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摘要：实体角度“民刑交叉”的研究内容有必要有所调整。经济犯罪的“民刑交叉”问题在实践中多数表现为商事合同效力审查与刑事犯罪认定所出现的法律事实认定、法律责任承担、程序规则设置等方面的竞合交叉，实体角度的民刑交叉研究应导入商事思维，走向“商刑交叉”问题。本文结合商事信赖利益、商事伦理价值、商事交易目的，对“套路贷”、“非法吸收公众存款”、“融资型借贷”等新型案件中的合同效力审查与犯罪认定问题进行分析，认为商事合同的效力审查与刑事犯罪认定并不存法律责任量上的递进关系，因此犯罪的认定既不受限于“出他法入刑法”，也无须固守“先刑后民”的程序设置。实体角度民刑交叉问题的转换，有助于厘清涉嫌经济犯罪的案件中商事合同效力审查的依据，也有助于对行为是否构成犯罪进行准确认定。

 

关键词： 民刑交叉  商刑交叉 经济犯罪

  

一、引言：从“民刑交叉”走向“商刑交叉”

 

社会生活处于不断变化之中，法律会发明与规定新的概念与规则，以解决不可避免会发生的纠纷与矛盾，保护无辜者的利益免受损害；而市场也总会想出办法以降低法律风险和交易成本，在这种同步发展与复杂化的进程中，围绕着基本法律关系的权利义务日益复杂，形成多重法律关系，并同时使得程序规则变得复杂。其中，刑法与民法作为两大基础部门法，在案件中牵涉到的法律事实、法律责任、程序规则的竞合交叉情形，一般被称为“民刑交叉”问题。

 

  随着经济犯罪成为社会生活中的主流犯罪形态，经济犯罪的法律适用问题引发的法律理念、规则争论令人瞩目，其中就有“民刑交叉”问题。本文提出，经济犯罪中该问题由传统的“民刑交叉”转换为“商刑交叉”讨论相关法律理念与技术规则。这种转换首先是出于社会实践的需要。目前因民、刑两大部门法的实体与程序机制重合交叉出现法律适用疑难，从而有必要解构、续造裁判规则的案件类型主要是经济犯罪案件中。刑事犯罪中与商事活动、商事规则密切相关的是刑法第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序罪，该类犯罪在行为外观上表现为一种非法经济活动和交易行为，与商事裁判所处理的法律关系容易发生交叉竞合或牵连，常见的如骗取贷款罪、非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪、贷款诈骗罪等。其次，这种转换是由于商事思维在司法实践中表现出不同于民事思维的特点。虽然仍有观点主张“民商合一”、“民商不分”，但商事思维在司法中日益得到重视。在解决具体案件的法律问题或创设裁判规则时，新型经济现象相关案件应由传统的民法思维转变为商事司法思维的理念日益得到重视。再者，这种转换是规范统一性的需要。“商刑交叉”问题的妥善处理是体现司法智慧，实现公平、公正的内容之一。商事合同效力认定的裁判规则与责任体系既关系到交易双方的平等契约关系，又体现了当双方交易预期与社会规范出现冲突时如何解决的问题，当法律目标存在交叉或竞合时如何处理是运用司法智慧，实现公平、公正的重要内容。因此，本文认为，经济犯罪中的“民刑交叉”问题应转换为“商刑交叉”问题，在涉及合同效力认定与犯罪构成认定的案件中导入商事思维，有助于厘清“民刑交叉”问题的各种理论纷争，提出解决问题的实践方案。

 

（一）从“民刑交叉”走向“商刑交叉”，缘于社会原型与案件类型的变化

 

  “民刑交叉”是不是指民法与刑法在立法采用同一术语时，其解释面临的概念交叉吗？我们使用的“民刑交叉”只是研究者对相关法律研究对象的表述，并不是一个严谨的法律概念。“民刑交叉”问题在不同阶段有不同的内容。

 

  其一是20世纪八十年代初到九十年代的起始阶段，民刑交叉问题的主要内容要表现为刑事案件中相关民事权益如何的维护。在当时私权不兴，商事活动尚处于萌发生长之际，商事规则尚不完善，以“先刑后民”的刑事绝对优先规则即可处理民事权益的保护与犯罪的认定。刑事程序具有强大的调查能力更有助于充分发现案件的客观事实，以刑为先同时维护了社会规范与合法私益。在刑事程序之后启动的民事程序主要是处理因刑事认定而涉及的损害赔偿或恢复原状，通过返还财产、赔偿损失等民事责任方式恢复法益。该阶段的“民刑交叉”，如果更准确地表述应该是“民刑先后”问题，无论是法律事实、法律责任还是程序机制，并无交叉性。因此，实体意义上的“民刑交叉”只是研究同一概念在不同部门法中解释的内涵或外延有无交叉问题。例如，刑法立法中的“财产”、“侵占”、“欺骗”与民法立法中的“财产”、“侵占”、“欺骗”是不是具有相同的内涵与外延。

 

  其二是在20世纪九十年代末到2012年左右，民刑交叉问题的内容主要表现为经济纠纷与经济犯罪的区分界限。伴随着经济社会中商事活动的繁荣发展，立法以及司法中商事法律规则逐步完善，案件中刑事要素与商事要素的交叉范围日益复杂。在知识产权案件、金融纠纷案件等新型案件中，经济纠纷与刑事犯罪之间的界限模糊不清。诉讼程序中因为理念差异也往往导致案件的处理程序与实体结果差异甚大。经济纠纷与经济犯罪边界不清，一些经济纠纷案件被作为刑事犯罪处理；涉嫌犯罪的商事交易被作为无效认定，商事合同的信赖利益得不到保障，相关交易主体的合法权益因为“先刑后民”的程序得不到保障，甚至遭受重复损害。此时，“民刑交叉”问题真正表现为经济纠纷与经济犯罪在实体意义上的界限区分，案件的法律事实、法律责任与程序规则出现交叉竞合与牵连关系，“民刑交叉”的研究价值凸显。从程序意义上，“刑事绝对优先规则”的适用，可能产生合法私益保护与社会公共规范维护出现矛盾的状态，从而绝对的“先刑后民”程序受到质疑。

 

  其三，是2013年至今，主要表现为要求妥善处理“民刑交叉”问题，保障交易预期并维护公共规范与经济秩序，在维护公益的基础上衡量如何尽量保障交易安全，提高商事交易的效率。随着司法机关加强企业产权保护、营造法治化营商环境等宏观政策的制定，对厘清经济纠纷与刑事犯罪之间的界限提出了更严格要求，“先刑后民”的刑事绝对优先被打破，“刑民并行”的理念得到司法解释或司法规范性文件的认可。公益诉讼制度的推行也使刑事与商事交叉案件的法律适用更加复杂化。此时，刑事与民商事的责任聚合成为该领域的常态，民事关系的处理与刑事性质的认定呈现为动态的关系，“民刑交叉”不限于概念解释或提出抽象理念，而是对新型商事案件的处理从法律技术、规范层面进行剖析。

 

