以组建起梦幻般的辩护团队，确保他们的案件能得到严肃对待，而穷人在面对轻罪指控时能做的则恰恰相反。穷人在面临政府的轻罪指控时更有可能做出有罪答辩，此类案件被司法机关草率处理，联邦公设的辩护人不会提供认真的辩护。因此，穷人陷入由轻罪造成的恶性循环，即涉嫌犯罪的穷人要缴纳罚金，但是丢失的工作让他们无法支付罚金，又导致了羁押时间的增长，出狱后又找不到工作，如此循环往复。因此作者将轻罪制度称为新的“债务人监狱”。但是全国的法院或其他关键部门又把这种轻罪制度产生的财政收入当做经济激励，有些法院、政府部门以及警察局甚至是靠轻罪案件的收入支撑自己的运营。在这种意义上，轻罪制度早已超出了一种刑法制度的范围，它早已融入到整个社会的运行体系之中，并成为了政府的一种营收手段。其次，轻罪制度致使美国社会的种族歧视现象加重。作者写道“在巴尔的摩警方使用的“非法入侵罪”逮捕记录表上，被捕者的姓名栏是空白的，但在种族和性别栏上却早已被填上了“黑人男性”。”作者通过对美国刑事制度对待有色人种的历史进行考察，发现美国的轻罪制度和南北战争时期庄园主开始的延续奴隶制的可耻行为有着相同作用。作者分析了芝加哥、加州等地的轻罪被追诉人的种族和性别，发现有色人种更容易涉嫌轻罪，更容易被逮捕，更容易被错误定罪。正如前文所述，触犯轻罪的被追诉人陷入到了恶性循环之中。由此，全社会对于有色人种的歧视也就愈发严重。

（二）轻罪制度给美国造成负面影响的原因

在理论上来说，轻罪诉讼程序理应与重罪的诉讼程序是一致的，因为他们二者所适用的大多数宪法条文和证据规则并无二致，警察、检察官、辩护律师和法官担任的工作也大同小异，甚至二者都设有法庭、由少数正式审判和大量的辩诉交易组成。那么，产生上述负面影响的原因何在？作者通过对司法实践进行观察，发现主要有以下几个方面的原因。

第一，正当程序的消失。作者通过观察司法实践发现，轻罪案件和重罪案件在司法实践中有着天壤之别。警察、检察官、辩护律师和法官在面对轻罪案件时所作所为跟他们处理重罪案件时简直判若两人。作者指出：“轻罪制度在轻视法治、违反规则和忽略证据方面是独一无二的。”例如在逮捕时的“合理怀疑”并不会需要太多的证据来支持，不再要求其是一种“以具体且可形容的事实为基础”，而是一种模糊的感觉。因此，在轻罪制度中，逮捕被严重滥用。庞大的案件数量让警察、检察官、辩护律师、法官应接不暇，只能保证案件数量却保证不了案件质量。辩护律师是“随见随辩”的律师，法官变成了“快餐法官”，在这种情况下，轻罪案件很难被认真地、公正地处理。

第二，轻罪制度对金钱的追求。财富塑造甚至扩大了轻罪制度的方方面面。人们因为贫困而脱保驾驶、在公共场所睡觉，轻罪制度讲这些贫困者都定罪处罚。这样做只会让贫困者更加贫困潦倒。罚金和诉讼费用剥夺了他们的财富，而付不起这两项费用的贫困者又面临着监禁。实际上，轻罪制度在政府的财政制度中扮演着重要的角色。它首先围猎那些触犯轻罪者，然后将罚金注入到法院以及地方政府。地方政府和其他一些经济实体甚至是以轻罪制度为生的。但是这里存在着最为荒谬的问题是，这些钱本来就是从低收入那里获取的，这和社会本身所追求的效果恰恰相反。轻罪制度中的逮捕、定罪和刑罚不能全来自不法行为、公共安全或者公正司法，轻罪制度本身受到了金钱利益的驱使。不单单是政府机构需要轻罪制度为其输送所需要的财富，甚至是商业保释行业也在其中有着自己的特殊利益。在作者看来，刑罚最初的目的是报应、威慑、改过自新、丧失犯罪能力，但是轻罪制度却赋予了刑罚其他的目的。最后作者总结道：“在某种程度上，我们的轻罪制度就是由金钱而非传统刑罚目的所驱动的，它不仅侵蚀了轻罪制度的内在品格，而且消解了我们整个刑事司法制度的特性。”

