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摘 要：从醉驾行为入罪的教义内涵、经济性以及社会治理效果三个方面来看，为醉驾行为保留合理的出罪空间是具备正当性的。醉驾行为的刑法教义学层面的出罪路径主要有以下四条：一是行为不符合醉驾型危险驾驶罪的客观构成要件。对于行为不符合客观构成要件的论证，应否定抽象危险反证的研究范式，对于客观构成要件要素应进行实质解释；二是行为不符合醉驾型危险驾驶罪的主观构成要件，对于以隔夜醉驾为代表的行为不符合主观构成要件情况的判断应聚焦于对故意要素的规范解读；三是行为符合《刑法》第13条但书之规定；四是行为构成可以出罪的正当化事由，具体包括正当防卫、紧急避险、自救行为和法令行为。

关键词：醉驾行为；危险驾驶罪；出罪；刑法教义学

一、问题的提出与方法论选择

2011年2月25日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案(八)》增设了危险驾驶罪，并将“醉酒驾驶机动车”的行为（以下简称醉驾行为）规定为危险驾驶罪的行为类型之一。自此之后，对于醉驾行为是否一律构成犯罪的问题，学界与司法实务界都进行了广泛而深刻的讨论。具体而言，在司法实务界，公安部和最高人民检察院都支持“醉驾应一律入罪”的主张，而最高人民法院则坚持“醉驾不必一律入罪”的主张；在学术界，对于醉驾行为是否应一律予以入罪的问题，也存在“赞成论”与“反对论”的争鸣。主张“赞成论”的学者认为，罪刑法定原则作为刑事司法不可逾越的屏障，司法机关应该通过醉驾“一律入刑”呼应其明确性要求，同时限制司法机关的权力扩张。主张“反对论”的学者则认为，“醉驾不必一律入罪”论从实体上消除了刑法字面意义可能隐含的某些不合理、非正义的因素，更加符合刑法正义的要求，具有合理性。事实上，上述关于“醉驾行为是否应一律予以入罪”的争论在近年来已被司法实践所逐渐化解掉。自最高人民法院2017年出台的《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）》为醉驾行为原则性地保留了出罪空间之后，各省级司法机关密切跟进，作出了更具可操作性的细则规定。比如，2019年10月，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合印发的《关于办理“醉驾”案件若干问题的会议纪要》（以下简称《浙江纪要》），其中罗列了醉酒在广场、公共停车场等公众通行的场所挪动车位的，或者由他人驾驶至居民小区门口后接替驾驶进入居民小区的，或者驾驶出公共停车场、居民小区后即交由他人驾驶的等出罪性情形。近年来，上海、江苏、湖南、湖北等地也纷纷出台相关规定，对“醉驾入刑”标准作出一系列从宽调整。这些规定为醉驾行为的出罪提供了明确的规范依据，已经从实然层面终结了上述争论。因此，在上述关于醉驾行为出罪问题的争论在规范层面已告一段落的情况下，笔者拟在下文中从实质理性的角度论证为醉驾行为保留合理出罪空间的正当性依据，进而在尊重法秩序的安定性与实定法权威的基础上，运用刑法教义学的研究范式，系统化地梳理现有刑法规范中存在的促成醉驾行为出罪的规范路径，并澄清相关争议问题。

二、为醉驾行为保留出罪空间的正当性依据

基于人民主权与法治国家思想的共识，德国社会学家马克思.韦伯（Max.Weber）曾提出过一个著名的论断，即“任何权力都有为自身正当性辩护的必要”。而推动醉驾行为出罪的举动，无论是通过立法论的方式还是解释学的方式，本质上都是国家刑罚权变动的表现。而就这一变动刑罚权的举动在实质理性层面是否有必要而言，则必须对为醉驾行为保留出罪空间的正当性问题加以证成，这也是罪刑法定原则中限制国家刑罚权思想的必然要求。并且，需要强调的是，由于醉驾型危险驾驶罪的法定最高刑仅为拘役，倘若按犯罪的危害程度及与其相关的刑罚严厉程度进行犯罪分层的话，其应属于微罪范畴。因而，下文对于保留醉驾行为出罪空间之正当性依据的具体论证，都是基于其微罪属性而展开的。

首先，就醉驾行为入罪的教义内涵来看，保留一定的出罪空间在体系层面是可以做到逻辑自洽且功能自足的。具体而言，当醉驾行为符合危险驾驶罪的构成要件时，如果缺乏动用刑罚手段对其进行预防的必要性，就可以不将其当做犯罪进行处理。从比较法研究的角度来看，这种刑罚反制定罪的教义模型是有深厚的理论渊源的。在德国阶层犯罪论体系的研究中，罗克辛（Roxin）率先提出在与不法概念相对的责任概念的基础上通过加入刑罚预防性（需罚性）判断，形成答责性（Verantwortlichkeit）的概念，从而可以通过需罚性的阙如，将构成要件该当且不法与罪责要素齐备的行为排除在犯罪圈之外。之后，雅科布斯（Jakobs）提出了更为成熟的功能责任论，强调刑罚的预防目的尤其是积极的一般预防目的是责任得以存在的本质依据。换言之，就是以刑罚积极的一般预防目的为标准来衡量处罚行为人的必要性。若施以刑罚符合这一目的，则责任存在；若不符合，则可以阻却责任成立，从而使行为人得以出罪。相对来看，在我国，与上述德国刑法理论相近的“以刑制罪”的理念业已从司法经验逐渐抽象为理论共识。并且，此类刑罚反制定罪的理论亦与刑法谦抑性原则所提倡的限制国家刑罚权的理念相契合。因此，醉驾行为作为一种社会危害程度与法益侵害程度极低的微罪行为，在不值得动用刑罚手段来实现预防目的时，对其进行出罪处理是具备教义学层面的实质合理性的。