  因此，“民刑交叉”研究的内容是什么，它着力于解决什么问题，是随着社会原型与案件类型变化发展的。从研究视角看，“民刑交叉”问题首先在程序意义的角度呈现出研究价值；实体意义的角度视角则相对滞后且在起始期局限于传统的“民”与“刑”的关系，即其“民”是指传统的民法概念或民事思维，其“刑”限于盗窃、诈骗等传统财产犯罪的构成与法律适用。例如，日本学者发起“刑民对话”，主要讨论了盗窃、侵占、诈骗等传统犯罪类型中民法与刑法在法益保护目的、概念适用方面的问题。具体如保管物是否构成侵占罪，不法给付与诈骗罪的法益等，研究重心在于民法与刑法两大部门法在概念范围、语义界定存在不同而引发的分歧，譬如民法中的“占有”与刑法中“占有”概念的不同，货币作为对象时“举债不还”不构成侵占罪等。因此，正如学者归纳，作为刑法与民法对话内容的“民刑交叉问题”是来自刑法与民法之间的知识冲突。我国学者对于实体意义的“民刑交叉”问题研究，也一般是以普通犯罪为例进行分析。例如，以人身伤害、盗窃罪等案件探讨了两大部门法在法益保护目标、规范价值方面的区别。有的学者还在讨论中纳入了重婚、正当防卫、敲诈勒索等案例，从刑法解释的角度，对刑法的财产犯罪中的“占有”，重婚罪中的“婚姻”，信用卡诈骗罪中的“信用卡”、骗取的款罪中的“贷款”、生产销售假药罪中的“假药”等概念，是否必须与民法、行政法保持一致。提出疑问，并尝试解答。

 

  本文则认为，上述实体意义“民刑交叉”的研究，其社会原型是商事交易等经济活动频次不高，规模不大，人数不多，利益简单，经济活动中的商事裁判规则的独特性不明显，而时至今日，经济社会中的商事活动样态已经发生了巨大变化。因此，“民刑交叉”如果仍囿于以往的社会原型，其面对的问题是“过去时”而非“进行时”或“将来时”，难以助力现实问题的解决。

 

  1.从“先刑后民”的程序设置看，经济犯罪中适用这种先后关系无法实现法益保护目标。“先刑后民”是指对于因刑事犯罪所发生的民事赔偿部分的审理和裁判，应当首先就刑事犯罪部分进行审理之后，在有罪认定的基础上，就附带的民事赔偿部分进行审理和裁判。当事人不得单独对由犯罪引发的损害赔偿提起民事诉讼。

 

  传统犯罪中，“民刑交叉”是指同一案件事实在法律性质上的交叉，而非法律事实交叉、法律责任交叉。例如，故意伤害案件中行为人是否构成犯罪与是否要承担民事赔偿责任，其根据是同一事实且系同一责任主体。在此基础上，行为的刑事违法性质先行独立判断，民事责任以刑事查明的事实为依据进行裁判，通过刑事附带民事诉讼程序解决是适当并有效率的设置。但是，经济犯罪中首先出现了事实交叉，部分事实属于经济纠纷，部分事实可能涉及相关人员的刑事责任，合同效力的认定处理的是合同相对方的权利义务关系，刑事犯罪的认定则关联到第三方甚至公共利益的维护。

 

  2.从刑法谦抑学说体系下的“出他法入刑法”的理念看，有的学者在“民刑交叉”的命题下讨论法律责任的递进关系，主张：“即使案件事实违反民法规定，但只要依然在民法规定的范围内能够通过民事法律加以解决的，那就应当坚持用民法的方法加以解决，刑法应当退居一旁宁可进行观望而不要轻易介入。”本文认为，经济犯罪中合同效力的认定与刑事犯罪的构成不存在责任层次上的递进关系。学者所述的“民事违法”与传统犯罪之间存在递进层次关系，因为传统犯罪是以类型化的“行为”作为构成要件行为，保护具体的、静态的法益。例如，以盗窃罪对财产所有权的保护，以故意伤害罪对人身权的保护。犯罪行为与民事违法行为在行为的类型化上属于同一模式，其差别只是刑事违法相对于民事违法具有量上的递进性，也即，同一行为危害程度轻时是民事违法行为，危害程度大时是犯罪行为，追究责任时“出他法入刑法”。但是，作为法定犯的经济犯罪中在立法技术上无法实现行为的类型化功能，一般是通过违反其他部门法获得不法性，其他部门法不仅仅是民法，还有行政法，公司法、证券法、票据法等。因此，经济犯罪与民事违法不具有行为模式上的同一性以及违法层次的递进性。此外，如前文所述，经济犯罪的实务难题是合同效力的认定与犯罪认定的交叉问题。刑法不是合同无效的依据；对于合同无效，我国《合同法》第52条规定了五种情形，即一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。因此，合同是否有效与相关主体是否构成犯罪不存在责任层次上的递进关系。民事违法与刑事责任具有递进关系，但民事违约，不能递进作为刑事犯罪来处理。简而言之，无法以“合同有效还是无效”作为依据，判断是不是应“出民法”而“入刑法”；与此同时，即使出现刑事犯罪，合同的效力仍应根据《合同法》第52条来进行判断。

 

  3.从实践价值看，无论采用哪种范围的“民刑交叉”，目前最为主要的问题显然在于经济纠纷与经济犯罪的界限区分。本应通过民商事法律规则加以解决的民商事纠纷，却不当介入了刑事诉讼方式；一些经济犯罪行为借助合同的形式实施，适用传统的民事裁判思维无法揭示其犯罪实质，以商事活动名义实施的恶意欺诈不能及时受到严厉的刑事责任追究，这种情况损害了法律的公平性和公正性。在具体案件中，是作为经济纠纷案件还是经济犯罪案件；当事人是受害人还是共同犯罪人；是采用刑事侦查程序获取证据还是适用谁主张谁举证的证明规则，关系到事实查明机制与查明能力、实际法律后果的归属与法律风险分配。这些问题是经济犯罪中“民刑交叉”命题下的真正问题。

 

与此同时，民事思维与商事思维在新型经济案件裁判中的区别日益明显。近些年来就商事裁判规则不少学者倡导商事思维来解决商事纠纷,并比较了民、商二者的区别。民事思维更注重对自然人财产权静态的保护，如确权、停止侵害、支付对价、损害赔偿；商事思维则更偏重对资金、资产、股权、知识产权等动态安全促进资本的高效流转，注重资本交换和担保价值的利用。因此，经济犯罪“民刑交叉”问题的讨论走向“商刑交叉”问题，将有助于厘清问题的实质。它涉及商事诚信规则、商事交易安全目标、商事常情常理等要素，要求确立系统、整体、实质的方法对案件进行考察。一方面，单一的、静态的、独立、相对的民商事关系不能阻却对整体行为进行系统、全面考察后得出的刑事违法性判断，也即单个合同合法，但多个合同系统考察后可能认定具有“非法占有目的”，从而构成犯罪；另一方面，确立合法、合情、合理的方法判断合同效力以及诉讼程序安排，刑事违法性并不当然引致合同认定无效，即从保障商事交易合理预期的角度，合同无效认定要严格适用。

 

（二）从“民刑交叉”走向“商刑交叉”，与程序意义的问题研究相呼应

 

  由于不同学者对“刑民交叉”采用了不同的界定范围，目前程序意义的民刑交叉与实体意义的民刑交叉问题是脱节的。如前所述，程序意义的“民刑交叉”，在经济犯罪中呈现出研究价值，并以“面对问题、解决问题”的路径在相关司法解释和司法文件中形成比较清晰的方案。而实体意义的“民刑交叉”，仍限于概念解释。因此，有必要考察程序意义的演进，实体意义的研究内容予以调整。

 

