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尚权推荐 | 杨继文：刑事证人为什么不出庭？

作者：尚权律所时间：2022-03-02

在刑事诉讼科学化理论背景下，需要对证人出庭制度进行跨学科分析。司法实践中刑事证人普遍不出庭和依法不出庭问题突出，在证人理性决策的基础上，未来应当走向体系性的复合模式。基于DEMATEL法应用的科学化分析，需要构建证人是否出庭决策的复合模式，主要包括涉及国家、社会、法律和证人四个维度、内含十二个具体影响因子的关系体系。刑事证人出庭制度的完善进路，突出体系性复合模式及其证人理性博弈的综合作用。在国家和社会层面，落实庭审实质化背景下的证人出庭，细化报复证人的惩罚制度和程序机制，成立对证人进行保护的专门机构。在法律层面，对刑诉法与刑法交错适用中的关系进行厘清，确立关键证人强制出庭和配套保障制度。在证人层面，引入证人当事人化理念，健全关键证人不出庭的激励和惩罚制度，提高证人的作证能力和健全交互诘问制度。

引言

2018年刑诉法修订后，证人出庭制度的立法规范主要体现在192条和193条，是一种并列式的立法模式，证人出庭需要同时具备“公诉人等对证人证言有异议”、“证人证言对案件定罪量刑有重大影响”以及“法院认为证人有必要出庭作证”。立法上的条件限制，使得证人依法不出庭成为司法实践中的常态。这使得证人出庭制度的前述规定流于形式，使得原本在理论上作为常规的证人出庭变成了例外，证人证言则又成为常规实践模式。这种常规与例外的颠倒，不利于直接言辞原则的贯彻，更不利于对被告人抗辩权利的保护。例如，在英美法系国家，如果证人没有出庭，而提交相关书面的证人证言，根据传闻证据规则会被法院认为是传闻证据，从而被排除的可能性很大。

随着我国当前司法体制改革和庭审实质化的需要，五部委和最高法在调查规程中将这种“三要件”并列式的立法技术修改为“两要件”——“控辩双方对证言有异议”和“人民法院经审査认为证人证言对案件定罪量刑有重大影响”，通过规定“两要件”，目的在于避免通过其他理由拒绝通知证人出庭。但是，证人出庭制度的完善是一个系统工程，具有司法程序中的主体决策选择性乃至社会、国家层面的“交涉性”，需要公共权力和个人权利的平衡，也需要诉讼程序中新兴事实认定机制的保障和协同。例如，在“5·28山东招远涉邪教故意杀人案”的审理过程中，证人很多但都未出庭。证人原本愿意出庭，但由于可能被犯罪嫌疑人和邪教组织打击报复而均未出庭。证人安全和保护问题又一次棘手地摆到了司法机关的面前。与之相反的是，在“湄公河10·5刑事案件”的审理过程中，法庭对出庭的证人采用了有针对性的证人保护技术措施，设置专门的证人作证场所和丰富的技术作证手段，使得案件的审理取得了良好的效果。但是，进一步来看，刑事庭审实质化背景下的证人出庭制度还存在一些其他疑难问题。例如，在“泸州李波受贿案”尚未宣判时，出庭作证的证人已因涉罪被采取强制措施并被立案，其暴露出刑事证人保护中存在对出庭作证的证人缺乏特殊保护措施、公安司法机关对出庭作证证人保护与追诉的角色冲突、证人出庭作证后涉罪处理程序不公等新问题。

因此，在这种错综复杂的社会背景、法律文化背景下，为了积极推进审判中心主义的贯彻实施，除了在刑诉法学、证据法学理论层面进行对策法学式地完善相关立法，在司法改革层面推进试点地方法院的司法实践创新，亟待借鉴经济学、行为科学等学科的相关理论成果，对我国刑事证人出庭作证制度进行重构和跨学科分析，进而探讨刑事证人出庭制度的理性价值及其行为模式的DEMATEL影响因素，为后续立法完善和司法操作提供新的智识努力和技术方案。