其次，就醉驾行为入罪的经济性问题而言，保留一定的出罪空间有利于节约刑事司法资源，从而实现对其的高效利用。数据显示，截止2016年危险驾驶罪的规定实施五年之际，全国公安机关共查处饮酒后驾驶机动车违法行为247.4万件。2018年《最高人民检察院工作报告》也显示，2013年至2017年，全国检察机关共起诉73.7万涉嫌危险驾驶罪的犯罪嫌疑人，占整个起诉案件的10.27%，且绝大部分案件系醉驾案件。而到了2019年，最高人民检察院发布的2019年全国检察机关主要办案数据显示，“醉驾”已经成为刑事追诉的第一大犯罪，数量远超位列第二的盗窃罪。目前，在全国刑事案件总数中，醉驾型危险驾驶罪大约占1/3的比例，每年高达30余万人因本罪被判刑，仍属于排名第一的犯罪。从世界范围看，非财产性犯罪成为“第一罪名”，这是不太正常的司法现象。众所周知，醉驾型危险驾驶罪属于典型的微罪，而微罪所固有的社会危害性程度轻微的属性决定了其涉及的只是低烈度的反社会行为。为了解决这种低烈度的反社会行为问题，投入大量宝贵的司法资源到刑事领域，就可能存在浪费的问题。这种浪费亦会使正处于社会主义初级阶段的我国增加社会运行的成本，甚至背上沉重的发展包袱。因此，为醉驾行为保留合理的出罪空间而不是将其一律入罪的做法可以有效地节约我国宝贵的刑事司法资源，从而推动其实现更为合理的配置和更为高效的利用。这样，就可以向大案要案和疑难案件的处理分配更多的刑事司法资源。

最后，就醉驾行为入罪的社会治理效果来看，保留一定的出罪空间有利于避免犯罪附随后果对行为人基本权利的过度限制，从而缓解与之相关的社会矛盾。所谓犯罪附随后果，是指根据刑法之外的非刑事法律法规的规定，曾经受过刑事处罚的人及其近亲属将承受被剥夺或者限制某些权利的不利后果，诸如在入党、升学和就业等方面的限制。由于我国尚未构建成熟完善的前科消灭制度，所以，行为人一旦被定罪，即使在定罪免刑或宣告缓刑的情况下，犯罪附随后果对于其本人及其家庭而言也往往是伴随终身的。而就制裁力度本就十分轻微的微罪——醉驾型危险驾驶罪而言，犯罪附随后果对醉驾行为人权利的压制程度以及对其家庭的负面影响比刑罚本身所带来的后果可能还要严重，比如，终身禁止从事某些行业、子女公务员政审不通过等等。这显然违背了刑法中的罪责刑相适应原则以及罪责自负原则，甚至突破了广义上公法法域中规制法律制裁的比例原则。当醉驾行为大规模入罪时，其必然会带来犯罪总量激增的效应，而这种效应亦会催化犯罪附随后果这一独特的法律现象，进而对大量犯罪人及其近亲属的合法权利产生不正当的压制与剥夺的效果。这不仅会对人权保障这一中国特色社会主义法治事业的重要任务造成极为消极的影响，甚至还会在社会中不合理地塑造一个数量庞大的“贱民”阶层，极易激化社会矛盾。这无疑是醉驾行为大规模入罪所造成的一个极为负面的社会治理效果。因此，在我国尚未建立健全前科消灭制度的背景下，为醉驾行为保留一定的出罪空间，可以使醉驾行为人及其近亲属免于受到犯罪附随后果对其正常生活的无限折磨，从而有效地避免相关社会矛盾的激增和激化，有利于实现正面的社会治理效果。

综上所述，基于醉驾的微罪属性，为醉驾行为保留出罪空间在实质理性层面是具备相当的正当性的。需要强调的是，醉驾行为可以在刑法教义学层面得以出罪的根本原因在于其不符合刑事实体法所规定的犯罪成立条件，即其从规范本体意义上根本就不成立犯罪。下文将围绕类醉驾行为在实体法规范意义上不构成犯罪的理由即出罪路径展开论述。