  从“先刑后民”的刑事绝对优先规则到“民刑并行”、“先民后刑”的刑事相对优先规则，是在经济犯罪的法律适用中逐渐演进推行的。1985年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》规定：“各级人民法院在审理经济纠纷案件中，如发现有经济犯罪问题，应按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于执行刑事诉讼法规定的案件管辖范围的通知》，将经济犯罪的有关材料分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、起诉……”。该规定系采取了绝对的“先刑后民”程序，这种程序设置具有一定的社会经济基础。在当时的社会背景下，商品交易或经济活动的活跃性有限，经济纠纷中商事特征不够明显，商事规则有限。至1987年最高人民法院、最高人民检察院、公安部在《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪时，一般应将经济犯罪与经济纠纷全案移送，依照刑事诉讼法第五十三条和第五十四条的规定办理；如果经济纠纷与经济犯罪必须分案处理的，或者是经济纠纷经审结后又发现有经济犯罪的，可只移送经济犯罪部分。对于经公安、检察机关侦察，犯罪事实搞清楚后，仍需分案审理的，经济纠纷部分退回人民法院继续审理。”长期以来，该规定作为处理民刑交叉问题的主要依据。最高人民法院1998年《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》在总结原有法律规范基础上，对刑民交叉问题做出规定，并正式提出了经济纠纷与经济犯罪可以分开审理的基本原则。但因为实践中对于“同一事实 ”的理解分歧较大，以致当刑事诉讼遭遇民事问题时，即使存在并行的、涉及同一事实问题的民事诉讼，刑事诉讼也不会因此而中止。相反，民事诉讼遇有与刑事诉讼关联的问题时，通常的做法往往是中止民事诉讼。

 

  司法处理的程序规则在一些特殊类型的案件中逐渐出现分化，程序规则由“先刑后民”过渡到兼容“民刑并立”方式。2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中确立了“刑民并行”，第6条规定：“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”当然，适用“刑民并行”的原则应当是在涉嫌非法集资等犯罪虽与民间借贷纠纷案件有关联，但不是由同一事实引发的前提下才可适用。从上述内容看，民刑交叉的程序性规定在经济犯罪案件中从“先刑后民”转向“民刑并行”，在程序平行并进的情况下，实体意义的民刑交叉问题更具有研究的实践价值。譬如，2016最高法《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》中即强调要严格防止以刑事手段介入经济纠纷，优化营商环境。而区分经济纠纷与刑事案件之间的实体差异，明确民刑界限，即是落实该要求的前提。

 

（三）从“民刑交叉”到“商刑交叉”，应对司法实践需要

 

如前所述，从我国对于“民刑交叉”的司法经验来看，相关规则一直是在经济犯罪问题而不是传统犯罪问题的解决中推进。 

 

首先，从“解决问题”的角度，我们要对经济犯罪常见多发的犯罪类型进行分析。当前经济犯罪中较多为诈骗型犯罪，多重法律关系问题主要表现为合同效力认定与犯罪构成认定的界限。在诈骗型的犯罪中，常常存在双方甚至多方的合同关系：一方面，如果行为人的行为部分或全部属于犯罪时，相关合同是有效还是无效要进行确认；另一方面，在民刑并行的程序下，如果合同效力经裁判确立为有效，会否影响犯罪构成值得商讨。例如，在集资型案件中，多数被告人甚至被害人主张双方是民间借贷纠纷而不是犯罪行为。目前司法裁判的观点认为，诈骗类犯罪与合同交叉时，合同不一定无效，而是作为可撤销合同处理。如果受害人可以举证证明对方欺诈的事实，提出了撤销合同、返还财产、赔偿损失的诉讼请求，应当获得法院的支持。

 

在构成诈骗型犯罪的情况下，“合同无效”到“合同不一定无效”的合同效力认定规则即是导入商事思维的结果。经济社会中商事交易活动要兼顾效率与公平，如果诈骗事实迟迟无法查清而无法启动民事诉讼程序，将会再次损害受害人的利益。而且，在这种竞合交叉牵连关系中，合同效力认定规则与刑法规范保护的法益角度不同。例如，在非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪中，双方或多方存在借贷合同关系，这些犯罪行为一般都是犯罪行为人单方实施的，而合同效力则是针对双方行为的评价，如果因为一方涉嫌犯罪而停止合同争议的处理，或者将合同作为无效处理，都会使受害人遭受不应有的损害。

 

再者，考虑到仅赋予合同一方以刑事案件受害人的地位不足以恢复法益，商事活动主体应当以合同当事人的身份来行使诉权，保障商事合同所确立的信赖利益。例如，对于合同一方单位的内部人员实施的行为经刑事判决认定为犯罪的，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪若干问题的规定》第三条，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财产部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。通过清晰的法律风险分配规则，保护各方合法利益得到有效的维护。在某合同一方当事人职员构成合同诈骗罪的合同纠纷案件中，二审认为，依据已经生效的刑事判决书，已经认定远大公司为赵远征合同诈骗案的被害单位，判决将冻结、扣押在案的款、物按比例发还远大公司，并继续追缴犯罪所得按比例发还远大公司，故可以认定远大公司的损失已在刑事案件中得到处理。现远大公司向轻工业公司主张民事权利，因冻结、扣押在案的款、物以及继续追缴犯罪所得均需按比例发还给远大公司、轻工业公司以及其他案外公司，且发还的比例和数额尚未确定，故一审法院裁定驳回其起诉并无不当。而再审裁判认为：“ 轻工业公司职员赵远征的合同诈骗行为，虽然已被生效的刑事判决予以确认，但该个人的犯罪行为与本案《代理协议》的履行没有关联，也不能因此免除轻工业公司在本案中的民事责任。原审驳回远大公司的起诉不当，应予纠正。”

 

此外，除了从私权救济的角度考虑行为人构成犯罪时相关合同效力的认定，以及行为人构成犯罪，权利人（受害人）能否直接提起民事诉讼而不假借刑事程序获得权利救济，“民刑交叉”问题的另一侧面是要从公权惩治的角度，思考以下两个问题：在不构成民事违法或合同有效时，行为人的行为是否构成犯罪？合同的成立或有效意味着双方合意，这种合意是否能够被视为“受害人自陷的风险”，从而阻却犯罪故意？在“先刑后民”的程序设置背景下，私权救济侧面得到司法实务界较多讨论，“民刑交叉”问题更多是考虑构成刑事犯罪时，民商事纠纷是否必然在程序上置于犯罪性质认定完成之后；而公权惩治侧面因为刑事责任的判断在程序上已经居先确定，较少被讨论。随着近些年司法实践中逐步确立了不一定要“先刑后民”，而是可以“民刑分立并行”甚至“先民后刑”的理念与程序设置，案件法律事实与责任的认定是否会影响相关当事人某些罪名的构成引发诸多思考。譬如，在某些类型的案件中，学者提出“被害人自陷的风险理论”，认为合同合意阻却了合同诈骗罪等罪名的犯罪故意。但与学者的观点不同，此类案件在实务中多数作为合同诈骗罪论处；而有的观点认为，这种情形便得合同单方成为被告人，理应是存在足以构成共同犯罪的“通谋”。从分歧观点可以看出，对于法律事实与责任归属分析的逻辑路径对个案的处理认定具有实质意义。

 

二、从“民刑交叉”到“商刑交叉”的演进

 

（一）商事思维与民事思维的区别

 

导入商事思维，即有利于破解“先刑后民”的先验设定，也有助于对行为性质进行准确认定。

 

 1.民事思维预设双方的关系是平等的民事主体关系。而实践中发生的涉嫌刑事犯罪的民商事纠纷中，一方往往是处于地位、资源、信息、专业的优势地位。合同诈骗犯罪、非法吸收公众存款犯罪、集资诈骗犯罪中，行为人相对于被害人，具有明显的优势。尤其是在科技介入到社会生活中后，科技条件的掌握与支配使这种这不平等的情形更加明显。譬如互联网金融借贷关系中，单个的出借者对于资金项目的真实性、资金去向、资金监管条件等均处于信息获得的明显弱势地位。这种一方占据明显优势的不平等情形，使得案件事实中对于是否存在合法民事关系的判断有待商榷。因为民事关系中双方意思表示真实是前提条件。

 