当前刑事证人出庭制度存在的主要问题

（一）证人出庭制度运行的主要问题

通过对法院和检察院的实证调查、对证人的走访调研，可以发现在证人出庭制度中的影响因素体系，不仅涉及证人是否出庭的意愿，还涉及证人的庭前沟通、证人庭审询问等配套制度不健全等问题。首先，证人主动规避出庭责任。在对检察院的实证访谈过程中，一位具有10多年法律实务经验的公诉人认为，“在直接言辞原则的要求下，应当促使刑事证人出庭，进而加强指控犯罪的基本可信度。但是，实践中证人往往基于各种理由避免出庭。”其次，证人出庭的作证价值不明显。“由于证人的主观能动性不足、利益风险的衡量判断，导致证人即使出庭也很难达到公诉人的预期效果，有时出庭反而不如不出庭。再如，在对样本法院具有丰富刑事审判经验的法官访谈得知，“在司法实践中的出庭证人，往往会出现一问少答、一问多答等情形。”最后，证人出庭将会大大增加司法人员的工作量，必然要求加大国家和社会对司法资源的投入力度。例如，在对公诉人的访谈中，可以发现证人出庭后往往是辩护人重点“攻击”的对象，公诉人的办案风险和投入的时间精力明显加大。

此外，中国人特有的“厌诉”社会心理，直到现在都对诉讼制度乃至证人出庭等诉讼行为产生着重要的影响。“中国正处在从乡土社会蜕变的过程中，原有对诉讼的观念还是很坚固地存留在广大的民间，也因之使现代的司法不能彻底推行。第一是现行法里的原则从西洋搬过来的，和旧有的伦理观念相差很大。在中国传统的差序格局中，原本不承认有可能施行于一切人的统一规则，而现行法却是采用个人平等主义的。这一套已经使普通老百姓不明白，在司法制度的程序上又是隔膜到不知怎样利用。在乡间普通人还是怕打官司的，但是新的司法制度却已推行下乡了。那些不容于乡土伦理的人物从此却找到了一种新的保障。他们可以不服乡间的调解而告到司法处去。”例如，在有的法院的司法实践中，证人通知不到情况较为普遍，证人普遍不愿、不敢出庭。“以平阳法院为例，每年审结涉及外来人员的案件占全部刑事案件的48%，这类人员在接受询问后由于乡村厌诉心理的影响便去往异地，继而更换联系方式。”

具体来看，虽然我国刑事诉讼法较为粗疏地确立了证人出庭及其相关配套制度，但曾一度被认为是修法的亮点之一的“证人出庭制度”却面临着前所未有的尴尬局面。一方面，从诉讼法学界的理论研究来看，法律所规定的证人出庭制度较为笼统，缺乏应对司法实践的规范诉求，可能使得立法目的很难实现，进而出现有些案例中所体现出来的“证人依法不出庭”现象。另一方面，从实证资料和司法实务来看，我国刑事一审证人出庭率不超过10%，二审不超过5%。高检院统计资料显示，“我国对证人、举报人报复致残致死案件，由每年不足500 件上升到现在的每年1200 多件。”立法设计上的良好初衷与愿望，并没有在司法实践中体现出来。

（二）问题的原因分析

我们不能把原因仅仅归结为立法完善和实践操作问题，而应当在“刑事诉讼科学化”理论背景下，探讨刑事证人出庭制度这一基本命题的影响因素、运行机制与行为模式是否出现了问题。在当前中国法治建设和中国模式的构建背景下，法学研究的科学化及其现代化，是中国法学学术共同体的历史使命。这其中需要对法学基本范畴及其法理进行融合性、复合性和协同性研究。而作为科学化研究的刑事诉讼法学，还需要关注科学哲学，重视对方法论的讨论。而作为法学的刑事诉讼法学，更加需要达到社会科学的标准，尤其是方法论的自觉意识。下文所探讨的刑事证人出庭问题，即是在这一“科学化”理论背景下进行逻辑推导和科学分析的学术尝试，既从刑事证人是否出庭的事实出发，又解释影响该事实的各种复合关系因素和博弈价值。进而，在“科学化”刑事诉讼的理论路径下，采用社科法学的研究范式——DEMATEL分析法对具体问题进行展开，发现事实、研究关系，系统地阐释体系性复合模式在证人理性博弈过程中的作用和价值，进而提出完备性的体系构建建议。