三、行为不符合醉驾型危险驾驶罪的客观构成要件

犯罪构成要件是行为成立犯罪在形式上所必须具备的一切主客观要素之和。当某一行为符合刑法规定的某一犯罪的构成要件时，一般情况下就可以推定其构成该罪，除非出现正当化事由等阻却犯罪成立的特殊情况。就醉驾型危险驾驶罪而言，在客观构成要件方面争议较大的问题即是抽象危险的反证问题。众所周知，从犯罪既遂形态的角度来看，醉驾型危险驾驶罪属于典型的抽象危险犯。醉驾行为在刑事层面的不法属性正是由其对危险驾驶罪的保护法益——道路交通运输领域的公共安全，即道路交通运输领域内不特定或多数人的生命健康或者重大公私财产类型化地蕴含的抽象危险所决定的。目前，学界有许多人主张通过对醉驾行为抽象危险的反证来对其实现无罪化处理。具体而言，就是强调抽象危险是一种独立的客观构成要件要素，对其存在与否进行具体判断。换言之，倘若根据醉驾行为发生时的具体情境判断出并未存在危害道路交通运输领域安全的抽象危险，则该醉驾行为就不能成立犯罪。与上述观点相对立的观点则主张，在客观构成要件符合与否的层面判断醉驾行为的出罪问题时，不能通过抽象危险反证的路径，即坚持抽象危险只是一种蕴含于构成要件行为之中且为立法所推定的危险，对于其有无无需从司法上进行具体判断。详言之，就是将抽象危险与构成要件行为的判断融为一体，只要醉驾行为符合醉驾型危险驾驶罪的客观犯罪构成要件，就推定此时存在抽象危险。因此，在客观构成要件符合性的层面得出醉驾行为可以出罪的判断结论，只能在遵循罪刑法定原则的基础上通过对构成要件行为本身进行实质解释才可以得以实现。就抽象危险与构成要件行为之间的关系而言，前一种观点可谓之为“独立说”，而后一种观点则可被称作“依附说”。笔者更倾向于“依附说”的观点。这是因为，一方面，从证成逻辑的角度来看，抽象危险与具体危险相比具有不同的判断标准。就前者而言只需根据行为本身是否该当客观构成要件作出存在性判断，而就后者而言则需根据行为发生的具体情境作出程度性判断。这一点主要是由抽象危险犯与具体危险犯在立法目的层面的差别所决定的。具体而言，抽象危险犯的产生源自立法者在技术上面临着以实害犯或具体危险犯难以应对的新难题。为此，需要通过抽象危险犯的立法模式在源头上对风险社会中具有高度不确定性的风险进行控制，从而实现对法益的前置性保护。由此可见，其立法目的更侧重于贯彻刑法的法益保护机能；而具体危险犯中具体危险的判断逻辑类似于实害犯中实害结果的判断逻辑，都是强调行为对法益必须造成相当程度的急迫危险或损害结果时才能以此作为发动刑罚权从而进行否定性评价的依据。由此可知，就其立法设置的原意而言，更侧重于实现刑法的人权保障机能。因此，将抽象危险作为客观构成要件要素进行独立判断的做法在性质上导致了抽象危险与具体危险没有质的差别而仅有危险性的形式上的量的区别，从而在司法适用过程中混淆了抽象危险犯与具体危险犯的界限，有悖于立法目的。另一方面，就法律适用的效果而言，倘若将抽象危险作为独立的客观构成要件要素加以对待，基于主客观相统一原则，行为人必须对其有认识才能成立犯罪故意。然而，目前，在我国司法实践中，对于抽象危险的存在及认知标准均缺乏明确且具备可操作性的证明规则。所以，一旦允许对抽象危险进行反证，势必会增加司法裁量的任意性程度，甚至可能导致严重的司法腐败问题，使得大量的具有刑事可罚性的抽象危险犯游离在刑法的处罚范围之外。因此，与“独立说”相比，“依附说”更具说服力。这样，对于醉驾行为在客观构成要件符合性方面的出罪判断就应摒弃反证抽象危险的思路，而应当仰仗于对各构成要件要素进行实质解释的论证范式。所谓实质解释，从刑法意义上来看，是指在坚守罪刑法定原则的前提下，以法条保护的法益为指导对犯罪构成要件进行的不局限于法条字面含义的解释。以法益为衡量标准使得通过实质解释实现出罪目的的方式得以现实化，这体现了对个体自由的充分尊重与保障，有利于预防国家刑罚权的不当扩张。换言之，当某一行为在形式上符合犯罪构成要件但在实质上并未侵害或威胁规定该犯罪构成之法条保护的法益时，可以通过对犯罪构成要件中相关构成要素的平义解释或限缩性解释将此种行为排除在犯罪之外，而非通过扩大解释将其评价为构成犯罪。就醉驾型危险驾驶罪而言，毋庸置疑，醉驾行为即为本罪的构成要件行为，根据《刑法》第133条之一的法条原文规定，其完整表述是“在道路上醉酒驾驶机动车的行为”。由此可知，这一构成要件行为可以被拆解为以下四个构成要素，即醉酒状态、驾驶行为、驾驶工具与空间场域。据此，对于这四个构成要件要素的具体实质解释可作如下展开：

首先，就醉酒状态而言，根据2013年12月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《醉驾案件意见》），醉酒驾驶机动车中醉酒状态的成立标准为血液中酒精含量达到80毫克/100毫升以上。而醉酒状态之所以被规定为醉驾型危险驾驶罪构成要件的关键要素，是因为处于醉酒状态中的机动车驾驶人员容易失去对正在行驶的机动车辆的控制，这会威胁到道路交通领域的公共安全。因此，基于法益保护的立场对醉酒状态这一构成要件要素进行实质解释，就可以得出以下解释结论：醉驾行为中的醉酒状态是指驾驶员因饮酒而丧失或部分丧失对自身驾驶行为之辨认与控制能力的状态。由此可见，即使行为人在案发时血液中酒精含量达到80毫克/100毫升以上，只要其并未由此丧失或部分丧失对自身驾驶行为的辨认与控制能力，就不能认定其具备醉酒状态。事实上，在现实生活中，基于自身的不同生理体质，不同个体对酒精的代谢和耐受程度是不一样的。那么，以血液中的酒精含量作为判断醉酒状态具备与否的唯一标准，就会不适当地扩大醉酒状态的成立范围，可能导致醉驾型危险驾驶罪的犯罪圈的不适当扩张，这显然是有失公允的。因此，根据上述实质解释结论，在认定醉酒状态时，司法机关应摒弃单一的血液酒精含量标准，确立全面考量行为人体内酒精含量和酒精耐受程度的复合标准。比如，可以参考美国司法机关在判断醉酒状态中所采取的现场清醒性测试（Field Sobriety Tests），引入辅助“血液酒精含量标准”的“现场清醒性标准”，以更为全面且科学地判断行为人是否处于醉酒状态。其次，就驾驶行为而言，其字面含义通常为“控制机动车行驶的行为”。就醉酒之后准备驾驶却尚未驶出的行为、醉酒后开启车辆在驾驶位睡觉的行为而言，行为人在醉酒状态具备之时虽然具有控制机动车的能力，也确实通过机械钥匙或遥控钥匙启动了车辆。但此时机动车处于相对静止的未行驶状态，并未对道路交通公共安全造成任何形式的威胁。由此，对上述行为也就可以根据严格区分运动与静止的物理原理指导的平义解释方法排除在“驾驶行为”这一构成要件要素之外。另外，就醉酒在广场、公共停车场等公众通行的场所挪车的行为而言，由于其运动距离较短且速度极低，对此场所内的公共安全难以构成威胁，所以，可以通过限缩解释的方法，将“运动速度所带来的动能可以致人伤亡且具有一定运动位移”这一要求解释为驾驶行为的成立标准，继而得出上述挪车行为不符合“驾驶行为”这一构成要件要素的结论。再次，就驾驶工具而言，其字面含义为“机动车”。而就醉驾型危险驾驶罪的不法属性而言，由于其具有行政违法性与刑事违法性的双重属性，应归属于行政犯的范畴，所以，根据法秩序的统一原理，对“机动车”等概念性法律术语的理解应当与其对应的行政法规保持一致，而不能随意进行扩大解释。据此，有动力装置驱动且设计最高时速、空车质量、外形尺寸接近或等同于机动车的电动自行车等交通工具（以下简称超标车）就不应被认定为机动车。因为目前相关行政法规并未明确规定超标车是否属于机动车。由此，若片面地认定超标车为机动车，即属于不合理的扩大解释，存在违反罪刑法定原则的问题。最后，就空间场域来看，根据上述法秩序统一原理，对醉驾行为所发生的空间场域——“道路”一词的理解应符合《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道交法》）的相关规定。并且，以危险驾驶罪所保护的法益为指导，对危险驾驶罪中“道路”的理解应重点把握驾驶行为的发生地是否具有“公共性”。只要具有“公共性”，即便“乡间小道”也可以被认定为危险驾驶罪中的“道路”。而 “公共”最本质的特征在于对象的不特定性。只要允许不特定的社会车辆自由通行，就属于道路；如果仅允许与管辖单位、人员有业务往来、亲友关系等特定事由的来访者的车辆通行，则不属于允许社会车辆通行。据此，对于醉酒后由他人驾驶至居民小区门口后接替驾驶进入居民小区的情况，或者驾驶出公共停车场、居民小区后即交由他人驾驶的行为而言，由于对居民小区基本上实行封闭式管理模式，不面向不特定社会人员开放，所以其不具备所谓的公共性，因此该行为的空间场域可以通过限缩解释的方式排除在醉驾型危险驾驶罪中作为构成要件要素的空间场域之外，该行为也就不符合醉驾型危险驾驶罪的构成要件。总之，在实质解释的视域下，醉驾行为只要不符合上述任意一个构成要素的要求，就可以被判定为不符合醉驾型危险驾驶罪的客观构成要件，从而予以出罪。