 2.民法思维呈现的是单个的法律关系，而刑事犯罪中犯罪本质的考察通过综合多起纠纷才能浮现。譬如在一些名为“民间借贷”的案件中，设局者制造银行流水痕迹，制造违约等方式，其单个案件中借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项凭证均能经受民事证据的“检验”，案件真正的违法事实隐藏在民事法律事实之后。此外，民事诉讼的程序规则是以清晰的原被告关系设计，即使追加第三人，但其解决的是“点”对“点”的法律关系，不会涉及过多的主体或多元的法律关系，因此其价值判断是单一的、静态的，而刑事法律关系的判断是对于多元法律关系的总结，其价值判断是整体的、动态的。譬如，对互联网金融借贷关系中，当前在互联网金融乱象中以是否“设资金池”、“提供信用平台”作为判断是否构成非法吸收公众存款罪的标志，即是将互联网金融平台与出借人之间的单一法律关系转为金融法律关系，将其作为涉及公共利益的金融产品适用法律规则。

 

3.民法思维设定的是私人自治的法律关系，但是当这种私人自治的法律关系与社会生活所需要的公共规范产生矛盾时，私人之间的合同关系有效性不能阻断刑事违法性。譬如，以签订股权转让的方式买卖土地，虽然合同效力不必然归于无效，但行为人仍被最高人民法院裁判认为构成相应犯罪。最高人民法院认为，对于合同效力的审查应按照合同法第52条的规定进行，在无效力性强制性规范对合同义务予以禁止的前提下，无论是否构成刑事犯罪，该合同效力亦不必然归于无效；与此同时，合同有效并不妨碍相关行为构成犯罪。例如，对于以股权转让的方式进行土地交易转让的，合同有效的同时，相关当事人构成非法倒卖土地使用权罪。例如，在该案中，裁判认为，《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名收购公司土地的性质，且周盈岐因此合同的签订及履行而被另案刑事裁定认定构成非法倒卖土地使用权罪，但对此本院认为，无论是否构成刑事犯罪，该合同效力亦不必然归于无效。本案中业已查明，沙建武欲通过控制恒岐公司的方式开发使用涉案土地，此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《中华人民共和国公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查。本院认为，在无效力性强制性规范对上述条款中的合同义务予以禁止的前提下，上述有关条款合法有效。此裁判在先刑后民的情境下，讨论了刑事犯罪认定对合同效力判断的影响。反之，合法有效的民事关系也不能改变刑法作为公法须维护公共规范的法律目标。正如以股权转让的方式转移土地所有权，虽然具有合同形式且合同有效，但不能改变“土地所有人”不得非法转让土地的公共规范，被追究相关人员的刑事责任。

 

（二）商事思维与“先刑后民”的破解 

 

“先刑后民”所产生的先验性判断“涉诈骗犯罪的合同无效”，在实践中导致合同“大量”无效，交易预期得不到保障而饱受诟病。有的观点指出，“先刑后民”并非一项司法原则，而是司法实践中对诉讼法相关规定的片面解读以及对《合同法》的错误解释。

 

1.“先刑后民”的公权优先的价值观念，与商事社会中的契约自由、意思自治原则不符。在审判实践中，确定“先刑”的背景是要打击经济犯罪，便不论采用刑事方式还是民事方式，其根据目的都是保护当事人的合法权利。在诉讼过程中，经济犯罪的罪与非罪界限并未清晰，罪与非罪即是事实问题也是规范问题，以刑事手段解决民事问题，体现了公权张扬、私权压抑，不符合现代社会中鼓励促进交易，万众创新的市场精神。

 

2.“先刑后民”将商事问题简单化，其前提在于刑事责任的基础与民事责任的基础能够区分，在这种情况下，法律事实清楚，犯罪事实清楚。而经济犯罪中，法律关系复杂，在刑民难以区分的情况下，“先刑后民”为司法机关以刑事手段干预经济纠纷提供了理由，并为某些人恶意利用国家司法资源提供了理论根据，用以实现不正当利益甚至产生司法腐败。

 

3.“先刑后民”阻碍了商事创新。在经济犯罪的司法实践中，当案件当事人之间存在经济合同关系时，控辩双方对于案件的争议焦点总是会集中于合同效力与刑事犯罪的关系，案件系经济纠纷还是犯罪出现性质认定的困难。在经济犯罪日益纷繁复杂的当下，经济社会中创新成分层出不穷，外在形式和理论构造上都与传统的民事合同的缔结履约存在区别，所以其效力认定与传统的民事合同的裁判规则存在差异。其相互交织的是商事问题与刑事问题，而不是传统的民事思维。

 

4.“先刑后民”强化了民事司法与刑事司法的冲突。在合同一方当事人涉嫌诈骗的民事纠纷案件中，一方面，从法律精神内核的角度来看，民事审判追求的是对合同相对方的权利保护与利益衡平，刑事审判则强调对犯有诈骗罪一方的打击，保护相对方法益，二者并不冲突；另一方面，民事上对此类合同效力的认定一般不会阻碍国家刑事审判权的行使，此时采取民事审判程序与刑事审判程序并行的处理方式并无不妥。在民刑交叉诉讼关系的处理上， “先刑后民”一直被视为一项原则。但从审判权独立行使的原理以及法律的规定来看，“先刑后民”都不应作为一项处理民刑交叉诉讼的原则。在具体处理民刑交叉诉讼时，应当首先考虑彼此之间是否有先决关系。在相互之间存在先决关系时，作为前提的诉讼可先行，另一诉讼应予以中止，等待前提诉讼的审结。将先决关系作为原则，考虑的是社会对裁判一致性的认同与追求以及司法制度的现实。但先决原则不是绝对的，诉讼效率也是民事诉讼所追求的重要价值之一，不可以因为具有先决关系的前提诉讼的迟延而使另一诉讼受到过分迟延。拥有管辖权的法院可以独立行使审判权，包括对事实的认定和法律适用。在民刑主体交叉的诉讼中，当民事诉讼对刑事诉讼具有先决关系时，由于诉讼主体的人身自由受到限制，不能在并行的民事诉讼中充分行使诉讼权利，因此可以考虑将民事案件移至刑事审判庭，在同一审判庭适用不同程序，实行 “先民后刑”的审理，以维持同一事实认定的一致性。

 

（三）商事思维与“出他法入刑法”的理解

 

在涉嫌经济犯罪案件的多重法律关系中，是否要“出民法入刑法”是学者在刑法谦抑性原则的指引下提出的理论观点。对实体性民交叉问题，学者认为其解决思路 “我们应当坚守着‘规范在前、价值在后’的司法原则，以前置性法律作为法律评价的主要依据，首先分析其中的民事法律关系”，“应当遵循刑法属于第二次的规范形式的观念，……，采取‘先民后刑’或者‘有民无刑’破解方法加以评价和处理;……，刑法应当退居一旁宁可进行观望而不要轻易介入。”但是这种理念并没有为案件的法律适用提供可操作的标准。

 