（三）完善轻罪制度的建议

法律学家劳伦斯·弗里德曼（Lawrence Friedman）曾写道：“从某种意义而言，每一代人都有自己的刑事司法体系，但总体而言，社会产物往往遵循旧的设计。人物是新的，事件是新的，但图案、模板和死亡的寿命更长。它们慢慢地磨损，慢慢地改变风格，永远不会一下子就被抛弃。”纳塔波夫教授在提出完善轻罪制度之前指出：“轻罪制度就像一头远古巨兽。”，认为轻罪制度是沉疴宿疾。随后挑选了美国三种独特的历史现象，分别是南北战争之后、二战之前的轻罪制度，违宪的流浪法和当前关于破窗治安和扰乱秩序罪的争议。作者认为这三个例子使得轻罪制度的社会意义和政治象征远远超出了其作为犯罪控制手段的常规作用，它参与到了全社会最根本的利益分配中去，塑造了美国社会性格方面的影响力。轻罪制度正在通过它的运作实现许多并非属于减少犯罪的其他目的。易言之，轻罪制度在实现控制犯罪这一目标上其实是做了许多无用功。但作者认为轻罪制度尽管存在这样那样的问题，但是尚有其存在的必要性，应该提供一个标准来对轻罪制度进行全面的改进。作者提出辨别一项制度中的完善与不完善之处需要遵循的三层核心理念是：法治、事实证据以及刑事责任。作者通过分析发现，轻罪制度以令人震惊的频率违反了上述核心理念。

  基于以上的分析，作者正式指出了对轻罪制度进行完善的具体方法。首先，是理念的转变。轻罪制度不应该被忽视，“轻罪不轻，非同小可”。一个看起来无足轻重的罪名会将一个人的生活、家庭、社区、整个社会捆绑在一起。其次，轻罪中的部分犯罪行为应该被非犯罪化，但这不意味着这些行为是被允许的，只是换一种“非监禁”的方式进行处理。最后，应当改变轻罪制度的运作方式。具体而言包括：其一，通过合法化来减少刑事指控的数量，警方需要降低逮捕量；其二，降低监禁率，让轻罪制度摆脱监禁的牢笼；其三，减轻刑罚；其四，降低罚金刑和保释金数额；其四，多一点公正程序和透明度，让全社会的力量都参与到变革之中。从过去发生在美国的的制度变革经验看，美国的轻罪制度蕴含着发生巨大变革的可能性。“管理上千万普通美国人生活的轻罪制度应该以不带种族歧视的方式运作，更公平有效地发挥作用。”通过这样的全面的系统性的改革，作者相信轻罪制度会变得越来越合理。

  纵观整本书，作者的观点实际上是明确的，即指出轻罪制度运行中的问题不是为了否定其自身存在的合理性，而是为了明确应当对轻罪制度运行中存在的诸多问题加以关注和剖析，以期让轻罪制度以一种更加合理的方式运行。

二、在我国构建轻罪制度可能具有的正当性

周光权教授在《法学研究》2016年第四期上发表了题为《积极刑法观在中国的确立》的文章，可谓是“一石激起千层浪”。自此，学界关于在我国构建轻罪制度的讨论越来越多。刑法学界关于轻罪制度的讨论大多是在关注轻罪与重罪界限的划分，如何运行刑法修正案构建轻罪制度，轻罪制度配套制度如前科消灭制度的构建等等。但是，这些讨论都认为我国构建轻罪制度具有正当性。而关于轻罪制度的反思则是较为少见的。关于在我国构建轻罪制度的必要性，总结起来大概有以下几点。

