尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要：电子证据作为我国取证制度的重要组成部分，在互联网发展的驱动下，电子证据在司法证明活动中的作用日渐凸显。相反，在实践中，电子证据尚未有效发挥其自身价值，电子证据的真实性被普遍认为是电子证据适用的第一大障碍，实则是对电子证据系统性与稳定性的漠视，进而引发电子证据运用复制件化、空洞化等实务偏差，因此，有必要在建立电子证据系统化观念的基础上，通过证明责任分配规则与推定规则的适用，以此缓解电子证据因真实性引发的适用困境。

关键词：电子证据；真实性；复制件化；空洞化

在证据信息化的环境中，以计算机互联网为基础的交流手段，纠纷网络化和证据电子化的现象越来越多，网络取证以及电子证据的适用已经成为不可逆转的趋势，电子证据已经深入司法证明活动之中。同时，电子证据的真实性也已经成为电子证据适用的一大难题，根据刘品新教授的调查数据显示，我国对电子证据最终裁判的三种结果分别是对电子证据的真实性予以认可、予以否认和未表态，其中未表态的占 15．44%。由此可见，我国电子证据的适用并未形成统一的司法规范，因此，有必要厘清现阶段电子证据真实性的审查难题，为构架电子证据规则体系奠定基础。

一、电子证据的真实性之理论基础

电子证据的易伪造、变造性往往引发控辩双方关于电子证据的真实性的争议，因此，有学者认为，电子证据的真实性或可以成为认定电子证据运用的第一大障碍。相反，刘品新教授认为，“电子证据运用于法庭攻防和司法裁判中的特色，其实正在于关联性”，“关联性对电子证据认定结果的实际影响，远超过真实性、合法性和证明力之效果”，对此，本文持赞同意见，因本文重点在于探讨关于电子证据的真实性，故不对其关联性展开论述。综上，本文认为，从表面上看，影响电子证据的真实性常见的两大表现形式，即伪造与变造，容易产生对电子证据运用的误导，从而被认为是电子证据的运用的阻碍，而从实质出发，电子证据的系统性与稳定性却在一定程度上保证了电子证据的真实性。

（一）电子证据的系统性提高了电子证据伪造或变造的难度

电子证据的生成、储存、传递、修改、删减从来不是一个孤立的过程，它要求我们具备普遍联系的眼光，正如信息领域中常见的Windows系统、Office系统，“系统”这一概念在该领域中从不陌生，这也就说明电子证据“是由一系列命令或程序遵循一定的技术规则所得到的系统性产物”。

刘品新教授在《电子证据法》一书中有提及，“根据所蕴涵的内容和所起的作用的不同，可以将电子证据分为数据电文证据、附属信息证据和关联痕迹证据”，而这三种证据相互作用、紧密联系，形成一个有机的整体，共同指向案件事实。因此，电子证据的系统性特征实则是增加了电子数据的伪造、变造难度，不仅要伪造或变造出假的内容数据，还需要根据系统的运行规律伪造或变造出更深层次的附属信息及关联痕迹等等。然而，电子证据处于虚拟空间，是任何人都无法到达的一个空间，这对伪造者提出了更高的技术要求。以微信聊天记录为例，通常认为微信聊天记录具有极强的篡改性，聊天一方可以通过撤回、删除等操作对其进行篡改，进而降低微信聊天记录的真实性，此时司法人员仅仅局限于电子证据中的数据电文证据，忽略了对附属信息证据和关联痕迹证据的审查，因为后二者往往需要借助专业的技术条件，超出了对司法人员的专业要求，或许可以通过举证责任的分配予以解决，在此不作论述，但这仍不能因数据电文证据的审查片面性从而妄自评价电子证据的真实性。简而言之，凡产生电子数据，必留电子痕迹，电子证据的系统性特征进而为电子证据的真实性奠定了坚实的基础。

（二）电子证据的稳定性降低了发现造假证据的壁垒

司法实践中，“有的行为人通过修改电脑的时钟或文档属性假造以前的Word文件，结果在软件版本信息中露出了破绽，被发现造假。有的行为人在抓获之前用火烤、刀砍等方式将电脑损坏，但最后因为关键部分的磁盘信息没有损坏，还是被发现了造假的痕迹”，与其说是电子证据更容易造假，倒不如解释为电子证据的造假更容易被发现，这就是电子证据的稳定性。换言之，电子证据的稳定性是系统性的延伸，正因为电子证据是系统性证据，每次产生电子证据就会附随产生其他一系列与之相关的信息，不仅提高了电子证据造假的难度，进而又决定了电子证据的造假容易被发现。

