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内容摘要：不能以“法秩序统一性”的命题遮蔽刑事违法和行政违法的实质界分。行政违法并不当然推出刑事违法，刑事违法性的判断也不需完全从属于行政法，而是具有独立性。一方面，刑法与行政法规制的行为属性有本质差异，即使在规制范围重合的情况下，两法的违法性判断也存在质的差异而非量的差别。另一方面，刑事责任与行政违法责任的功能也有所不同。对于行政犯刑事违法性的判断应在参照立法规定的基础上，分析两法在保护法益与规范保护目标上的差异。行政犯的保护目标应遵循前置法的认定路径，寻求其具体规定。当一行为既是行政违法又构成犯罪的情况下，应当刑事处罚优先。

 

关键词：行政犯；违法性认定；法秩序统一；独立性判断

 

目次

一、行政犯违法性判断的问题源起

二、行政犯刑事违法性独立判断的基础

三、行政犯刑事违法性独立判断的根据

四、刑事违法性独立判断的实践路径———以“非法性”认定为切入 

 

一、行政犯违法性判断的问题源起

 

(一)行政犯违法性规定的主要方式

 

行政犯是与刑事犯相对的概念，该区分起源于罗马法时代自然犯与法定犯的观念。大陆法系大多把自然犯和刑事犯作同一理解，把行政犯和法定犯作同一认识。行政犯是由刑法规定的，本质并不违反伦理道德，但危害行政管理秩序，而加以刑事处罚的行为。

 

行政犯的立法在我国刑法上主要存在四种表现方式:

 

第一种方式表现为刑法分则条文在罪名中直接使用“非法”“违规”等字样，表明此类罪名因为违反相关行政管理法规，基于严重的社会危害性独立作为相关犯罪加以规定。如刑法第125条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，第126条违规制造、销售枪支罪等。

 

 第二种方式表现为虽然在具体罪名中无法直接体现违反行政前置法属性，但在刑法分则条文罪状描述时，使用“违反国家规定” “违反……管理规定”“不符合国家规定”等字样，属于空白罪状，通过罪状表述可以确认其属于典型行政犯，如第133条规定的交通肇事罪：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的”；第135条重大劳动安全事故罪：“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而发生重大伤亡事故或者造 成其他严重后果的”等。 

 

第三种方式表现为通过刑法文义解释无法确定具体罪名保护的内容，在罪状表述中也未指引具体附属刑法内容，但根据规制对象的特殊性与专业性，仍需要寻求前置法的规定进行判断。如刑法第345条盗伐林木罪规定“盗伐森林或者其他林木，数量较大的”，虽然条文没有明确对于林木认定需要依据国家森林法规进行判断，但应查找前置法进行违法性判断。又如《刑法修正案(十一)》针对第141条新修订的生产、销售、提供假药罪，第142条生产、销售、提供劣药罪，虽 然删除原刑法条文中“本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品”“本条所称劣药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品” 等相关规定，但是对于“假药”“劣药”的认定仍离不开对《中华人民共和国药品管理法》的参考指引，即仍需要遵循前置法的认定路径找寻空白罪状中前置性违法依据。 

 

第四种方式表现为对于刑法罪名中所保护或者规制的特定对象，刑法中有特别规定，进而出现与前置规定存在不一致的现象。如刑法第196条规定的信用卡诈骗罪，根据 2004年全国人大常委会所作的立法解释， “刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡”，明确包含了借记卡在内。与此相对，2010年中国银行业监督管理委员会发布的《商业银行信用卡业务监督管理办法》第7条规定：“本办法所称信用卡，是指记录持卡人账户相关信息，具备银行授信额度和透支功能，并为持卡人提供相关银行服务的各类介质。”可以看出，金融监管领域对于信用卡的认定范围，只包括具有授信额度和透支功能的贷记卡，并不包括不具有透支功能的借记卡。因此，在涉及信用卡的规制范围方面，刑法与金融领域的前置规定 并不相同。

 

 (二)行政犯违法性认定的现实困境 

 

行政犯的违法性判断是刑行衔接的核心问题。当前，刑法理论与司法实践的基本观点认为，行政犯具有二次违法特征，行政犯的违法性判断要从属于行政违法。行政违法与刑事违法的区别主要在于违法程度即量的不同，而非违法实质即侵害法益上的差异，当行为违反行政法并有严重情节，往往就会被认定为犯罪。但这种一元的从属性认定路径会在一定情况下与刑法法益保护机能相冲突，背离我国行政犯的立法规制目标，导致司法实践中对行政犯违法性认定与民众朴素的公平正义理念相违背，造成刑法社会防卫与法益保护(人权保障) 双向机能的失守与落空。 