1.商事思维下“他法”的范围是开放的、变动的。民法是传统、保守的，传统民法思维下的民事法律关系基本形成一个以法律概念为起点的逻辑关系闭环，其对问题的认识、争议的解决都是在这个逻辑闭环中完成。基于相对稳定、固态的民事关系，民法学者能够提取法律规范的公因式并构成具备完整自证链条的民法逻辑体系。但就商法的世界而言，商事交易始终处于变化之中，商事交易的结构、交易的范式变化是一种常态，这导致很难从一个定义为基础去展开并构建一个从点到面的逻辑论证闭环，这就使得商法规范看上去显得分散、庞杂且各等规范之间很难有共同的规律。从商法思维的角度，民刑既有竞合冲突关系也有断层关系。商事思维对于合同效力等问题的分析规则可能即应用了民法、合同法等 私法规则，也应用了公司法等公私兼具的法律规则，甚至兼融了习惯法、交易惯例等非正式规则以及利益衡量、效率价值等抽象规则。例如，对于“沽值调整协议”（对赌协议），法官就以“效率”为价值导向，认为股权回购条款为融资渠道的创新方式，起到了促进商事交易、引导公司进行有效经营管理的积极作用。其分析路径在一定程度上超脱于传统民事法律规则的掣肘，适当地融入了市场理性的要素。因此，在商法思维下，民刑衔接不具有“出”和“入”的对应关系。对于新型的交易或行为类型，即使没有即定的规定，刑法亦不能轻易介入，而应给商事行为的创新留有一定空间。因此，对于“名为买卖，实为借贷”，“名为债权，实为股权”的交易纠纷中，不能因其“名不符实”而认为系欺诈性合同，甚至作为合同诈骗罪认定。

 

2.商事思维要求行为性质判断具有与社会相随的发展性与变动性，成文立法不可能完全满足其调整商事交易实践活动的需要，司法实践中允许根据商法的一般规定而做出创造性商事裁判，并便利其在一定程序上产生判例的效力。《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》（以下简称《意见》和《最高人民法院关于依法妥善处理历史形成的产权案件的实施意见》（以下简称《实施意见》）中均强调，对经济交往中发生的行为不宜轻易地进行刑事追究或动用刑罚措施。对于法律界限不明、罪与非罪不清的行为，司法机关应严格遵循罪刑法定原则、疑罪从无原则，依法宣告无罪。《意见》第6条明确规定，严格区分经济纠纷与刑事犯罪，坚决防止把经济纠纷当作犯罪处理。充分考虑非公有制经济特点，严格把握刑事犯罪的认定标准，严格区分正当融资与非法集资、合同纠纷与合同诈骗、民营企业参与国有企业兼并重组中涉及的经济纠纷与恶意侵占国有资产等的界限，坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪，坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。对于各类经济纠纷，特别是民营企业与国有企业之间的纠纷，不论实际损失多大，都要始终坚持依法办案，排除各种干扰，确保公正审判。《实施意见》则指出，要坚决纠正将经济纠纷当作犯罪处理的错误生效裁判。对于在生产、经营、融资等活动中的经济行为，当时法律、行政法规没有明确禁止而以犯罪论处的，或者虽属违法违规但不构成犯罪而以犯罪论处的，均应依法纠正。坚决纠正以刑事执法介入民事纠纷而导致的错误裁判。对于以刑事手段迫使当事人作出意思表示，导致生效民事裁判错误的，要坚决予以纠正。

 

3.商事思维下要求对责任进行体系化思考，合理分配经营风险与法律风险。有的观点认为，“出他法入刑法”的顺序是假命题，因为刑事责任的目标在于维护社会规范价值与惩罚行为人。刑事责任的基础不仅在于已经造成法益侵害的行为社会危害性，同时也考虑社会将来可能受到的损害。因此，在惩罚程度的设定上，受到惩罚必要性与预防效果的影响，责任轻重程度不一定要与已经发生的损害相同。此外，虽然有观点认为，可以通过区分刑法事实与民法事实是否属于重合事实，从而解决民刑问题在程序上的先后关系以及在实体上民事违法与刑事违法判断的离合关系。但是，这种区分因为行为涉及法益的实际交叉在物理意义上是难以完成的。一些经济犯罪源起于民商事违法行为，本质上是严重民商事违法行为的犯罪化。准确界定民商事法律关系对判明犯罪客体与侵害法益、准确认定犯罪性质有很大帮助。反之，刑事案件的处理结果对民事法律关系也有很大的影响。同一经济犯罪事实，刑事判决认定的罪名不同，将直接影响民事案件的赔偿责任人，进而决定谁为民事被告。例如，对内外勾结骗取储户存款的行为，如果认定为职务犯罪，则储户可将银行作为民事被告；如果认定为金融诈骗，则是个人犯罪，储户的财产损失只能通过追赃的方式补偿，因为个人犯罪与银行没有直接关系，民事诉讼不能将银行列为民事被告，银行在实体上也不承担民事赔偿责任。这要求刑事法官在审理经济犯罪案件时，对所涉民商事法律关系必须进行斟酌和分析，判断犯罪行为所侵害的法益性质，为民事案件的实体处理留下足够的空间，使得不同部门法律适用之间取得和谐与协调。

 

三、“商刑交叉”问题下合同效力的认定

 

经济犯罪行为与商事合同的互相牵连、交叉与叠加，所出现的第一个问题是当行为人的行为涉嫌犯罪时，如何判断合同的效力？在合同关系中，该问题涉及到实际损失的承担以及合同信赖利益是否能够得到保障，是此课题中最为重要的的实体问题。在司法实践中,将涉嫌刑事犯罪的合同直接认定为无效的案例屡见不鲜,其中尤以涉嫌诈骗类犯罪的合同最为常见。梳理1998年至今最高人民法院和各省高级人民法院受理此类案件的判决可以发现,审判中将该类合同认定为当然无效的主要依据是《合同法》第52条第(3)项"以合法形式掩盖非法目的"或者第(5)项"违反法律、行政法规的强制性规定"。认为一旦涉嫌犯罪合同即为无效的观点已被摒弃。司法实践中面对该问题时，司法人员都在努力寻求破解之策，相关成果也多来自司法实践的经验积累，其核心在于从尊重商事活动规律，维护合法利益的角度去平衡私法与公法在立法宗旨和制度设计上的差异。当前主流观点认为，刑法规范不能直接作为合同效力认定的依据。

 

（一）商事信赖利益与贷款案件中合同效力的认定

 

虽然犯罪行为与合同行为相互交叉，但仍可以视为两个有牵连但不同的行为。犯罪行为是合同一方所为，其因构成犯罪而由刑法予以定罪量刑；合同行为是双方意思表示一致的情况下所共同实施的行为，合同是否有效仍需要按照《合同法》第 52 条规定予以判断。2014 年 7 月最高人民法院《关于审理民刑交叉案件若干问题的规定 （征求意见稿）》 中第 26 条规定：“行为人通过签订合同手段实施诈骗， 被人民法院生效的刑事判决定罪处罚后， 对行为人与合同相对人签订的合同的效力应当区分以下情形予以认定：（一）合同相对人与行为人恶意串通的， 或者合同相对人明知合同违法仍签订合同的，或者存在合同法第 52 条规定的其他情形的，应当依法认定该合同无效；（二）合同相对人因行为人的欺诈行为， 在违背真实意思的情况下签订合同， 不存在合同法第 52 条规定的情形的，合同相对人可以依据《合同法》第 54 条的规定向人民法院提起变更或撤销之诉。” 该规定中所采取的判断规则是：如果双方通谋的，合同无效；如果没有通谋的，合同为可撤销合同。

 

最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷规定》）第 13 条规定了审理民刑交叉案件中犯罪行为与合同有效性的判断标准：“ 借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪， 或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。 人民法院应当根据合同法第 52 条、本规定第14 条之规定，认定民间借贷合同的效力。 担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、 当事人的过错程度， 依法确定担保人的民事责任。 ”该规定除了采纳征求意见稿中的精神，还对实践中多发的担保人的民事责任做了规定。其中，考虑当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任，对于实践中困惑重重的担保合同责任提供了依据。

 