同时，正如上文所述，电子证据所处的虚拟空间是人无法达到的空间。美国的法科学家赫伯特·麦克唐奈有一段经典语录，“在审判过程中，被告人会说谎，证人会说谎，辩护律师和检察官会说谎，甚至法官也会说谎……”这也就意味着，人介入的程度越大，证据失真的可能性也就越大。与之不同的，电子证据所处的虚拟空间是人难以介入的空间，这也就侧面反映了电子证据所具有的稳定性。此外，刘品新教授在《电子证据法》一书中准确地概括了虚拟空间与物理空间的对应关系，比如，我们在生活中一旦进入某个省市，便会收到该省市旅游局发来的欢迎短信，这恰恰是难以改变的。综上可见，电子证据的稳定性也是保证电子证据的真实性的另一大因素。

二、电子证据的真实性之问题审视

我国学界对电子证据的真实性存在“易失真论”、“极可靠论”、“折中论”三种观点，有学者通过调查研究发现，司法实务中，“易失真论”和“极可靠论”均有存在，其中，“易失真论”的观念占据了主流地位，这或许可以推断为裁判者受到了学界不同观念的影响，同时，值得注意的是，电子证据在司法实践中出现的复制件化和空洞化等运用偏差也一定程度上影响了电子证据真实性的认定。

（一）电子证据运用的复制件化

在目前的司法实务中，大多数的电子证据是以打印件、复印件、网页截屏、拍屏照片、公证书、网络快照等方式提交法庭，这些材料基本可以归属于复制件的范畴，随之后续的质证与认证也是基于这些材料展开，这也就意味着实践中质证与认证的材料大多数为复制件而非原件，故而实践中多被法官以“不符合电子证据的形式要件”为由否定。显然，电子证据复制件的质证、认证不同于电子证据原件的质证、认证，前者的真实性标准不同于后者的真实性标准，故而，前者的真实性审查结果也就与后者的真实性审查结果有所区别。

就传统证据而言，《人民检察院刑事诉讼规则》第209条第2款规定，“调取书证、视听资料应当调取原件。取得原件确有困难或者因保密需要不能调取原件的，可以调取副本或者复制件”，另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》等均规定了原件优先提交原则，除存在特殊情形可以提交复制件，由此可见，证据的提交应当以原件为原则，复制件为例外，这也正是最佳证据规则的要求所在。也有实务专家指出，审查证据真实性的原则是“要求有原件，如果不是原件，复制件要在特定条件下按照特定标准提供，否则没有证据效力”，本文认为，这同样适用于电子证据，故在实践中不能单纯以电子证据复制件的真实性否定电子证据原件本身的真实性，这也就说明了实践中“易失真论”占据主流地位的部分原因。

由此可见，仅根据电子证据复制件的真实性从而判断电子证据的真实性存在一定的片面性，但目前而言，该现象的出现也是现阶段法律法规缺位以及司法人员取证不规范、技术力量薄弱等因素驱动的结果。一方面，我国法律法规尚未对电子证据的取证形成统一的法律法规，即使存在法律法规，也存在由于司法工作人员对电子证据概念的理解不到位，从而出现取证不全面、数据遗漏的情形；另一方面，电子证据的特殊性、专业性已经超越司法工作人员的专业范畴，案多人少已经成为普遍的司法现状，尚且不论技术人员的缺乏，此时对司法人员提高较高的技术要求则不具备现实可能性，并且随着技术的快速发展，司法人员的学习速度仍就一直处于滞后状态，电子证据取证完整性的问题还是难以得到有效解决。

（二）电子证据运用的空洞化

证据是对案件事实的重现，证据的质证与认证过程也应当围绕证据所蕴含的案件事实本身展开，而不是仅停留在该类证据的概念或特征等空泛的层面，电子证据的质证也不例外。然而，统计表明，事实上在电子证据的质证过程中，“许多质疑者的习惯性表达是‘系电子证据，不予质证’；‘属电子证据，对其真实性不予认可’；‘不符合证据形式要件’；‘不符合法定要求’；‘单方制作的证据’；‘电子证据能够证明事实可靠性很低’等”，以上种种表述显然没有对案件事实进行任何表述，秉持着系电子证据即不可靠的定性思维，存有“一旦见电子证据，便全盘否定”的嫌疑，这类空洞的质疑，只会使电子证据的质证陷入方法论的陷阱，是一种为排除证据而排除证据的硬性手段，没有任何裨益。

无论面对何种证据，司法工作人员对证据真实性的判断绝不能是空洞的无意义的抽象的判断，而必须是细化案件事实的具象的判断。就比如在电子签名的鉴真过程中，通常包括“订户的操作是否规范；订户或认证机构的计算机系统是否安全；是否排除了身份盗窃的可能”等鉴定事项，司法人员不会提出空泛的请求，而是具化到某一鉴定事项，同时，这些鉴定事项普遍超越了司法人员的专业范畴，如果仅是让司法人员辨别签名系打印还是手写，或许还有些许痕迹可循，但倘若涉及电子签名的唯一性等专业问题，这不得不让司法人员捉襟见肘，难以定论了。此时，反观上述提及的司法现状，无论是司法人员还是辩护人，抽离开案件事实本身，仅凭借电子证据的不可靠性便对涉案电子证据妄下结论，试图凭借自身的法律优势对涉案电子证据作出法律评价，这正如刘品新教授所言，“离开具体案件去评判抽象的真伪，司法工作就是‘越界’”，实则上是恶意抬高了电子证据真实性的认定标准，不利于实现电子证据与其他传统证据的平等对待，也不利于电子证据真实性的把握，间接影响了实践中电子证据“易失真论”认定的比例。