 

其一，片面依附行政违法性进行有罪认 定，可能会造成刑法人权保障机能防线失守。如引发社会关注的“陆勇案”，其代购的药品具有治疗白血病的真实药效，但由于没有我国药品批准文号而依当时的药品管理法被认定为“拟制的假药”。而对于其能否构成刑法上的“假药”，存在较大争议。如果基于从属性立场，会得出其无批号而具有行政违法性，进而具有刑事违法性的不当结论。

 

 2019年12月1日起施行的《中华人民共和国药品管理法》将“必须批准而未经批准生产、进口的药品”等拟制型假药排除出假药的认定范围，从而使得类似陆勇案的，从国外代购未经国内药品管理部门批准药品的行为不再以销售假药罪论处有了确定性结论。立法机关的这种做法，试图通过修改前置法，从立法源头消除刑法作为事后法适用时出现的公民个体法益保护冲突。这种修法虽然客观上实现了法益的保护与个案正义，但基于行政法与刑法各自规制目标的差异，这种“野蛮”修法会造成行政法对于药品管理秩序保护 的不当削弱。对于行政违法行为的刑事处罚应当兼具合法性与正当性，刑法上假药的判断应做实质解释，有疗效而无批号的药品并不会侵犯公民的生命、健康法益，即使前置法不做修改，也应得出其不构成刑法上“假药”的结论。

 

 其二，片面从属行政违法性判断可能会造成法益保护漏洞，刑法的社会保护机能落空。如刑法第330条妨害传染病防治罪中对 “甲类传染病”的认定，“新冠肺炎”被《中华人民共和国传染病防治法》规定为“乙类传染病”但“按照甲类传染病管理”。依据从属性立场，在《刑法修正案(十一)》施行之前，严格适用罪刑法定原则将得出新冠肺炎不是刑法上的甲类传染病，进而对于“新冠肺炎”疫情期间违反防控措施的行为不应作为本罪惩处，导致刑法的社会防卫功能出现漏洞。而从刑法规范保护目的来看，甲类和按甲类管理的传染病的危害性并无质的差别，尤其是对于生物技术风险防控背景下面临的诸多新型病毒类型，在《中华人民共和国传染病防治法》中甲类传染病目录多年未更改的现实背景下，难以保证刑法社会保护机能的实现，对相关行为进行刑事违法性的独立判断具有实质合理性。

 

此外，刑法同行政法在规制范围上并不完全重合，在规制目标抑或内在运行机理方面也具有本质区别，即使是在规制范围重合的部分，刑法也因自身保护法益的特殊性，在刑事违法性判断方面不必完全依附行政法的规定。在具体规范对法律主体的保护或惩戒方向相反、前置法规范存在漏洞或者社会客观情势变更导致不利于实现共同的上位法规范目的时，刑法应独立于行政法。行政犯刑事违法性认定的尺度如何把握? 是一味遵循法秩序统一原理将刑事违法性判断的主导权交由前置法，还是根据刑法的规范保护目的进行实质认定，涉及行政犯刑事违法性判断应遵循何种解释逻辑这一基础问题。

 

 二、行政犯刑事违法性独立判断的基础

 

 刑法与行政法的立法背后对应司法权与行政权。司法权与行政权并非互斥而是关系密切，两者都属于“执行权”。19世纪，托克维尔将司法权视为“判断权”，将行政权视为 “管理权”，前者属于思维范畴，后者属于行政范畴。行政权具有效率优先性，行政管理的追求在于效率; 而判断权的核心则在于公正和准确，因而司法权的价值趋向于公平优先。

 

 行政权设立的目的是管理公共事务，维护社会稳定发展，行政处罚是行政权实现的主要手段，而刑事司法权以实现社会公平正义为目标，是其他法律的底线，因此，刑罚权的动用必须慎重。此外，从刑法内部关系来看，违反了行政法的行为是否具备刑事违法性还需刑法结合自身的保护法益进行判断。“行政刑法之父戈尔德施密特指出：行政犯仅侵犯了公共秩序，这种公共秩序并非法益，基于行政违法并没有侵犯法条所表达出 来的意思表示，而只是侵犯了其执行，行政刑法应该独立于司法刑法，从刑法典中分离出来。”从刑行外部关系来看，基于刑法与行政法存在根本的功能差异，从侵害行政秩序及其程度的角度判断，两者的调整对象存在差别而非完全重合。 