本文认为，这种责任分配方式值得一些容易出现“民刑交叉”的案件，如金融借款案件中借鉴。在银行贷款案件中，骗取贷款罪的适用中争议较大的一点是：担保人一般会以借款人构成犯罪主张担保合同无效，如果依此认定，出借方的贷款会因犯罪行为以及担保合同无效得不到保障；但如果认定担保合同有效，则会影响借款人是否构成骗取贷款罪，刑法规定的骗取贷款罪，是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为，在担保方有能力并且完全履行担保责任的情况 下，行为人并未给出借方造成损失。在骗取贷款罪案件中担保合同的效力判断要考虑商事交易中担保行为的特性。

 

骗取贷款罪的立法目的是保护金融机构的资产安全，犯罪行为涉及多重法律责任关系。例如，行为人为取得贷款往往需要与银行订立相关贷款合同，并且一般有第三方提供担保。当借款人虚构事实隐瞒真相取得贷款涉嫌骗取贷款罪或者贷款诈骗罪时，担保合同是否有效？从刑法的角度，否定评价的对象是行为人采用虚假手段取得银行贷款的行为，但在此过程中所订立的合同，尤其是担保合同，这是双方以及第三方加入的多方合意行为，其中担保合同的签订是为了保障银行资金的安全，如果一概作为无效认定，则金融机构无法向担保方要求履行担保责任，其合法利益将会受到双重损害。因此，涉案合同的效力判断应以合同法为依据。在某些骗取贷款案件中，涉案银行对欺诈事实并不知情，且没有规避法律的故意，不符合“以合法形式掩盖非法目的”的情形。对此合同，不宜作无效处理。合同的效力，要从利益衡量的角度安排。在有担保的合同情况下，合同的效力如何认定，要考虑到担保法的目标是为了促进资金融通和商品流通，保障债权的实现。可以说，担保就是为了保障债权的实现，担保人愿意为被担保人提供担保、承担责任，必然有其利益关系。因此，虽然借款人的行为构成骗取贷款罪，其订立的合同并不必然无效。合同属于“一方以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同”，受损害方有请求变更或撤销的权利。此时，合同的效力取决于受欺诈损害的一方当事人，如果受损害方并未主张撤销或变更，则合同仍处于有效状态。主合同有效，担保合同亦有效。借款人应按约承担偿还借款本息的责任，保证人应按约承担连带责任。从商事思维的角度，债权人要求债务人提供担保，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌犯罪而认定借贷合同无效，根据《担保法》，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人可以免除担保责任。债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。

 

（二）商事价值保护与非法集资案件中借贷合同的效力判断

 

在司法实践中，对合同效力的认定尊重当事人的意思自治原则，只要订立合同时各方意思表示真实，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，即应确认合同有效。例如，在当前多发的民间借贷案件中，民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同及相对应的担保合同效力。如民间借贷案件审理并不必须以刑事案件审理结果为依据，则民间借贷纠纷案件无须中止审理。

 

在非法吸收公众存款案件的处理过程中，有一种观点是认为应买者自负，参与到非法集资中的不属于“被害人”而是“投资人”甚至是“共同犯罪人”。非法吸收公众存款犯罪侵犯的是公益——金融管理秩序，而非相对人的私益。对双方的借款合同或投资合同没必要因为犯罪而认定为无效，可以依照合同法的相关规定进行认定。合同效力同样不应进行“一刀切”处理。由于评价视角、对象的不同，刑法和民法对于刑民交叉案件得出不同的结论是自然的。道德谴责论认为，刑法与民法最大的区别在于道德上的谴责。这种道德上的谴责与刑事有罪宣告相伴随，但并不伴随不利的民事裁判。刑事上的制裁给不法行为者烙上了道德上的污名，再多的赔偿也不能纠正。缔约一方的诈骗行为侵害国家利益，并不意味着缔约双方的合同行为也损害国家利益。合同行为是否侵害国家利益，评价的对象是合同中的标的和内容等。也因此，诈骗行为构成犯罪与合同行为有效（或可撤销）并不存在逻辑矛盾，因为两者根本就不是针对同一对象而做出的。在最高人民法院指导案例“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”中，裁判认为，本案借款的性质可能为非法吸收公众存款。在未确定本案借款的性质时，该案应该中止审理本案。且如确定陈晓富是涉及犯罪的情况下，那么王克祥和中建公司无需承担保证责任。《合同法》第52条规定了合同无效的情形，其中符合“违反法律、法规的强制性规定”、“以合法形式掩盖非法目的”两种情形的合同无效。当事人在订立民间借贷合同时，主观上可能确实基于借贷的真实意思表示，不存在违反法律、法规的强制性规定或以合法形式掩盖非法目的。非法吸收公众存款的犯罪行为与单个民间借贷行为并不等价，民间借贷合同并不必然损害国家利益和社会公共利益，两者之间的行为极有可能呈现为一种正当的民间借贷关系，即贷款人出借自己合法所有的货币资产，借款人自愿借入货币，双方自主决定交易对象与内容，既没有主观上要去损害其他合法利益的故意和过错，客观上也没有对其他合法利益造成侵害的现实性和可能性。根据《合同法》第12章规定，建立在真实意思基础上的民间借款合同受法律保护。因此，被告陈晓富向原告吴国军借款后，理应按约定及时归还借款。陈晓富未按其承诺归还所欠原告借款，是引起本案纠纷的原因，陈晓富应承担本案的全部民事责任。

 

从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，将与非法吸收公众存款罪交叉的民间借贷合同认定为无效会造成实质意义上的不公，造成担保人以无效为由抗辩其担保责任，即把自己的担保错误作为自己不承担责任的抗辩理由，这更不利于保护不知情的债权人，维护诚信、公平也无从体现。涉嫌非法吸收公众存款的犯罪嫌疑人（或被告人、罪犯）进行民间借贷时，往往由第三者提供担保，且多为连带保证担保。债权人要求债务人提供担保人，这是降低贷款风险的一种办法。保证人同意提供担保，应当推定为充分了解行为的后果。若因债务人涉嫌非法吸收公众存款而认定借贷合同无效，根据《担保法》，主合同无效前提下的担保合同也应当无效，保证人可以免除担保责任。债权人旨在降低贷款风险的努力没有产生任何效果，造成事实上的不公。

 

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 （2015年6月23日最高人民法院审判委员会第1655次会议通过）第十三条规定，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。 担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任。《民间借贷征求意见稿》中“借款人或出借人的借贷行为构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效”的规定，在理论上具有创新性。尤其是在我国“涉犯罪的合同当然无效”的观点流行泛化的情况下，司法解释作出这样的规定有利于打破合同当然无效的固定思维，促使人们从民法的视角看待合同的效力，以民法的思维判断合同的效力，而非简单地以刑法思维定向取代，以单方的犯罪行为代替双方的合同行为。

 

（三）商事交易目标与融资贸易活动中的合同效力

 

经济犯罪大体分为三种类型：第一种是直接以非法占有为目的侵财型犯罪，如合同诈骗罪、集资诈骗罪，所有诈骗类犯罪都属于这一种；第二种是通过非法处分他人财产获利的侵财型犯罪，如挪用公款罪；第三种是违反法律和行政法规的禁止或限制性规定的经营型犯罪，如非法吸收公众存款罪。犯罪类型不同、主观目的不同、侵犯的法益不同，对行为的评价也应当不同。

 