三、电子证据的真实性之出路构建

（一）充分发挥因电子证据系统性所衍生信息的辅助功能，必要时求助于鉴定机构

正如上文所述，完整的电子证据包括数据电文证据、附属信息证据和关联痕迹证据，实践中常见的电子证据的复制件往往是数据电文证据，附属信息证据和关联痕迹证据往往容易被忽视，即使如此，电子证据的真实性不能因此被割裂。电子证据的系统性是电子证据的真实性的一部分，即电子证据的系统性是真实性的必要条件。比如，感官上完全相同的两幅图片，即使是用放大镜观察也难以发现二者的不同，但根据图片的MD5值则能够清晰判断两张图片的差别。对此，电子证据的系统性要求司法人员以普遍联系的眼光看待电子证据，这就意味着司法人员需要同等对待以上三类证据，并在综合评价该三类证据的基础上对电子证据的真实性作出公允的评价。具体而言，电子证据的真实性包括载体真实、数据真实以及内容真实三方面的审查，内容真实相较于其他二者，于司法工作人员而言，更能发挥其本身的专业优势，通过电子证据中所包含的信息与案件中其他形式的证据所包含的内容的相互佐证，证明案件事实。

此外，载体真实与数据真实，前者指的是电子证据物理载体来源的真实性以及储存过程中的真实性，后者指的是提取数据与原始数据的一致性，该二者需要借助法律部门的专业技术鉴定，在司法工作人员技术能力薄弱时，可以委托专业的鉴定机构对此进行鉴定。同时，仍有缺憾的是，《公安机关电子数据鉴定规则》第2条规定：“本规则所称的电子数据鉴定，是指公安机关电子数据鉴定机构的鉴定人按照技术规程，运用专业知识、仪器设备和技术方法，对受理委托鉴定的检材进行检查、验证、鉴别、判定，并出具鉴定结论的过程”，显然没有对电子数据的鉴定提供明确的指向，并在其他与电子数据鉴定相关的法律文件中也没有对电子证据的真实性作出单独规定，使得电子证据的真实性鉴定规范较为模糊，有待进一步的完善。

（二）通过证明责任分配规则和推定规则支撑法官的内心确信

“电子证据是电子信息技术发展的产物，是欺骗性极高的证据”，因而电子证据易失真的观念几乎深入人心，进而引发了现阶段电子证据质证过程中的空洞化现状的发生，可以说，这并非是对电子证据真实性的证明，而是对电子证据真实性的打击，那么，电子证据的真实性到底应该证明到何种程度？本文认为，电子证据的真实性只需达到法律上的真实即可，法律几乎不可能对案件事实进行100%的还原，控辩双方在法庭上的举证只要有有效的支撑，能够令法官信服，形成充分的内心确信，完全排除其他证据的质疑，此时就该认定该电子证据的真实性，这同样涉及证明责任分配规则和推定规则。

首先，在证明责任的分配上，“谁主张，谁举证”已经形成了普遍共识，但实务中对“主张”一词仍存争议，在电子证据的举证过程中，更多倾向于举证一方承担证明责任，本文认为，由举证方举证确实可以在一定程度上减少电子证据造假的可能性，但与此同时，也在一定情况下不利于举证方权利的保障，对此，一般情况下，可以由举证方承担证明责任，除非该电子证据的来源具有较高的可信度，另外，假设该电子证据由第三方保管的情况下，可以请求第三方协助举证。其次，在推定规则的运用上，我国可以借鉴加拿大在《1998年统一电子证据法》第5条规定的“系统正常推定规则”、“内容不利推定规则”以及“业务惯例推定规则”，为电子证据的真实性提供相对具体的支撑，使得法官形成最终的内心确信有迹可循。因此，质疑者在质疑电子证据真实性的过程中，应当慎用空泛的法律评价，特殊情形下还需要一定的证明责任，在举证不利的情形下，仍需承担不利的推定后果。

参考文献：

[1] 刘品新.电子证据法[M].北京：中国人民大学出版社,2021.

[2] 刘品新.电子证据的关联性[J].法学研究,2016(6).

[3] 古国妍,娄琳莉,贡凤,李棒.电子证据的鉴真——以微信为例[J].东南大学学报(哲学社会科学版),2017(12).

[4] 蔡虹,夏先华.电子签名证据真实性的多维检视：保真、鉴真与证明[J].湖南社会科学,2019(5).

来源：证据与刑辩论坛

作者：黄琼娴  西南政法大学刑事诉讼法学硕士研究生