首先，构建轻罪制度是完善我国犯罪治理体系的举措。2013年11月15日《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出了“废止劳动教养制度”；2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《关于废止有关劳动教养法律规定的决定》，至此劳动教养制度被废止。梅传强教授提出，“不管从违法犯罪行为制裁体系自身完善的角度来讲，还是从我国目前司法实践中处理违法犯罪行为的实然需求来看，建构具有中国特色的轻罪制度应当是一种理性的选择”。主要理由有三点：第一，劳动教养制度废除之后，刑事处罚与治安处罚之间出现了空缺，而劳动教养制度的废止则为构建我国的轻罪制度提供了非常宝贵的契机，因为其刚好可以发挥弥补此上述空缺的作用；第二，犯罪圈的扩大造成本已捉襟见肘的司法资源将会变得更加紧缺，但是如果建设与轻罪制度相匹配的刑事诉讼程序，那么可以在一定程度上优化轻罪案件司法资源配置的失衡；第三参考域外法治发达国家的经验，我国的违法行为制裁体系也应该坚持一种“二元”走向，将我国的治安处罚与刑事处罚紧密结合起来，使得不同程度的违法犯罪行为可以有与之相匹配的刑事司法制度。

其次，构建轻罪制度是加强人权保障的要求。从国外的立法来看，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，刑法典中普遍都规定了轻罪制度。我国的治安处罚中，行政执法机关自己做决定，同样存在对被处罚人权利保障不力的弊端。而我国的刑法典只规定重罪部分，对于社会公众权利的保障显得不足。无论从保卫社会的现实需要出发，还是从保障行为人的人权、与世界主流立法例接轨来考虑，都有必要建立属于我国的轻罪制度。将行政处罚这一类限制或剥夺公民人身自由的强制措施体系化，纳入到司法程序之中，要经过司法裁决程序，不能让行政执法机关既当运动员又当裁判员。

复次，构建轻罪制度能够发挥法律的引导作用，提升全社会的道德水准。刑法作为社会主义法律体系的重要组成部分，应当适当地介入到社会道德领域，通过轻罪制度对全社会进行引导以提升全社会的道德水准。这种看法反对刑法作为后一道保障线的固有定位，主张刑法在社会治理中应当发挥积极作用，不应当过于“迟钝”。刑法并不是要在社会所有的方面都介入到的保护，当然还要结合国家社会的发展的现实要求。当下社会中发生在民生、经济领域的热点事件都反映出在社会治理中道德指引作用的缺失和公民内心道德感的缺失。轻罪制度的构建可以在一定程度上使得公认的社会道德通过立法进入到法律之中，设立社会道德禁区，引导国民避免触犯法律，实现刑法对道德的正面引导作用。如果刑法在设置犯罪标准时过高，这就会给社会公众一种不正确的信息导向，即在此标准之下的行为既然不是犯罪，那么就是可以做的，这就会起到不良的引导作用，甚至导致部分道德观念不强的公民产生了轻微犯罪不是犯罪的错误观念，最终滑向了犯罪的深渊。

最后，构建轻罪制度是应付风险社会的必要手段。该种观点认为我国目前已经处于风险社会之中，甚至有进入高风险社会的危险。为了预防高风险带来的可能的侵害，对那些制造严重发现的行为予以犯罪化处理就十分重要。实际上，这不仅仅是一种趋势，我国刑法正在做出这样的一些调整。比如最为突出的例子就是醉驾入刑，危险驾驶罪中的超额载客，超速驾驶条款。对于这些可能造成社会风险的行为的规制如果寄希望于行为人自身道德的发现，显然不足以有效达到预防、制止危险行为的目的。只有将此类行为都纳入到刑罚的裁量体系之中，以刑法的强制性效果来保证才能有效地禁止此类行为的发生。从这个意义上看，动用刑法来构建轻罪以防止风险是必然的选择。