证人出庭决策的DEMATEL法分析

证人是否出庭的复杂行为决策，需要从证人出庭的理性决策模式，法官控权的单一模式，走向各种影响因素的体系性复合模式，不仅仅考察法律适用层面的法官、检察官以及辩护人的理解与解释，还需要考察到国家层面、社会层面的制度构建和诉讼心理引导，需要更加注重证人本体视角的博弈分析和理性价值，实现从倡导刑事证人“应出尽出”，到实现证人出庭的精细化、体系化复合模式之构建。

（一）证人出庭的单一决策模式

在司法实践中，证人是否出庭的必要性审查，往往单一性地交给法官就刑事案件中的定罪良性是否有重要影响进行自由裁量。在审判为中心和刑事庭审实质化的要求下，这种法官控权的模式中，往往很难兼顾诉讼两造的诉权保障，尤其是被告一方的质证权、异议权很难实现，进行影响到庭审的对抗性和实质性。而从证人权益保障的角度来看，现在推行的庭审实质化改革主要的着眼点在于法院及其法官，司法资源的有效供给，尤其是围绕证人保护的体系性“供给侧”改革的价值和功用很难实现。这种模式需要充分发挥公检法三大机关的协同作用和制度优势，克服证人是否出庭的决策困难。在司法实践中，公检法机关在促使证人出庭理性决策的基础上，应当加强证人保护的制度构建和设施升级。例如，完善法庭的数字化建设和新兴科技应用，实现证人出庭隔离区的信息化改造，建设证人出庭的专用通道等。而在刑事证人是否出庭的单纯决策中，则形成了下述基于稀缺性和经济人的证人理性决策模式。

第一，稀缺性与证人理性的跨学科面相。

“几乎在所有案件中，侦查人员或当事人都不可能发现并收集全部与案件有关的客观存在的证据。换言之，客观存在的证据是大量的，有一部分‘潜在证据’没能转化为‘现实证据’——无论是由于侦查人员或当事人没有发现还是发现后没有使用——是难以避免的事情。于是，这就造成司法裁判过程中证据资源的短缺。”这种证据资源和证人的稀缺性，既然司法人员根本不能发现的客观原因造成的，也有由于司法人员尤其是公安、检察等承担控诉职能的人员因“利益”不愿提交给法庭的人为原因。

通过证人理性对案件事实进行判断，需要注意新证据法学者的跨学科命题及其分析。例如，在美国所谓的二元制庭审中，从证据法的经济分析视角来看，法官对于事实的判断，看起来是直接成本较低，但间接成本较高；证人出庭则是直接成本较高，间接成本较低。这是因为，虽然法官作为专业的法律从业人员，法律知识水平与意识较高，但是可能难以被公众知晓其裁决的过程与心理状态；而证人作为案件事实的认识者，看起来相较法官判定较费时与费力，但是这种方式可以更加理解当事人乃至社会公众的普通心理与行为，避免判定不公开所导致的司法公信力下降，同时也有利于公众对于司法的监督与制约。

第二，证人出庭的理性决策。

将法律的经济分析和博弈分析作为一种研究与裁判方法，在刑事证人出庭制度完善中予以借鉴，改造和吸收。一方面，法律与经济有着天然的不同属性。虽然法律经济的分析方法对于律师、法官乃至司法人员具有启发性，但是涉及到具体案件的处理，这种经济数据与经济模型的分析可能很难适用于具体案件。这种分析方法，有可能忽略了特定案件的发生背景、地区、社会环境以及当事人的行为习惯、认知心理等具体复合场景和背景问题。另一方面，经济学面临的问题大多为宏观问题、制度性问题，而法律、审判则面临的是尽可能精确的判决与裁定，需要对证人的理性决策行为、当事人的司法行为、心理需求等方面予以适当的关注。因此，这种经济分析的方法，需要在复合模式和理性模式交互作用的背景下，作为一种“跨学科的研究方法与分析方法”，来引导法官、律师、当事人对证人是否出庭进行博弈分析，并同时考量各种社会现实因素、宗教习俗、道德心理以及证人个性特征等的理性因素影响，从而使得对于案件的处理能够更加合理和有效。