四、行为不符合醉驾型危险驾驶罪的主观构成要件

醉驾型危险驾驶罪的主观构成要件方面争议较大的问题是隔夜醉驾的出罪问题。所谓隔夜醉驾，是指行为人饮酒后经过一夜的时间间隔，却仍在客观上处于醉酒状态而驾驶机动车的行为。这一行为在司法实践中普遍存在，应算作是隔时醉驾行为的典型代表。由于行为人案发时的驾驶行为已符合醉驾型危险驾驶罪的客观构成要件，因此，根据主客观相统一的原则，就判断这一行为是否构成醉驾型危险驾驶罪而言，关键在于考量其主观方面是否符合该罪的主观构成要件。具体而言，就是要考察行为人对自己客观上的醉驾行为是否存在与之对应的主观故意。众所周知，故意在犯罪论体系之中属于犯罪主观方面的内容。而就其存在论意义上的属性来看，主观方面又属于人的精神领域范畴。基于现有科技手段的局限性，自然人在日常生活中的精神领域活动是无法直接为他人所认知的，并且，行为人的主观心理态度是通过其行为得以客观外化的。因此，在司法实践中，司法工作人员需要做到全面地、辩证地、历史地考察分析案件的各种具体客观情况，灵活运用高度盖然性与排除合理怀疑等证据规则，这样才能正确地认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有犯罪故意。需要强调的是，犯罪故意这种罪过形式是由认识因素与意志因素所共同构成的。据此，可以就隔夜醉驾行为人在主观上是否满足此二种因素分别展开探讨，从而实现对故意要素存在与否的规范判断。