  三、我国构建轻罪制度可能正当性之甄别

当我们读完本书，应当说美国的对抗制诉讼程序仍然是具有可借鉴的地方。但是我们至少可以明确的是轻罪制度在美国糟糕的运行状况不应该是我们学习和借鉴的对象。我国并不具备构建轻罪制度的合理性基础。

（一）法文化环境不同，我国不存在典型意义上的“轻罪”

  在我国的法文化环境之中，犯罪其实并无轻重之分，不存在轻罪制度意义上的“轻罪”。毛泽东同志在《关于正确处理人民内部矛盾的问题》一文中旗帜鲜明地指出：反抗社会主义革命，破坏社会主义建设的一切组织和个人都是敌人，不属于人民的范畴。一旦一个公民变成了罪犯，在政治上来看其已经不属于人民的范畴，滑向了敌人的阵营，是社会主义专政所改造的对象。因此，在这个意义上来说，构成犯罪具有极其严重的政治后果。而犯罪相对应的行政处罚则不是，在行政处罚的语境下，一切被处罚的人还是属于人民的范畴，不是敌人。在社会中，人们会对罪犯十分敏感，无论是涉嫌何种罪名，只要被处以刑事处罚，那就意味着此人几乎很难以像之前没有犯罪的状态在社会上生活。这一点，从犯罪的附随性后果就可以看出来。犯罪意味着此人社会评价走向负面而且很难恢复如初，意味着失去工作，意味着后代要被连坐失去一些工作机会，甚至意味着妻离子散。  

另一方面，在我国的法文化之中，向来注重对客观真实的追求，为了追求真相甚至可以不惜一切代价。在美国，个人意志甚至是可以高于事实真相存在的，比如说在辩诉交易中当事人认定的真实可以优先于国家机关认定的事实。而我国仍然保持“以事实为依据，以法律为准绳”的事实探知理念，尽管是在认罪认罚案件中，仍然是以案件得到准确处理为前提的。因此，在我国并不存在所谓的“轻罪”，“轻罪”只是意味着犯罪的直接后果即刑罚比较轻，而在其他方面轻罪并不会比重罪轻多少。

（二）我国的行政处罚制度决定构建轻罪制度的必要性不大

  与美国不同的是，我国有行政处罚制度，很多在美国司法中当做轻罪处理的罪名在我国只是行政违法。而这些在我国只是行政违法的行为完全没有必要当做犯罪处理，我国并不具有构建轻罪制度的必要性。

  首先，刑事处罚和治安管理处罚体系之间可以形成良好的衔接，劳动教养的废除并不会造成断层和缺位。劳动教养制度本就是一个怪胎，其以行政处罚之名行刑事处罚之实，被废除的正当性毋容置疑。劳动教养制度中所包含的违法事项只需要进行合理的归类即可，构成犯罪的自然纳入刑法的领域，构成行政违法的，纳入行政法的领域，断没有必要又创造出一个轻罪制度把本可以不受刑事处罚的人搞成罪犯。

其次，在处理轻微违法现象时行政处罚程序比刑事程序更具有合理性。前面有论者提出观点认为行政处罚是由行政机关一方主导，没有经过中立的司法程序，所以很难保证其中立性，如果相对人权利受到侵害也更难得到救济。但是不可忽视的是，我们所认为的对公民权利的处置一开始就要经过中立的司法程序，有利于保证公民的权利，也方便救济权利实际上在现实中非常难以实现。曾经有不少的著名学者都指出，作为对公民权利限制或剥夺更为严格的刑事司法程序实际上是得不到中立的法院的救济，也就是当公民认为自己权利被不合理剥夺时无法通过起诉的方式获得救济；而对公民权利限制或剥夺较轻的行政处罚却可以以起诉到法院的方式获得救济。虽然这是一种极其不合理的现象，但是不可否认的是同样的违法现象如果公民被判处了刑事处罚那么其权利更难以得到救济。