具体来看，假设证人作证需要支付的成本为C，作证带来的社会收益为A，国家为证人提供的补贴为B。为了简化分析，假设证人不作证时社会收益为零，国家是公共利益的代表。在证人作证、国家提供补贴时，证人和国家的收益分别为B－C 和A－B；在证人不作证、国家不提供补贴时，证人和国家的收益都是0。证人和国家之间的博弈可以用下面矩阵表示。只要B＞C且A＞B，则上述博弈的均衡解就是（作证，补贴）。也就是说，当证人出庭作证的社会收益A大于证人成本B时、且补贴B大于成本C时，证人出庭作证是一种帕累托改进。（参见下表1）这意味着，证人出庭的理性博弈决策模式中，国家层面的补贴和社会层面的保障制度至关重要，体现了下述体系性复合模式中DEMATAL分析法的中心度和影响度结果。

（二）证人出庭的体系性复合模式：DEMETAL法的分析与应用

如前所述，证人出庭与否是证人的理性决策模式和法官控权单一模式等因素综合作用的结果。在决策之际，许多因素都在影响着决策的走向——“出庭”或“不出庭”，这些因素或远或近，或为证人知或不为其知，而将这些因素抽离，可以形成一个具有指导证人出庭决策行为的“影响因素体系”，可以被称之为“复合模式”。同时，证人出庭与否涉及个体心理原因和社会文化根源等多方面因素，这使得证人出庭因素体系的复合模式尤为复杂。加之该“复合模式”中影响因素体系内部的各因素难以定量分析、难以控制变量等现实情况，因此学界对其的探究与讨论主要以文字叙述为主，或者为实证研究中的描述性统计。它们难以明确指出因素之间的关系和因素在体系中的地位。

而DEMATEL法（决策试验与评估法）能够较为科学地分析影响刑事证人出庭的各个因素之间关系，以及各个因素在整个体系内部的地位，为进一步解决刑事证人出庭难题指明了重点环节和关键节点。Gabus和Fontela教授于上世纪七十年代提出的DEMATEL法，基于图论对复杂的决策因素体系开展算法分析，以期得到各个因素之间的关系，探析体系中的关键要素、原因度和中心度，以及体系内部因素影响度和被影响度的总程度。该方法在涉及决策的领域得到了诸多的应用，例如解决能源、法学、经济、软实力等复杂困难的难以被量化的社科问题。因此，运用DEMATEL法能够较为深入地探究影响刑事证人出庭的体系性复合模式中的各个因素，并揭示各个因素之间的相互关系，并采用较为科学化的实证方法展现刑事证人出庭复合模式的影响因素体系，具体是以DEMATEL法为核心，辅之以问卷、访谈等实证方法，剖析各因素在体系所处的位置，揭示各因素之间的逻辑关系，借此回应和发现理论研究中的事实问题，检验事实发现中各种因素关系之间的理论解释力。

第一，明确影响证人出庭的维度及具体因素。

立足学界对刑事证人出庭影响因素体系的研究，以及对专家学者、法官、检察官以及证人的实证访谈，笔者明确了该影响因素体系的维度和具体因素之间的关系谱系。（具体参见下图1）首先，在法律适用和解释层面维度，可以细化为“当事人、辩护人、诉讼代理人的认识与理解”，“公诉人的认识与理解”和“法官的认识与理解”。其次，在社会层面维度，可以囊括为“厌讼”社会心理影响，社会背景舆论的影响和证人保护专门社会机构是否建立健全。再次，在证人（个人）层面维度，主要包括理性人的价值衡量——趋利避害“多一事不如少一事”，犯罪嫌疑人的打击报复因素，亲属、家庭以及单位等是否支持。最后，在国家层面维度，包含证人保护立法及其制度的完善，证人服务制度的建立，证人不出庭惩罚机制健全——关键证人强制出庭制度及其后果。（具体参见下表2）

第二，建立初始直接影响矩阵

笔者邀请了本领域内的诉讼法学专家、长期在一线从事审判活动的法官、检察官和曾参与出庭的证人等人员，对各维度及其下属的因素之间影响的强弱度进行量表打分排序（无影响= 0、影响最弱=1、影响较弱= 2、影响适中= 3、影响较强=4、影响强烈= 5），再经由算术平均计算后取整数以得到各因素之间的关系数值，并以此为基础建构直接影响矩阵