一方面，就认识因素而言，其属于构成故意罪过的基础性要素，是意志因素存在的前提。具体来看，首先，认识的对象应为客观构成要件事实，这一点也是由罪刑法定原则与主客观相统一原则所决定的，是构成要件规制机能的具体表现。在隔夜醉驾的场合下，就认识因素的成立而言，就需要行为人认识到自己实施驾驶行为时仍处于醉酒状态。其次，关于判断认识因素是否存在的标准，可以作二维探讨。第一，就判断的时间标准而言，应采用行为时而非行为后的标准，从而避免“开上帝视角”或“事后诸葛亮”式的审查逻辑为行为人课以过于严苛的认知义务，这其中体现的“法不强人所难”的原理正是贯彻刑法人权保障机能的必然要求；第二，就判断的主体标准而言，应兼采一般人标准与行为人标准，从而在具体的判断中综合考虑社会一般人的认识能力和行为人自身特殊情况。这样做，既体现了刑法作为行为规范的普遍有效性，又贯彻了责任主义原则对于行为人主观能力个别化情况的考量。并且，从比较法研究的角度来看，德国刑法理论中主流通说观点所提倡的故意双重定位理论也为这种兼顾式的主体性判断标准提供了理论支撑。详言之，这一理论强调对故意的判断既要在不法阶层进行，又要在责任阶层再次进行。对于前者的判断要采用一般人标准，而对于后者的判断应结合行为人具体情况作个别化判断。概言之，不法是普遍的，责任是个别的。再次，为了使上述判断标准在隔夜醉驾场合更具备可操作性，需要设置若干具体事项来做判断素材。结合隔夜醉驾行为发生的独特场域来看，应设置以下四项作为判断素材的事项：行为人的酒精代谢速度、行为人的酒精耐受能力、饮酒行为与驾驶行为之间所间隔的时长以及行为人是否有具体的醉态表现。具体而言，当行为人自身酒精代谢速度较慢，但酒精耐受程度较高因而无明显醉态，且其饮酒行为与驾驶行为间隔时长按一般人标准已足够代谢酒精时，则可以认定其并未意识到自己处于醉驾状态；当行为人酒精代谢速度与酒精耐受能力正常，但其饮酒行为与驾驶行为间隔时长按一般人标准不足以代谢酒精，且有较为明显的醉态时，即使其辩称自身并未认识到驾驶车辆时处于醉驾状态，也应按照“重证据轻口供”的证据规则认定其具备醉驾型危险驾驶罪犯罪故意所要求的认识因素。最后，当认定隔夜醉驾者不具备对醉驾行为的认识因素时，就可以阻却其行为的犯罪故意，从而实现醉驾行为在主观构成要件层面的出罪效果。需要注意的是，倘若基于实现法秩序的需要应赋予行为人对自身驾驶状态的注意义务，则行为人没有认识到自身处于醉驾状态而驾驶机动车的情况确实可以在主观层面构成疏忽大意型犯罪过失。但是，在当代国内外刑事法治领域内，刑法一向以处罚故意犯为原则，以处罚过失犯为例外。由于《刑法》第133条之一关于危险驾驶罪的法条并未规定过失形态，所以，此时即使认定行为人存在犯罪过失，也不能将其行为认定为构成犯罪。另一方面，就意志因素而言，其属于犯罪故意中具有决定性作用的因素，是在认识因素基础之上的发展。在隔夜醉驾的场合，当行为人驾驶时认识到自己可能仍处于醉酒状态时，只要其对于醉驾行为未采取“希望”或“放任”这两种对法秩序、法规范的敌视态度，就可以认定其不具备醉驾型危险驾驶罪的犯罪故意所要求的意志因素，从而通过阻却故意实现出罪的效果。基于上述对于判断主观罪过方法的论述可知，在判断隔夜醉驾者是否具备希望或放任的态度时，应贯彻主客观相统一的原则，综合考虑行为时的各种具体情况，以行为人当时的客观表现为判断素材。具体而言，当隔夜醉驾者在认识到自己可能正在实施醉驾行为时，如果采取一定的措施来迅速、有效且安全地结束驾驶行为，就可以认定其对醉驾行为的发生持反对态度，而非希望或放任态度。比如，将车泊在路边停车位以远离车辆与行人等等。另外，基于上述过失犯无规定不处罚的原理，即使认为隔夜醉驾者在具备认识因素的情况下对于醉驾行为存在过于自信型过失罪过，也不能因此判断其成立过失犯罪。事实上，在过去几年的司法实践中，已经有通过判断故意要素不存在的方式对隔夜醉驾行为进行无罪化处理的判例，如“岳某某涉嫌危险驾驶罪”一案即是如此。在这一案件的审理过程中，二审法院认为: “上诉人岳某某通过一夜的休息，并未意识到自己还处于醉酒状态，交警让其移车时，也没有发现上诉人处于醉酒状态，不具有危险驾驶的主观故意……可不认为是犯罪。”在这一案件中，司法机关正是通过饮酒行为与驾驶行为间隔时间较长、行为人并无明显醉态表现这两项客观参考事项，才判断出行为人并无醉驾型危险驾驶罪犯罪故意所要求的认识因素，进而否定犯罪故意的成立，实现了对岳某某的无罪化裁判。由此可见，隔夜醉驾行为的出罪化处理应系醉驾行为通过不符合主观构成要件路径予以出罪的典型代表；由其中提炼出的对醉驾行为故意要素的认定逻辑，也同样适用于因误食某种可以导致血液中酒精含量超标的药物或食物而导致的醉驾行为的出罪判断。

五、行为符合《刑法》第13条但书之规定

长久以来，关于醉驾行为能否依照《刑法》第13条但书规定予以出罪的问题，一直是理论界所激烈争论的焦点所在。要厘清这一问题，首先需要了解该规定的本体性内容。事实上，就该规定在刑法理论体系的定位问题而言，主要存在以下几种观点：一是认为但书规定是罪量要素的规范依据。详言之，当行为符合但书规定时就可以依此规定判断其不符合该当犯罪构成要件的程度性条件，进而对其实现出罪化处理。因此，其体系定位应归于构成要件符合性的阻却事由。二是主张但书规定是“可罚的违法性”理论的规范表述，属于阶层犯罪论体系中违法性的判断内容，应定性为可罚的违法性阻却事由。三是认为比照“可罚的违法性”这一理论来看，但书也可作为可罚的责任事由归于阶层犯罪论中责任阶层的判断内容。四是认为但书规定既可以是构成要件符合性阻却事由，又可以是包含正当防卫、紧急避险等事项的违法性阻却事由，还可以被定位为涵盖期待可能性等事项的责任阻却事由。上述关于但书体系定位的理论争议到目前为止仍未形成具有较强说服力的通说观点，但是，关于但书规定的功能问题，持上述观点的论者却早已形成了普遍共识。具体来看，但书规定有以下两个功能：一是形式功能，即为我国“立法定性+立法定量”的犯罪成立模式提供规范依据；二是实质功能，即在司法裁判过程中承担限制司法权的出罪功能。因此，当醉驾行为符合《刑法》第13条但书规定时，可以将其排除在犯罪圈之外。