 

(一)刑法注重个人法益的保护 

 

刑法与行政法在功能及规制视角上具有本质不同，刑法规制一切严重危害社会的行为。犯罪的本质是法益侵害，刑法的任务是法益保护，而行政法的本质在于公共利益的维护与权力的控制。 

 

法益概念源起启蒙运动，19世纪初，关于犯罪本质的主流学说是费尔巴哈主张的权利侵害说。费尔巴哈认为，担保个人自由是法律制度存在的最重要的功能，为了保护社会成员的普遍自由，个人与国家必须缔结契约，对于每个犯罪的概念都应当予以明确规定，国家因为契约而负有保护所有人自由的契约义务，而作为国家缔约另一方的个人，也因契约而负有尊重他人权利的义务，国家必须先以成文法禁止任何人侵犯契约所保护的自由权利，而个人违反契约要求，又满足成文法的规定时则为犯罪。

 

透过契约论与罪刑法定主义，费尔巴哈架构了德国刑法学最初的实质的犯罪定义，也即权利侵害，并将受到保护的对象限定为个人与国家的权利，但对于在什么样的前提下可以认定有值得刑法保护的权利并不明确。而后，宾丁 (Binding) 的法益理论作为有关法益概念的较早学说，将法益概念置于规范理论之下，用以附属、支持规范理论，但未体现法益概念应有之内涵；马克斯(Michael Marx) 的法益理论则主张刑法的目的是以人 为中心的法益观；蓝波(Ernst－Joachim Lampe) 的法益理论提出法益是某种文化价值，其理论只具有语义学上的意义；1957年耶格(Herbert Jger) 主张法益保护是刑罚动用的唯一理由，法益与行为客体相区分，是价值层面的类属。 

 

法益概念的演化大体经历了权利、个人法益、个人法益与集体法益并重的发展轨迹。如今，刑法的本质是法益保护已成为当下我国刑法教义学研究的共识，透过法益这一概念能清楚地解释犯罪构成要件的实质内容，通过对个别犯罪构成要件的保护法益内容的判断，能够明确刑法的保护方向。行为人能否阻却违法性，也必须从法益与其附属的社会利益关系判断是否保护重要利益而侵犯较不重要的利益。

 

 法益的主要机能是解释与限缩，提供了解释与限缩可罚性的双重标准。在犯罪的认定中，构成要件第一阶层该当性判断要求造成结果要素法益的实害或者法益侵害危险，要求行为要素制造法所不允许的法益风；险 在违法阶层判断有无违法性阻却事由；只有第三阶层有责性评价的是行为人，不涉及法益的判断。法益概念并不是刑法独有的，但刑法所保护的法益具有特殊性。刑法强调“人”作为法益主体的重要性，并指出一切法律均是为了人的缘故制定的。对于行政犯保 护的社会法益，无论在其立法的创设过程中，还是在法律的运行中都应当以能够还原为对个人法益的保护为基础，这区别于行政法单纯对社会秩序的管理和维护。

 

 (二)刑法与行政法的实质区别 

 

刑法与行政法均有公法属性，但二者的调整对象并不完全相同，即使在调整对象相同的行政犯认定中，刑事违法与行政违法的判断路径也并非完全一致，违反行政法达到“量”的严重程度 并不必然转向刑法违法性的质变，这主要基于刑法与行政法在法律属性上的实质区别。具体而言，虽然刑法与行政法对于规制对象都具有各自部门法领域的违法性评价的否定功能，但行政违法与刑事违法在不同法律层面的否定评价意义存在本质区别：刑罚本身具有报应功能，而行政法只具有单纯的社会秩序维护职责，行政处罚并非对违法行为人进行报应谴责而作出，施加行政处罚是对相关行为的否定性评价，并不含有明显的谴责性评价，由此不能认为行政违法与刑事犯罪仅具有量的区别。此外，行政法在保护目标上重视公共利益的保护，而刑法在进行社会防卫的同时强调自由保障，因此，二者确定的处罚对象会有本质区别。换言之，行政法上侵害公共利益的行为， 在刑法上完全可能出于自由保障的理由，而不被规定(认定)为犯罪。

 