如表2所示，其中

表示因素i对因素j的影响程度。

第三，建立标准性的直接影响矩阵B。

在对A中各行元素加总求和后明确其中的最大值s，并分别把A中各项元素都除以最大值s:

结果是得到标准性的直接影响矩阵

第四，计算综合性的影响矩阵C。

综合性的影响因素体系，由直接影响组与间接影响组构成。间接影响矩阵由一系列递减的矩阵数列的方式呈现，如

且

从定义可知（如图1），综合性的影响矩阵（图2）是对直接影响矩阵和间接影响矩阵的求和：

图2：证人出庭的综合性影响矩阵

第五，影响度、被影响度、中心度和原因度的算法。

（1）影响度D：将每一行的综合性的影响矩阵C分别相加计算结果：

其中

表示因素i直接影响和间接影响其他因素程度之。

（2）被影响度R：将每一行综合性的影响矩阵C分别相加计算结果：

其中

表示因素j被其他因素影响程度之和。

（3）中心度D+R：如果某一因素的中心度

越大，则意味着该因素影响其他因素的程度越大，同时其也被其他因素影响度越大，初断其可能是较为重要的因素，在系统中将具备不可忽视的作用。

（4）原因度D-R：意味着因素与因素之间的影响或被影响的总程度，也即表示因素间所具有的因果关系的程度。具体而言，若

则表示该因素对其他因素的影响较大，专业用语称为原因元素；若

则意味着该因素受到其他因素的影响较大，专业用语表述为结果元素。

（三）结果与讨论

第一，DEMATAL法对各个维度的分析结果。

如上图3所示，首先，从影响度的分析结果来看——一个维度影响其他维度的程度，“法律层面”影响力最大，“国家层面”次之。而立足于被影响度——最易于受到其他维度的影响，“国家层面”居于首位，“证人层面”次之。

其次，从中心度观察，“国家层面”处于最为中心的位置，即其在整个体系中最为重要，这也是其影响度与被影响度都在前列的应有之义。

最后，从原因度上审视，“国家层面”却处于末位，其原因如下：虽然其影响度与被影响度都在前列，但其被影响度大于影响度。易言之，“国家层面”受另外维度的影响程度胜于其影响另外维度的程度。与此相反，基于其数值大于0，“法律层面”成为原因度中排名首位，换言之，“法律层面”是整个体系维度中的原因要素，其影响力大于被影响力。

第二，DEMATAL法对各个因素的分析结果。

DEMATAL法的分析结果显示，证人出庭的复杂影响因素是一个由法官的认识与理解、社会背景舆论、证人保护专门社会机构、犯罪嫌疑人的打击报复、证人服务制度等因子互为关涉和互为勾连的复合整体。同时，运用DEMETAL法计算而得的影响度、被影响度、中心度与原因度（如上图4所示），从而揭示出各个因素之间的决策关系。

首先，影响度说明了哪种因子能够最多地影响其他因子。“法官的认识与理解”的影响位居首位，其中“证人不出庭惩罚机制健全——关键证人强制出庭制度及其后果”位列因素第二名。这也印证了在刑事证人出庭制度实践中，“法官控权单一模式”的重要性，在实践中起决定性作用的往往是法官的自由裁量和法律判断。

其次，在被影响度中，“国家层面”占据榜首。其中，“证人不出庭惩罚机制健全——关键证人强制出庭制度及其后果”位列第一。但被影响度的第二名是“证人（个人）层面”中的“证人保护立法及其制度的完善”。

再次，在中心度中，排名第一仍是“国家层面”，且“证人不出庭惩罚机制健全——关键证人强制出庭制度及其后果”位于第一位。然而，同样属于“国家层面”的“证人保护立法及其制度的完善”在中心度中位列第二。

最后，从原因度来看，第一名的位置是“法官的认识与理解”。同时，“亲属、家庭及单位等是否支持”则成为排名第二的原因度。与之相反，“犯罪嫌疑人打击的打击报复”成为原因度中最受影响的因素，“证人不出庭惩罚机制健全——关键证人强制出庭制度及其后果”次之。