有的犯罪从其内心的主观目的就是要直接侵害被害人的私益，根本没有形成商事法律关系的真实意思，也不期望产生商事法律行为的法律效果，应当认定为无效。例如，在托盘融资交易形式中，名为贸易合同，实为融资方式，当签订合同是犯罪分子实施犯罪的方式和手段，属于利用他人签订合同的形式掩盖其非法骗取财物之目的，他人已经被刑事判决认定为犯罪的受害人的，该合同无效。在该案中，最高法院认为，根据另案刑事判决证明，刘可庆在无实际钢材库存的情况下，采用由其控制的信肯公司向被害单位哈中铁公司出售钢材，再由刘可庆控制的柏柱公司支付保证金并回购的方法，诱使哈中铁公司在收到下家保证金后即向上家全额支付货款，最终导致货款被骗。该刑事判决已经认定刘可庆采取合同诈骗的方式实际骗取被害单位哈中铁公司货款的事实。本案中，刘可庆根据哈中铁公司要求，找到吉林通钢公司，并促成该公司与哈中铁公司签订本案的《工矿产品购销合同》，是其实施诈骗犯罪的方式和手段，属于刘可庆利用他人签订合同的形式掩盖其非法骗取财物之目的，哈中铁公司已经被另案刑事判决认定为刘可庆诈骗犯罪的受害人，其向吉林通钢公司支付的货款也已被认定为刘可庆实施诈骗犯罪的诈骗款项总数中的一部分。因此，不应认定吉林通钢公司与哈中铁公司签订的《工矿产品购销合同》合法有效，该两份合同对双方当事人不具有法律拘束力。

 

但有的犯罪却并非是为了侵害对方的私益，其所侵犯的只是法律所要保护的某种经济管理秩序，一方只是为了与相对方形成商事关系，也期望产生商事关系的法律效果，因而其行为符合商事行为的基本结构，这时就应当根据合同法的相关规定来判断其效力，而不应再仅仅因其属于犯罪中的行为即认定为无效。此外，刑事惩罚的对象只是犯罪人及其行为，相对人并非刑法惩罚的对象，如果因为案件涉及犯罪即“一刀切”地认定相关行为无效，就等于相对人也受牵连，为犯罪人的行为承担了不利后果和责任。况且，在犯罪行为同时损害公益与私益构成犯罪时，应当优先保护私益，这一点已得到刑法的确认；当行为损害公益即构成犯罪时，对私益的保护以及采取何种方式保护应尊重私权人的选择，公权只能为其提供维权上的便利，而不应以公权保护代替私权保护；如果对私益并不产生损害，那么就可以撇开犯罪这一因素，完全按照商事行为来对待和处理，即根据商事行为效力的规则来判断行为效力，根据商事责任的依据来判断责任承担。具体来说就是，如果犯罪目的即犯罪人缔结合同的真实意思是非法占有他人财物的，则其为达此目的而采取的合同行为在商事法律上应确认为无效。如果犯罪目的即犯罪人缔结合同的真实意思并非非法占有他人财物，而只是因其与相对人的交易行为触犯了相关法律、行政法规限制性或禁止性规定的，则应根据合同法关于合同效力的法律条款来认定双方交易行为的效力。

 

四、“商刑交叉”问题下犯罪的认定

 

在民法思维下，合同被认为是双方在平等协商的基础上自愿订立的契约。如果有合同，那么一方受到的损失属于市场风险。而理论上又有“出他法才能入刑法”的刑法谦抑性原理加以约束，在合同具备形式要件时，难以作为犯罪进行处理。 这种情况虽然体了“慎刑”思想，但确实使被害人的权益得不到保障。本文认为，在“商刑交叉”的理念下，结合商事活动的价值体系与常情、常识、常理，有助于对行为性质进行准确认定。

 

（一）引入商事思维，“刺破合同面纱”对行为进行实质认定

 

民事思维看“形式”的逻辑某种程度上使行为人的真正目的难以被发现。民事思维的意图在于解决市民社会中对于人的权利和财产归属规则的界定，所以民法在总体上呈现出单一的、点对点的“静态”保护的特点。由于民法所要解决的纠纷不会涉及过多的主体或者多元的法律关系，因此它的价值判断纬度比较单一，主要以“定分止争”作为标准；而商业社会的商事活动呈现以“连续性交易”为特征的图谱，这种连续性交易过程导致了商法相对于民法而言在面对纠纷时要面对更加多元化的主体，实现社会利益与个体利益的平衡。根据商事思维，合同本身是为了促进商事活动、商事交易的手段，如果合同仅仅是行为人非法目的的幌子或载体，则可以“刺破合同的面纱”，对行为的性质进行整体、实质认定。

 

由于经济社会中商事交易的连续性、变动性，要求对行为性质的判断不拘泥于合同的相对性特征，从单个合同的形式判断双方的关系，而是对行为进行整体认定，维护商事活动的秩序，其中，堪称标志性的是近两年司法中对于“套路贷”情形的果断打击以及形成的行为性质判断路径。2018年最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》【法〔2018〕215号】对于披着民间借贷外衣，通过“虚增债务”“伪造证据”“恶意制造违约”“收取高额费用”等方式非法侵占财物的“套路贷”诈骗等新型犯罪的认定进行规定。该通知中要求加大对借贷事实和证据的审查力度。认为“套路贷”诈骗等犯罪设局者具备知识型犯罪特征，善于通过虚增债权债务、制造银行流水痕迹、故意失联制造违约等方式，形成证据链条闭环，并借助民事诉讼程序实现非法目的。因此，人民法院在审理民间借贷纠纷案件中，除根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条规定，对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外，还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。有违法犯罪等合理怀疑，代理人对案件事实无法说明的，应当传唤当事人本人到庭，就有关案件事实接受询问。要适当加大调查取证力度，查明事实真相。

 

（二）引入商事思维，判断行为的危害性

 

近年互联网金融P2P平台涉非法吸收公众存款罪或集资诈骗罪案件多发。因为互联网的特点，判断合法融资与非法集资的三要件：违法性、社会性、公众性、利诱性对于罪与非罪的判断实际上不具有界分功能。有的观点提出，区分P2P平台罪与非罪的标志应该是看该平台是提供“信用”的平台还是“信息”的平台。从商事思维的角度，如果提供信用平台的，该平台即为从事金融行为，在当前实施金融许可制度的背景下，可以构成犯罪；而提供信息平台的，其本身并不是交易主体，因而它在商事风险的分配与承担中不需要承担高度责任。

 

 有些观点认为，在处理集资类案件时，要区分“投资人”的情况。当“投资人”为普通民众甚至老年人时，则不能将其视为签订商事合同的理性经济人，认为其应承担投资风险。应将其视为非法集资行为追究刑事责任，并以投资合同为依据，尽可能支持“投资人”的利益。但当投资者多为机构投资人时，则更多强调商事契约的系理性经济人签订，奉行商事外观主义，尽可能要求双方按照契约约定履行。之所以从投资人的角度区分行为的性质，则是基于典型的商事思维：对于机构投资人之类商事主体，理应推定其具有专业的判断能力、当然的注意义务与对等的交易能力。因此，在中晋系案件的处理中，虽然其行为方式是采取“合伙人计划”，但被告人系假借私募股权基金名义，向社会不特定公众吸收资金，造成全国多地1.2万余名集资参与人财产损失达48亿元，就其投资规模与投资对象，其“合伙人计划”不能视为一项合法合规的商业合同。

 

（三）引入商事思维，加强对司法权威的维护

 