 以《中华人民共和国治安管理处罚法》为例，其对四类行为进行行政处罚，扰乱公共秩序、妨害公共安全、侵犯公民人身权利与财产权利、妨害社会管理秩序。这种规定似乎与刑法分则第二章危害公共安全罪、第四章中的侵犯公民人身权利罪、第五章侵犯财产权罪、第六章妨害社会管理秩序罪的调整对象相同，据此大多学者认为行政法与刑法的区别只在于行为危害“量”的差异上。实际上，两者存在的是质的差别。

 

例如交通肇事罪的认定，要求行为人违反交通运输管理法规，需要依照前置法判断当事人是否违反注意义务，对行为人责任的认定也有赖于公安交通管理部门出具的交通事故认定书。但这并不意味着刑事违法性的判断绝对从属，“量变”的结果一定是“质变”，即使违反了前置法，负事故主要或全部责任也并不一定构成犯罪。不能依据行政责任推出刑事责任，刑事证明标准远高于行政法。行政违法性的证据也不应直接作为刑事责任认定的根据与基础。不能直接采纳交通管理部门的责任认定，而应根据刑法所规定的交通肇事罪的构成要件进行实质的分析判断。如甲在正常行驶的过程中，迎面同闯红灯、醉驾、超速的乙相撞，乙当场死亡，甲因害怕而逃跑。《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第92条第1款规定：“发生交通事故后当事人逃逸的，逃逸的当事人承担全部责任。但是，有证据证明对方当事人也有过错的，可以减轻责任。”据此，甲应当承担全部责任(行政责任) ，只是存在减轻责任的可能。如果完全依照刑事违法从属于行政违法，无视刑事违法同行政违法的质的不同，会直接根据2000年最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条，交通肇事死亡一人，负事故全部或主要责任的，处三年以下有期徒刑或者拘役，得出甲构成交通肇事罪的结论。但刑事违法性的判断并不是机械的，不应完全从属于行政违法。刑事违法的作出必须符合国民预测的一般可能性，不应对“正常行驶”行为进行否定性评价。甲的逃逸行为也仅具有行政违法性，并不具备刑事违法性。

 

刑法规制最严重的危害社会的行为，保护特定的重要法益。犯罪行为作为刑法特有的规制对象，并非刑法与其他法律共同规制的对象，刑法并非对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定目的评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁。例如侵犯人身权利的故意杀人罪，只有刑法规定，而无对应的行政法规定，再如有些行政违法并不会产生行政责任，而只有刑事责任，如《中华人民共和国枪支管理法》第2条规定了禁止任何单位或者个人违反法律规定持有枪支，但并未规定行政责任。与之相对，刑法规定了非法持有枪支的刑事责任，两法之间并不存在讨论“量”的差异的可能。相反，对于如吸毒、嫖娼等行政违法行为，不论行为人吸毒量多大、嫖娼多少次，都不会由“量”变转为“质”变，根据行政违法转为刑事违法，这主要取决于刑法保护特殊法益的内涵，对于不作为刑法法益进行规范保护目标的行为，即使属于典型的行政违法行为，也不会因为这一行为对象在行政违法程度上的上升而改变行为属性，成为刑法规制的内容。 

 

刑事责任与行政责任的功能不同，当一行为既是行政违法又构成犯罪的情况下，刑事处罚应当优先。《中华人民共和国行政处罚法》第7条第2款规定：“违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”; 第22条规定:“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任。”再如前置法中多有 “……构成犯罪的，依法追究刑事责任”的条文表述。通说认为，刑法是事后法，是社会保障法，是社会防控的最后一道防线。但作 为事后法的刑法应指立法时的事后，而非司法层面的事后。当行为同时构成行政违法与刑事违法时，行为的社会危害性已经同时超越单纯行政违法行为的“量”与“质”，在法律体系总体评价中应当优先进行刑事违法性认定。

 

三、行政犯刑事违法性独立判断的根据

 

 (一)理论基础:否定实然层面的法秩序统一

 

“法秩序统一原理”作为一种违法阻却原理，是指在行为符合构成要件的基础上，进行违法性判断的时候，如果该行为在其他法律中是合法的，则应当否定其刑法的违法性。而刑事违法性的判断，尤其在行政犯的情况下，属于构成要件中规范构成要素认定的问题。在我国，刑法与行政法不仅有不同的功能定位，存在不同价值追求的法益保护目标，且两法之间法的秩序也并不统一，体现在立法现实及司法现状两个方面。回溯“法秩序统一”理论，对我国法律体系有指导立法的作用，而欠缺实际应用的价值。

 