至于对醉驾行为依照《刑法》第13条但书规定予以出罪的具体操作方式，则有如下两种强势观点：第一种观点主张但书规定仅仅是“提示性”或“宣示性”条文，应对其做形式性理解，不能直接以之为醉驾行为出罪的规范依据。具体而言，应将但书规定暗示在醉驾型危险驾驶罪法条之中的罪量要素作为判断构成要件行为是否具备危害公共安全之抽象危险的标准。倘若依此标准得出的结论是该行为不具备这一抽象危险，则通过否定构成要件符合性的方式将其予以出罪。第二种观点则强调但书规定并不应被当作从属于构成要件符合性的从属性出罪依据，而是应在犯罪构成之内作为区别于构成要件符合性的另一阶层独立发挥判断醉驾行为是否应出罪的作用。这类似于德国刑法学研究中目的理性理论所提倡的客观处罚条件概念。相比之下，笔者更倾向于支持第二种观点，理由如下：首先，抽象危险反证的出罪路径在前述论证中已被否定。倘若根据但书规定的指引来实质性分析醉驾行为是否蕴含对公共安全的抽象危险，无疑又会陷入到一种程度性的判断之中。这样做显然会混淆存在性判断与程度性判断，造成司法裁判逻辑的位阶性紊乱与体系性不自洽。其次，《刑法》第13条但书规定属于总则性规定，而醉驾型危险驾驶罪属于分则规定，所有分则罪名的适用都必须受总则制约。因此，但书规定对于醉驾型危险驾驶罪是否成立而言就不仅限于形式性或象征性的提示作用，而是具备实质性制约作用。正如有的学者指出的那样，在《刑法》分则中，有些罪名明确规定了犯罪成立所要求的“情节恶劣的”“情节严重的”或者“数额较大的”条件，这样的立法语言只是把刑法总则第13条所说的“情节显著轻微危害不大的”表述得更为具体，仍未突破《刑法》总则的原则性规定；对于有些没有写明犯罪成立情节要求的罪名，同样也要受《刑法》总则第13条的现实约束。最后，从刑事法治运行背后权力配置的角度来看，倘若在醉驾行为的刑事司法审判中认为但书规定仅具有提示性的象征意义，则会在无形之中使司法机关可以代替立法机关决定现行法律的效力，从而赋予司法机关选择性地适用实定法的权力。而这样做无疑会导致司法权的不合理扩张，破坏现行法规范体系的普遍有效性和整体法秩序的权威性，侵犯公民的行为预测自由。基于上述论证可知，当醉驾行为从形式上看符合醉驾型危险驾驶罪的构成要件时，尚不能认定其已构成抽象危险犯。换言之，此时醉驾行为仅成立醉驾型危险驾驶的不法状态。如果其符合《刑法》第13条但书之规定，则可判断此种不法状态不涉及成立犯罪的问题。具体来看，属于因情节显著轻微且危害不大而不成立犯罪的醉驾行为，可以包括以下几种类型：（1）醉驾时血液中酒精含量超标但超标幅度较小的；（2）醉驾距离较短的；（3）夜深时在人烟稀少的道路醉驾的等等。

六、行为构成可以出罪的正当化事由

众所周知，在我国刑法学犯罪构成理论通说——“四要件”理论之中，正当化事由承担着行为符合犯罪构成四要件之后的出罪（阻却入罪）功能。换言之，如果说犯罪构成要件是成立犯罪的积极条件，那么正当化事由就是成立犯罪的消极条件。事实上，我国1997年《刑法》明文规定的正当化事由有两个，分别是第20条规定的正当防卫和第21条规定的紧急避险。而这两项正当化事由在德日阶层式犯罪论体系中被定位为违法性阻却事由，属于违法性阶层的判断内容。这也就意味着当其出现时符合构成要件的行为就会因不具备违法性而不被评价为构成犯罪。在德日阶层式犯罪论体系中，超法规的违法阻却事由也是被普遍承认的，比如被害人承诺、法令行为、自救行为等等。这些事由在我国的司法实践中也是存在或部分存在出罪功能的。具体来看，醉驾行为主要可以因构成以下正当化事由而得以出罪。

   （一）醉驾行为因构成正当防卫而得以出罪

就醉驾行为而言，由于其犯罪既遂形态为抽象危险犯，所以并不存在所谓的实害结果。这样，直接承担实害结果的实际被害人就不可能存在。由此可见，单一的醉驾行为本身不可能构成对不法侵害人的现实反击。所以，正当防卫事由在单一醉驾行为发生的场合也就不具备存在的空间，无法承担为其出罪的功能。但是，在机动车驾驶人员实施了复数行为的场合，当醉驾行为作为手段行为与目的行为发生牵连关系时，其就可以被包摄于目的行为中进行统一评价。这样，当目的行为构成对不法侵害人的现实反击时，作为手段行为的醉驾行为也就可以被认定为正当防卫的组成部分之一而得以出罪。例如，行为人醉酒之后驾车撞击追杀自己的歹徒的行为和行为人醉酒驾车当场追赶盗抢财物的不法侵害人以夺回财物的行为，都可以因构成正当防卫而得以出罪。只不过，醉驾行为在这两个例子中都是作为手段行为而存在的，其所出之罪为故意伤害罪（或故意杀人罪）、抢劫罪。另外，当醉驾行为作为构成正当防卫行为的组成部分而得以出罪后，其本身不得再被认定是否单独构成危险驾驶罪。否则，就违背了刑事诉讼过程中司法机关所应遵循的禁止重复评价原则的要求。