综上，借助笛卡尔坐标系（Cartesian coordinates）进行转化，能够更加直观地和全面地展现DEMATEL法的分析结果，笔者形成了如下图5所示的，以原因度为纵坐标、以中心度为横坐标的、具有可视化的“原因-中心”复合模式关系图。在该图中，位于上半区（原因度>0）的指标被称为原因要素，即该指标影响别人的程度大于自身所受影响。而位于下半区（原因度<0）的指标被称为结果因素，即该指标在体系中影响其他指标的程度小于自身所受影响。而从中心度观察，数值越大、越靠右的指标在体系中的重要性越大。

证人出庭制度的体系化完善进路

刑事证人出庭制度的完善，需要在前述科学化分析的体系性复合模式基础上，采用DEMATEL法分析考量各个维度和因素的综合适用，强调突出中心、抓住关键、巩固基础，不仅需要国家和全社会的理解和支持，还需要在证人主体视角来进行经济考量和理性分析，通过法律制度的完备性体系构建来实现。

（一）突出中心：国家、社会层面的制度完善

第一，落实庭审实质化背景下的证人出庭。

刑事证人出庭制度的完善，需要从司法体制改革和国家法治完善的高度来进行研究和分析。刑事证人的出庭，有利于实现庭审的价值和功能，深入贯彻直接言辞原则，使得控辩审三方主体对案件事实情况进行直接地审查判断。同时，在强调证人出庭的制度背景下，更加需要完善报复证人的惩罚制度和程序机制。通过证人保护的规划和立法，严厉惩罚威胁和侵害证人权益的行为。在证人保护配套制度的构建过程中，需要社会诉讼文化和人文关怀的培育和养成，通过专业性心理辅导、司法社工参与来保障证人的健康心理状态，为证人提供优质的司法服务和社会服务。

第二，建立对证人进行保护的专门机构。

基于我国国情，探索建立专门证人的保护组织和机构将刻不容缓。具体来看，首先，在司法行政部门内设立专门的行政管理单位，负责证人保护的专业服务管理工作，协调和组织公检法等其他部门的协同职能。其次，在有条件的地方，探索试点设立专门的社会性的第三部门机构，配备职业性和专业性的从业人员，积极邀请法学专家、心理学专家以及社会工作专家等的参与和介入，提供专门的辅导和帮助。最后，在保护的制度构建和具体内容方面，积极融合大数据等新兴技术，提高保护和服务的质量和水平，建立专门的证人保护数据库，为证人出庭提供切实、有效和长期的保护。

（二）抓住关键：法律层面的制度完善

第一，刑诉法与刑法交错适用中的关系厘清。

我国刑事诉讼法对证人出庭进行了明确规定，主要目的在于克服“书面审理”和“案卷中心主义”的弊端。而前述法律规定的“法院认为证人需要出庭”的规定，将导致证人出庭条件的复杂化，在司法实践中表现为“依法不出庭”，证人出庭难以实现。这也充分佐证了，基于前述对影响证人出庭的各个维度和各个因素的DEMATEL法分析，“法律层面”的影响度最大，“法官的认识与理解”的影响位居首位。而我国刑法中伪证罪的规定，体现了证人出庭作证的刑事法律风险，如果证人故意作伪证的，需要承担刑事责任。这也就导致了证人不出庭的法律交错适用难题。因此，应当通过修改法律或者健全司法解释进行完善。首先，在“法院认为证人需要出庭”前面加上草案中的“或者”，只需要明确当事人双方或者一方对证人证言有异议，同时证人证言对定罪和量刑具有重大影响即可。在具备这两个条件的情况下，法院应当明确“证人出庭”。其次，应在对审判前作证的证人和出庭作证的证人分类保护的基础上，设立出庭证人律师帮助制度。再次，在将出庭作证证人的保护机关与追诉机关分离的前提下，设置专门的证人保护机构。最后，对涉嫌犯罪的证人应由与证人出庭作证案件的审判机关所对应的公安机关平级的另一公安机关处理。

第二，确立关键证人强制出庭和配套保障制度。

我国目前的司法资源和司法运行质量，决定了证人出庭中的证人只能是对事实认定和法官裁判具有关键性作用和决定性价值的证人。这将有利于明确关键证人的出庭范围以及完善配套保护制度，处理好控辩审三方的庭审实质化结构。证人出庭的技术配套制度建立健全，需要借鉴德国和日本等国家法律规定的证人信息保护制度及其视频作证程序方法。例如，在“互联网+”时代，应当充分利用网络化、智能化的信息技术，促进大数据、人工智能与证人出庭制度进行包容性融合与整合性规制，充分发挥电子化“证人室”、“互联网+证人出庭”等模式的优势，使得配套保护制度落到实处。