1935年，德国法学家卡尔·恩吉施首先提出法秩序统一理论(Die Einheit der Ｒechtsordung)，法秩序的统一性要求排除法规范之间的矛盾，要求违法判断的统一性，他主张一个行为在某一法领域被认定为违法，那么在全体法秩序中都应该被认定为违法。法秩序统一性理论强调整体法秩序的一致，基于整体性、普遍性、一般性的考察，刑事违法的判断应与前置法具有统一性。这 种“统一性”应成为立法者的价值追求，而对于是否实现了统一性，需要结合立法实际做具体判断。如果立法并未实现或无法实现“统一性”，那么则不应要求司法者依“法秩序统一” 作出裁判。 

 

日本最早提出严格的违法一元论的学者是木村龟二，强调刑法违法性判断是“统一性”而非“相对性”。他认为违法性在整个法秩序中是“单一”的，不同门类的法律违法性在“质” 和“量”上都是相同的，没有违法相对性的存在余地，根据这一理论会得出行政违法的行为一定也是刑事违法的行为。严格的违法一元论是对整体法秩序统一的绝对坚持，但忽视了不同法律领域的特定机能以及法律责任上的差异，无法区分民法、行政法以及刑法上的违法行为，已为学界所摒弃。之后，违法相对论(多元论) 则因为完全独立于其他法域的“刑事违法性”概念，也被 为“刑事违法性一元论”，实质上是对法秩序统一性的全面排斥，同其他学说有本质区别。经过几番论战及实践检验，目前日本学界通说采取的是缓和的违法一元论，一方面主张违法性判断应 就整体法秩序进行统一评价，因而提出对“一般违法性”的严格判断;另一方面又认为违法在不同法领域有不同的表现形式，不同法领域有不同的目的，所要求的违法性的质和量也有所不同，主张一般违法性是判断刑事不法的大前提，而可罚的违法性则是刑事不法判断的小前提，两个前提必须同时满足。 

 

对于法秩序统一的讨论近年在我国初步展开争鸣，多数学者采取的是缓和的违法一元论，在具备一般违法性的前提下，再讨论刑事违法性判断的特殊性，也有部分学者主张违法相对性。本文主张刑事违法性的独立判断，区别于违法的相对性，认为存在合乎前置法规定但具有刑事违法性的行为;区别于缓和的违法一元论，否定“一般违法性”的前置判断，主张存在前置法认定合法而具有刑事违法性的行为。 

 

(二)现实依据:我国刑事立法的实然考察

 

从我国行政犯的立法可以看出，其并没有遵循前置性的行政规范在前，行政犯的刑事立法在后的立法逻辑，刑法同行政法分别有着不同的价值追求和立法选择。刑法是治国之利器，1980年1月1日起生效的《中华人民共和国刑法》分则第六章已经规定了妨害社会管理秩序罪、第二章规定了危害公共安全罪，但《中华人民共和国治安管理处罚条例》于1986年9月5日才公布，而直到1989年才有《中华人民共和国传染病防治法》。1997年10月1日起施行的《中华人民共和国刑法》第182条规定了操纵证券市场罪，但1998年12月29日，《中华人民共和国证券法》才经全国人大常委会通过，“前置法”在刑法之后规定了操纵证券市场的行为。在之后的立法过程中，刑法与前置法反复修改磨合，意在对操纵证券、期货市场罪的行为方式趋同立法，但并未实现统一。可以看出，在我国的立法进程中，国家选择首先确立刑事违法的标杆，而后才有行政法的规定与之相对应，照搬法秩序统一理论并不符合我国的立法实际。 

 

相对于独立承担起刑事责任认定重任的实质附属刑法规范条文，我国并无真正意义上的附属刑法规范，犯罪认定的依据是刑法以及依据刑法规定需要援引的其他部门法的规定，此种单一法典化的立法模式有利于提升司法效率。法定犯时代的到来，伴随超个人法益的扩张，刑事立法目标明显地转向犯罪预防与社会安全保护，国家在犯罪发生之前就积极介入社会治理过程之中，刑事违法的判断并非以行政违法为前提。刑法修正案(九）增设了非法利用信息网络罪、帮助信息 网络犯罪活动罪、拒不履行网络安全管理义务罪， 将为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的预备行为正犯化……对于经济活动中出现的一些无序现象，在前置法没有规定的情况下予以规制，或在有前置法规定的情况下依然由刑法介入规制，刑事违法性独立判断的立场符合当前刑法立法的特点，典型情形如对于非法集资的认定。2014年两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见2》第1条规定:“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。”体现了对于非法集资的刑事违法性认定具有独立性，不依附于行政机关的违法性判断。 