具体而言，醉驾行为倘若因构成正当防卫而得以出罪，需要其本身与其牵连的目的行为均符合正当防卫的各项成立条件。对此，可以以醉驾状态下追赶不法侵害人并夺回被盗抢之财物这一情况为例展开分析。第一，就防卫意图而言，醉驾行为人必须认识到自身或他人财物正在被不法侵害人所侵害，且这一不法侵害可以被自身所施加的防卫手段予以制止。同时，其还应具有保护合法的财产权利、制止对方的不法侵害的目的。第二，就防卫起因而言，防卫对象对合法财产权利的侵犯是客观存在的。如果醉驾行为人基于其主观臆测的“正在进行的不法侵害”而对无辜的人进行“反击”，则会构成假想防卫。此时，应按照事实认识错误的处理方法来解决其法律责任问题。第三，就防卫对象而言，其应属于对醉驾行为人或第三人的合法财产权利施加不法侵害的人。醉驾行为人不得通过醉驾行为对无辜第三人进行“反击”，否则可能成立故意犯罪、假想防卫或紧急避险。第四，就防卫时间而言，醉驾行为人应在不法侵害进行之时（不法侵害已经开始且尚未结束之时）实施防卫行为。在通过醉驾行为追赶不法侵害人并夺回被盗抢财物的场合，由于财产性不法侵害行为在此时已经结束（既遂），所以，认定这一行为成立正当防卫，可能会引发关于防卫行为是否不适时的争议。事实上，在财产性不法侵害（状态犯）的情况下，行为虽然已经结束（既遂），但不法侵害状态依然存在，在现场还来得及挽回损失的情况下，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。换言之，就对财产实施不法侵害的行为人而言，在被当场发现并同时受到追捕时，其不法侵害行为一直延续到其将所取得的财物藏匿至安全场所为止。在此之前，追捕者可以使用强力将财物取回。这已在2020年被相关司法解释予以明确确认。因此，当行为人通过醉驾行为能够及时追回被不法侵害的财产时，其防卫行为符合正当防卫的时间条件，不能被认定为防卫不适时。第五，就防卫限度而言，醉驾行为所构成的正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害，否则会构成防卫过当。如醉驾状态下以车辆冲撞不法侵害财产者造成重大伤亡的情况，显然就不符合正当防卫的限度条件，构成防卫过当。综上所述，当醉酒状态下驾车追赶不法侵害人并夺回被盗抢之财物的行为符合上述条件时，就可因成立正当防卫而得以出罪。而这一分析过程同样适用于醉酒驾车撞击追杀自己的歹徒或醉酒驾车反击其他不法侵害等可能成立正当防卫的其他情况。

（二）醉驾行为因成立紧急避险而得以出罪

在构成要件行为成立紧急避险的场合，由于行为的避险对象并不限于具体现实的个体主体，就避险结果而言也不要求一定出现现实性的物质损害，所以，醉驾行为有成立紧急避险进而因之得以出罪的空间。至于其在何种情况下才能成立紧急避险，则需要结合紧急避险的正当性依据和成立条件进行具体探讨。

一方面，紧急避险的正当性依据就是其承担出罪功能的原因所在，所以，其成立条件的立法设置与司法判断都要基于此依据而得以展开。事实上，依据避险行为指向的对象不同，紧急避险可以被分为攻击性紧急避险和防御性紧急避险。前者指向无辜第三方，后者则指向危险源本身，二者的正当性依据是不同的。前者的正当性依据在于无辜第三人作为社会共同体的组成部分之一所负有的社会团结（容忍）义务；后者则在于基于法益衡量思维而产生的优越利益原理，即避险行为所保护的法益大于其可能牺牲掉的利益。就可以构成紧急避险的醉驾行为而言，逃避或摆脱危险的功能属性才是其之所以为行为人所选中的原因所在，而针对危险源本身的抑制或消灭并非其可以达成的效果。再者，采用醉驾行为作为避险行为，会在行为过程中通过抽象危险的方式为道路交通运输领域内的公共安全这一“无辜的”集体法益带来不利影响。因此，醉驾行为所能构成的紧急避险只能是攻击型紧急避险。就其表现形式而言，可以是醉驾状态下送严重病患就医、醉驾状态下逃离紧迫的危险等等。那么，特定醉驾行为成立紧急避险的正当性是否在于前述集体法益的法益主体——社会具有对避险醉驾行为的容忍义务呢？对这一问题，需要联系集体法益的相关本体性知识进行深入探讨。现代刑法理论中的法益有个人法益和集体法益之分。前者侧重于保护个人自由，而后者则强调维护秩序。由于传统上以个人法益保护为中心的刑法无法有效回应现代社会的各种风险和挑战，因而集体法益的保护在现代刑法中呈现扩张趋势。然而，过度扩张集体法益的内容，势必导致对公民个人自由空间的不断侵蚀，有悖于现代法治国家尊重与保护人权的价值理念。因此，就集体法益而言，只有其在解释论上可以被还原为个人法益之时，才值得为刑法所保护。由此可知，醉驾型危险驾驶罪的保护法益——道路交通运输领域的公共安全，可以被还原成构成社会这一规范共同体之全体公民在此领域内的生命健康与重大公私财产安全。那么，当道路交通运输领域内的全体公民基于社会团结义务有必要容忍特定醉驾行为对自身生命健康、重大公私财产安全造成的抽象危险时，特定醉驾行为则构成紧急避险这一刑法中的正当化事由之一，从而不成立犯罪。当然，公民的团结和容忍义务不是无限的，对于其合理程度则需结合紧急避险的各成立条件，尤其是限度条件，并参考优越利益或法益衡量原理进行具体分析。