（三）巩固基础：证人层面的制度完善

第一，引入证人当事人化理念。

关于刑事证人出庭制度的完善，需要树立和引入证人的当事人化理念，进一步对证人进行分类化改造，在实践中需要重点把握控方证人和辩方证人的不同运行机制。在证人当事人化的原理和分类基础上，强调前述的关键证人应当强制出庭，一般证人应当出庭等机制，“最终构建刑事庭审中的控辩双方协助本方证人到庭的协助机制，并与证人通知出庭和证人强制到庭制度进行结合，着力解决刑事证人出庭难问题。”

第二，健全关键证人不出庭的激励和惩罚制度。

对证人拒不出庭或出庭后拒不作证的，公诉人和被告人应当激励证人出庭，国家必要时，可以后置性地借鉴一些惩罚机制予以保障。例如，“对应当出庭作证但拒绝出庭作证的，可以采取拘传、罚款、拘留等强制措施，确保证人能够及时出庭作证，维护公平正义；对于在法庭上作伪证，构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。”

第三，提高证人的作证能力和健全交互诘问制度。

首先，健全证人出庭的风险评估制度，基于前述复合模式的各个维度和各个因素的数据分析，在庭前与证人充分沟通，设置证人出庭后的风险应对预案和健全诘问制度安排。例如，刑事诉讼中的各造当事人对于己方“有利”最为关切，而反诘问“质问证人”有利于揭露出潜藏在证据内部的错误信息，进而检验证言的可信性。其次，主诘问由证物、证词等证据的提出而引出，进而建立公诉人主张的犯罪事实之要素体系，确保法官和陪审员能够被清晰地认知和达成印证证明要求。在这一过程中，需要重视证人的作证能力，并说服法官和陪审员能够相信证人证词，并将重要部分显著地突出出来，建立证人场景，建立叙事事实。需要注意的是，重复性诘问、与本案无关的诘问、诱导性诘问和责难性的诘问等应该被禁止。再次，在反诘问过程中，被告一方弹劾证人，主要目的在于削弱和打击对方证人的证词体系和事实场景，围绕主诘问的事实体系、证人的作证能力和证明力等方面展开，从未揭露、被隐瞒的事实中得到有利于己方的证词。复次，在进行复主诘问和复反诘问时，应当围绕反诘问中所体现的事项和证明力进行，并进行解释和澄清疑问。最后，在我国职权主义模式的庭审结构中，法官可以对证人的作证能力和相关问题进行补充讯问，需要明确关于证人证据调查的辅助性质。

结语

“如果一个为了社会公平正义而出庭的证人，面临风险并付出代价，这样的成本以证人的力量是无法承受的，也不应该由证人承受，而应由国家承担。”在法学科学化、现代化的理论背景下，需要推进“证据科学”背景下的刑事证人出庭制度的复合性、包容性研究。针对刑事证人出庭制度的法律规范和司法实践困境，需要跳出证人理性决策模式和法官控权单一模式的局限，走向体系性的复合模式，探讨证人出庭制度的影响因素、运行机制与行为模式，采用社科法学的研究范式——DEMATEL法进行理论分析。通过DEMATAL法的分析，显示出法律层面“法官的认识与理解”的重要地位，国家层面“证人不出庭惩罚机制健全”的中心地位，社会背景舆论、证人保护专门社会机构、犯罪嫌疑人的打击报复、证人服务制度等因子互为关涉和互为勾连的体系性复合模式。最终，在刑事证人是否出庭的理性决策过程中，需要体系性复合模式中各个维度和因素的综合适用，强调突出中心、抓住关键、巩固基础，需要国家和全社会的理解和支持，实现刑事证人法律制度的体系性构建和完善。

来源：证据理论工作坊

作者：杨继文华东政法大学刑事法学院讲师，华东政法大学中国环境犯罪治理研究中心主任助理、研究员

（二）证人出庭的体系性复合模式：DEMETAL法的分析与应用

第一，明确影响证人出庭的维度及具体因素。