再次，用行政处罚治理轻微违法行为可以有利的控制犯罪，更有利于保障人权。纳塔波夫教授在本书中深刻地指出，美国的轻罪制度建立之处是为了治理犯罪，减少犯罪的发生，但是最终结果确实塑造了更多的罪犯，与轻罪制度的初衷相违背。诚然，法律具有教育和引导社会公民的积极作用，刑法作为法律体系的重要组成部分，自然也应该发挥这样的作用。但是，刑法在法律体系中的作用是消极的，刑事程序的启动应当是迫不得已的。类似于提高全社会道德水准这样的事情完全可以由民法、行政法等前置法来完成，而不必兴师动众地让刑法如此积极的发挥作用。这样容易架空其他前置法在社会治理中的作用，因为如果任何社会违法现象的治理都需要刑法的参与，那么其他法律就很难发挥作用，社会治理体系就会变得单调，进而变得力不从心。如果在我国构建轻罪制度，可以想象的是罪犯会从“法院工厂”中被成批地生产出来。实际上，目前司法实践中的认罪认罚案件“打包审理”就是明证。如此还能说是很好地控制犯罪吗？如果发挥行政处罚的作用则能够更好地引导社会公民遵法守法也不至于造成更为严重的后果。

（三）我国的案件分类逻辑不同于美国，强调“繁简分流”

美国刑事法中强调明确区分重罪案件和轻罪案件，在刑事司法程序中针对轻罪案件实行辩诉交易，针对重罪案件则实行对抗制的诉讼程序。在这种逻辑下，轻重罪是截然不同的，根本上是以可能对被追诉人权利限制或剥夺程度的轻重为标准的，如果较轻则可以采取不太严肃的辩诉交易程序快速地处理掉，如果是较重则需要通过严格的对抗制诉讼程序来做出决定。这是轻罪制度产生的的天然基础。而我国则不同。在我国刑事诉讼程序中，并不会严格地区分轻罪与重罪，而是以案件复杂与否为标准进行区分。我国的认罪认罚从宽程序适用于可能判处任何刑罚的案件。被追诉人认罪认罚的案件之所以能够得到较为快速的处理速度和较为简单的处理程序也是因为被确认过的被追诉人认罪认罚行为使得案件变得较为简单，案件事实相对来说较好确认，这是一种典型的“繁简分流”思维。从司法实践的角度来说，我们对客观真实的追求必然导致了只能坚持繁简分流。举个例子，一个事实不清的盗窃案件审理起来肯定比一个证据非常清楚的杀人案件更为耗费精力，前者也更容易出错。我国规定的简易程序、速裁程序虽然较普通程序有所简化，但是都没有放弃对客观真实的追求。这也就决定了我国无法做到以被追诉人可能被判处刑罚的轻重为标准对案件进行分流。

总之，无论是从我国的法文化环境来看，还是从我国的行政处罚与刑事处罚相结合的法律制度设计来看，还是从我国司法实践中案件分流的基本逻辑来看，在我国构建轻罪制度不具有合理性。至于有论者提到的构建轻罪制度是符合国际发展潮流，是和国际发展接轨，这种不考虑本国法环境就生搬硬套的观点则根本不值得一驳。在未来，基于我国司法对客观真实的追求，我们还必须长期坚持繁简分流的基本思路，切实发挥好行政处罚的作用，更要坚持自己的制度自信，不能盲目地模仿他国制度。

参考文献：

1.左卫民：“神话与现实：美国轻罪案件诉讼程序勘迷”，载《中国刑事法杂志》2021年第3期。

2.何荣功：“我国轻罪立法的体系思考”，载《中外法学》2018年第5期。

3.梅传强：“论‘后劳改时代’我国轻罪制度的构建”，载《现代法学》2014年第2期。

4.高勇、于逸生：“论中国轻罪制度建构的必要性”，载《北方法学》2017年第3期。

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来源：证据与刑辩论坛