另一方面，醉驾行为只有在符合紧急避险的各项成立条件之时才能成立紧急避险，从而具备出罪的正当性。对此，可以以醉驾状态下送紧急病患就医这一情况为例而予以具体展开。第一，就避险意图而言，醉驾行为人必须对他人病情的紧急情况有一个基本认识，并且还应认识到对这种危险只能通过自己的醉驾行为将之送医的方法来予以排除，同时还应以挽救病患的生命健康为目的。第二，就避险起因而言，病患因紧急病情而导致的自身生命健康所面临的危险必须是客观存在的。如果其实际上并不存在，却因醉驾行为人假想而误认为其存在，醉驾行为则构成假想的紧急避险，可以根据事实认识错误的原则来判断其是否构成犯罪。第三，就避险时间而言，其应处于危险正在发生或迫在眉睫之时，即病患正处在发病状态且症状明显之时。此时，病患的生命健康权正面临着疾病所带来的紧迫且直接的危险，危在旦夕。这样，就在病患疾病未发作之时送其体检或病患发病后症状缓和因而已无紧迫危险时送其就诊的醉驾行为而言，会因避险不适时而不构成紧急避险。第四，就避险对象来讲，其应为醉驾状态下送医所经道路范围内不特定或多数人的生命、健康、财产权益。第五，就避险限度而言，醉驾行为不能超过必要限度，造成不应有的损害。虽然攻击性紧急避险的正当化依据在于上述社会团结（容忍）义务，但是，在避险限度判断这一技术性问题上，仍需借助法益衡量原理来使界定社会团结义务范围的任务更具备可操作性。具体而言，虽然道路内的不特定或多数人的生命健康权看似高于病患的生命健康权，但是，前者在醉驾行为发生的场合只是经受了法律拟制的抽象危险，其紧迫程度不可与正在严重发病的病患之生命健康权所受的具体现实的危险相提并论。因此，在一般情况下，醉驾所经过道路范围内的公众有通过指向自身安全的抽象危险而帮助排除威胁病患生命安全之紧迫具体危险的社会团结（容忍）义务。当醉驾行为突破了必要限度，造成了无辜路人出现不应有的伤亡情况时，则构成避险过当，视情节予以减轻或免除处罚。第六，就避险限制而言，成立紧急避险的醉驾行为只有在不得已的情况下才可以实施。具体而言，病患通过其他方式也可以得到及时救助时，就不能通过醉驾状态下送医的方式予以排除危险，否则可能导致相关醉驾人员以送病患就医为借口滥用紧急避险规则来逃避法律制裁。第七，就避险禁止而言，此条件是旨在限缩紧急避险成立范围的消极性条件。它主要针对以下这一特殊情况，即强调职务或业务上负有特殊职责的人因履职而面对危险时，为保护自己而不履行排除危险职责或义务的渎职行为不能成立紧急避险，因而不能出罪。然而，在醉驾送病患就医行为的场合，驾驶人所面临的危险，是需要送医者因突发疾病或严重伤情而导致的生命垂危的危险，与职务或业务上负有特殊职责的人因履职而面对的特定危险，在危险来源上大相径庭。因此，避险禁止所描述的“临阵脱逃”的特殊情况，即使存在于醉驾送病患就医行为的场合中，也只能影响其是否成立针对相关渎职类犯罪的紧急避险。而判断醉驾送病患就医行为是否成立针对醉驾型危险驾驶罪的紧急避险，则无需考虑这一特殊情况。综上，当醉驾送病患就医行为符合上述条件时，就可因成立紧急避险而予以出罪。而这一分析过程同样适用于醉驾状态下送自己就医或醉驾状态下躲避其他危险等可能成立紧急避险的其他情况。

   （三）醉驾行为因构成其他正当化事由而得以出罪

在醉驾行为发生的场合，除紧急避险之外，其他没有现实具体“被害人”且无物质性损害结果的正当化事由主要包括自救行为和法令行为。此二者在法条中没有被明文规定，但因其不具备社会危害性或法益侵害性，所以在司法实践中通常可以起到出罪的作用，因而可被称为超法规的正当化事由。一方面，就自救行为而言，当醉驾者自身法益受到的违法侵害已结束且通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复时，倘若行为人通过醉驾行为可以救济自身受损的权利，那么，其醉驾行为就可因构成自救行为而得以出罪。易言之，不法侵害是否已经结束，是区分正当防卫与自救行为的关键因素。构成自救行为的醉驾行为必须具备手段上的相当性，不能造成保护法益与被牺牲的法益之间的明显失衡。例如，在财物被盗或被抢之后，又发现了被非法占有的财物，通过实施醉驾行为追赶不法侵害人以夺回财物的行为在一般情况下是可以因构成自救行为而得以出罪的。但是，此种醉驾状态下的追赶行为不能造成不法侵害人或其他无关路人伤亡，否则其超过自救行为应有限度的部分将可能被评价为构成犯罪。另一方面，就法令行为而言，当醉驾行为是依法作为行使权利或承担义务所实施的行为时，由于其本身是为法规范认可且形成法秩序一部分的行为，因此自然可成立适法行为，从而得以出罪。例如，当国家武装力量因依法执行紧急救灾任务而征用行为人的车辆并征召其进行驾驶工作时，行为人作为公民具有依法配合的义务。那么，即使此时行为人的驾驶行为处于醉酒驾驶状态，也可因构成法令行为而得以出罪。

七、结  语

综上所述，醉驾行为在实体法层面可以因不具备构成要件符合性、符合《刑法》第13条但书之规定以及成立正当化事由而根本不构成犯罪，从而予以出罪。首先，醉驾行为在构成要件阶段出罪的方向无外乎以下两种，即不符合客观构成要件和不符合主观构成要件。对于前者的认定应摒弃抽象危险反证的方式，转而专注于对客观构成要件各具体要素进行实质解释；对于后者的认定，应聚焦于对故意要素的规范认定，分别讨论认识因素和意志因素是否存在，就具体判断方法而言可以隔夜醉驾行为出罪处理作为典型模板。其次，当醉驾行为符合醉驾型危险驾驶罪的构成要件时，仅成立醉驾型危险驾驶的不法状态，若此时也符合《刑法》第13条但书规定，则可判断此种不法状态不成立犯罪。最后，正当防卫、紧急避险、自救行为和法令行为这四项正当化事由是醉驾行为可以因之出罪的正当化事由。

 毋庸置疑，醉驾行为入刑推动了公民对于交通法律法规的自觉遵守，其立法目的已得以初步实现。“饮酒不开车、开车不饮酒”正逐渐成为广泛的社会共识。然而，其作为微罪却大规模地予以入罪，必然会带来前述各种不利后果。因此，为醉驾行为构建一套行之有效的出罪路径就显得十分必要。而运用刑法教义学的研究方法体系化地梳理现有刑事实体法规范的出罪路径，可以在不变动立法的前提下最大限度地激活现有刑法条文的解释潜能，从而既可以为醉驾行为的出罪化处理匹配合理的规范依据，又可以避免因过分批判立法而对法秩序的安定性造成破坏，进而可以用最小成本获得相对最佳的社会效果和法律效果，与我国刑事法治领域对于治理体系与治理能力现代化的追求相契合。

来源：《北方法学》2022年第1期

作者：王志祥，北京师范大学刑事法律科学研究院外国刑法与比较刑法研究所所长、教授、博士生导师，法学博士；

            融   昊，北京师范大学刑事法律科学研究院博士研究生