民事诉讼实行“谁主张谁举证”以及优势证据规则。但是，在虚假诉讼的场景中，民事诉讼的所有过程都会符合司法流程，其裁判结果却严重损害他人利益。在虚假诉讼第一案中，裁判指出诉讼中七项违背常理之处，“欧宝公司提起诉讼，要求特莱维公司偿还借款8650万元及利息，虽然提供了借款合同及转款凭证，但其自述及提交的证据和其他在案证据之间存在无法消除的矛盾，当事人在诉讼前后的诸多行为违背常理，主要表现为以下七个方面：“ 在接受本院当庭询问时，欧宝公司对特莱维公司销售了多少查封房产，偿还了多少债务叙述不清，表明其提起本案诉讼并非为实现债权，而是通过司法程序进行保护性查封以阻止其他债权人对特莱维公司财产的受偿。以虚构债权而兴讼不止，恶意昭然若揭。其次，从欧宝公司与特莱维公司人员混同、银行账户同为王作新控制的事实可知，欧宝公司与特莱维公司已经失去了公司法人所具有的独立人格，两公司既同属一人，以一人而充任两造，恶意之勾连不证自明。2018年10月1日起施行最高人民法院、最高人民检察院公布《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》对实践中常见多发的夫妻债务认定、以物抵债、公司债务、知识产权侵权和不正当竞争、企业破产、民事执行等类型案件中捏造民事法律关系的行为作了列举式规定，并在兜底条款中对捏造民事法律关系的行为应当如何界定作了进一步明确。这种规定表明，即使合同得到司法程序的认可，仍可以构成犯罪。

 

（四）引入商事思维，构建刑事出罪事由

 

1.被害人自陷的风险，成立犯罪阻却事由

 

民事案件的审理过程中，在尊重当事人意思自治的原则下会基于司法“父爱主义”的关怀进行适度干预。而在商事纠纷中，更应尊重当事人基于交易情势本身状态作出的合同安排。对于一些似乎不公平的条款，不应代替或推翻当事者在当时情境之下的商业判断与决策，从而适用敲诈勒索罪等罪名。此外，商事行为本身往往具有很强的专业性和规范性，比如有关于保险、票据、公司股权、融资租赁等法律规则比较具体详细，在确定商事行为不违反法律强制性规定的情况下，司法应谨慎介入市场主体的自治领域，充分尊重当事人对合同的自由权利和公司的自治权利，不轻率地以司法判断取代商业判断。例如，近年骗取贷款罪的适用被认为是刑法家长制的表现而受到诟病。有些案件情况表明，至少金融机构内部人员对于贷款人提供不实材料是明知的，甚至共同参与配合提供了不实材料。如果因为宏观环境、客观经营困难等事后情形，以贷款时提供了虚假材料而以骗取贷款罪追究借款人责任，显然与法、理、情不符，而且不当放大了借款人的法律风险。2017年浙江绍兴发布“关于办理骗取贷款类经济犯罪有关法律适用问题的座谈会纪要”，认为骗取贷款罪的立法目的在于保护银行等金融机构信贷资金的安全，其客观方面表现为以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节。骗取贷款罪保护的法益是贷款安全，入罪标准应当限定为形成贷款风险，危及贷款安全。银行等金融机构资金是否安全的标准主要体现在两个方面： 一是是否造成了实际的损失；二是是否形成了潜在损失等贷款风险。对为了生产经营、生活需要向金融机构贷款，手续有一定虚假，但没有给金融机构造成损失的，一般可以不作为犯罪处理。会议对以下四点达成了共识：一是有足额担保未造成实际损失的骗贷行为一般不应认定构成犯罪；二是案发前已经主动归还本息的骗贷行为一般不应认定构成犯罪；三是“借新还旧”“以贷还贷”的数额一般不应重复认定为骗贷数额；四是银行或其他金融机构不报案，且与担保企业达成和解协议的，公安机关一般不予立案查处。此外，认为骗取贷款罪的被害人是银行等金融机构，而银行等金融机构的活动和意志通过银行工作人员实现，借款人通过银行工作人员与银行发生借贷关系。银行审核贷款的工作人员以银行的名义实施的行为属于职务行为，对外代表银行等金融机构。银行内部的审批环节也不影响银行工作人员对外代表银行。负责贷款的银行工作人员明知借款人提供的是不实借款资料，仍以银行名义向借款人发放贷款，表明银行等金融机构没有被欺骗，并不是真正的被害人，属于刑法中的被害人自我答责的范围，可以阻却犯罪的成立，因此借款人的行为一般不应认定构成骗取贷款罪。如果借款人事先与银行等金融机构个别工作人员串通，向银行等金融机构提供虚假材料，欺骗银行等机构决策人员发放贷款，则银行工作人员与借款人构成骗取贷款罪的共同犯罪。银行工作人员的行为既符合违法发放贷款罪的构成要件，又符合骗取贷款罪的构成要件，属于想象竞合犯，应当从一重罪处断。

 

2.合同双方合意，阻却单方诈骗犯罪

 

近年司法实践中出现一些“名为买卖，实为借款”的经济纠纷或诈骗类案件。比较集中的情形是以化工产品、钢材供货为名的融资托盘交易纠纷。实践中往往是一旦实际借款人出现无力偿付的情况，一方即以合同诈骗罪寻求刑事救济，以合同另一方不具有履约能力指控合同诈骗罪。实践中此类案件多数以合同诈骗罪进行适用，但法理上往往难以自圆其说。例如，在张晓东合同诈骗案一审中，辩方主张，被告人张晓东因企业实际需要，而与张某等人达成合意，以签订无实际贸易背景协议的方式获取裕和公司和华泰公司的资金支持，名为贸易，实为借款，裕和公司和华泰公司人员明确知情且直接提供帮助和参与，张晓东不存在虚构事实隐瞒真相的行为，只属于民事纠纷。但审理法院在查明合同对方明知交易非真实且明知单证虚假的情况下，仍裁判适用合同诈骗罪。该案裁判中既认定裁判主张双方属于借款关系：：经审理认为，“本案形式上是代理进口业务，但实质上是裕和公司（华泰公司）出借信用证项下资金的行为，双方均明知没有真实的货物交易，所有的协议、凭证均为虚假，被告人张晓东与被害单位裕和公司之间实质上属借款关系。”又仍以合同诈骗罪认定。可以看出法院的裁判内容与辩方的主张存在不同，该案二审维持了原判。

 

合同双方合意的，应阻却诈骗类罪名。正如有的观点指出，托盘融资交易纠纷中一方当事人不构成合同诈骗。因为在托盘融资业务中，当事双方或三方基于各自的利益考虑从事融资活动，事前对融资的细节，包括巧立何种贸易名目、吸收哪些主体参与贸易“闭环”交易、如何走账以及何时还款等都有周密谋议，被害人不可能陷入错误。

 

司法中不能轻易以事后判断的方式认为双方的合同是掩盖犯罪目的的幌子，对于合同诈骗罪中非法占有目的的判断要综合多项客观事实，譬如签约时的能力、履约时的态度、无法履行时是否采取补救措施、资金的使用方式等。在新兴经济领域，新的商业模式、新的合同内容层出不穷，有些商事合同的效力认定经历了一段从无名到有名、从无效到有效的过程，我们很难用既有的类型完全准确地去套用所有合同。对于“名为**，实为**”的合同不能简单地将其认定为一方当事人“以合同为名，掩盖非法占有的目的”，而是结合商事活动的新情况，对具体商事案件中的法律争议进行科学、全面的研究，关注和发现隐藏于合同形式中的各方真实目的。例如，有的观点主张，应将由多个合同构成的融资性买卖作为一个整体，根据参与交易的各方当事人的过错程度，合理分配相应的损失赔偿责任。……在责任主体的范围确定上，应突破单一合同的相对性限制而进行整体考虑，……”。《民法总则》第146条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”该条“双方虚伪意思表示的合同无效”认定规则即肯定了“名为买卖，实为融资”的合同中意思表示的“双方合意性”，而不是“一方虚构事实、隐瞒真相”使另一方陷入错误中做出处分。当然，融资性贸易中相关主体的责任应区别情形，如果出借人以从事民间借贷为常业的，可能构成非法经营罪；如果托盘方与一方通谋诈骗另一方财物的，构成合同诈骗罪共同犯罪。

 

来源：刑法问题研究

作者：毛玲玲，华东政法大学教授、博士生导师、金融监管与刑事治理研究中心主任