 

此外，从近两年的立法修改来看，也出现了刑罚取代行政罚的立法规定，如《刑法修正案(八)》增设的危险驾驶罪，规定醉酒驾驶机动车的构成本罪。醉酒驾驶机动车未造成任何危害后果的行为原本由《中华人民共和国道路交通安全法》第91条、《中华人民共和国治安管理处罚法》第15条规制，可适用吊销机动车驾驶证、行政拘留、罚款等处罚，但刑法的立法一经确立，对该行为的行政罚成为虚置，刑罚取代了行政罚。 

 

再者，刑事违法性的独立判断符合我国刑法分则的条文结构。空白罪状和兜底性条款的规定是我国行政犯立法的显著表征。依据空白罪状的刑法立法，刑事违法性判断当然要以行政法为根据，表面上看这种立法仅规定了犯罪的皮囊，而内容物要靠行政法的规定来填充，似乎意味着刑事违法性的判断必须要从属于行政法。但实际上二者有本质的不同，空白罪状的立法是刑法基于规范目的以及保护法益进行的价值选择，刑事违法性如何依据行政法的规定划定规制范围是刑法 的价值判断。此外，刑事违法性的独立判断并非完全排斥行政法，而是根据刑法的要求，结合行政违法进行具体判断。 

 

具体而言，这种寻求行政法的规定，用以判断刑事违法性的依据本身来源于刑法的规定。刑事立法无法穷尽犯罪行为的方式，也无法预见未来的世事变迁，尤其在经济犯罪的场域，新型支付方式的变革、金融交易方式的日新月异，终端设备、网络架构、系统平台和应用接口充斥着安全隐患……不法行为花样翻新、层出不穷，空白罪状及兜底条款的立法能够在一定程度上弥补立法僵化的缺陷，为刑事违法性的判断保留适用的空间，及时规制严重危害社会的行为。 

 

四、刑事违法性独立判断的实践路径———以“非法性”认定为切入 

 

刑行衔接所要解决的三个基本问题是:“法”的范围是否只有法律而不包括其他规范性文件? 前置法认为是行政违法行为，刑法是否一定认为具有刑事违法性? 前置法认为是合法的，刑法是否一定认为是合法? 上文初步得出了否定性结论。结合我国行政犯的立法，笔者认为，具体进行的违法性判断主要集中于“非法性”的判断，下文以前置法范围的确认、对法益保护的判断以及目标差异情形下前置法选取三条路径展开。 

 

(一)前置法的范围确认:以非法集资“非法性”的认定为例 

 

现阶段非法集资的非法性的判断标准，由1998年7月13日国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条规定的“未经中国人民银行批准”调整为2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定的“违反金融管理法律规定”。这种变动克服了批准制的弊端，即并不是所有融资行为都有经过批准的必要，也并非融资行为经过批准就一定合法。 

 

依据2019年1月30日两高一部联合出台的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第1条，“非法性”的认定不仅以国家金融管理法律法规作为依据，还包括国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件。对于“非法性”的判断不仅可以依据前置法，还可以依据其他相关规定。具体判断 “非法性”，需要重点把握以下方面: 

 

首先，前置法及其规定划定的违法范围，是刑事违法性判断的依据，即刑法的违法性判断范围不能够超出前置范围，但并不意味着刑法划定违法性的范围必须同前置法完全一致。 

 

刑事违法性判断有其自身的独立性，除了要以前置法为依据外，还必须结合自身的保护法益进行判断，要将用于正常生产经营的民间融资的吸收公众存款行为排除在“非法性”之外。民间融资和正规金融有很大差别，正规金融有一系列的风险管控和承担机制，例如有准入门槛、从业人员资格要求，金融业经营过程中有存贷比、准备金制度等等，而民间融资对于风险的防控有所欠缺，但不能因欠缺完善的资金管理制度而据此认定民间融资侵犯了金融监管秩序，民间融资行为一律违法。根据2017年6月1日最高人民检察 院公诉厅《关于办理互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》的规定，要严格把握非法集资罪与非罪的界限，“对于借款人将借款主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，不作为犯罪处理。”据此，在“非法性”的判断中，需要把握正常生产经营的范围来排除非法性的成立。 

 

其次，刑事违法性判断所依据的前置法及其规定应当限定为金融管理法律及其相关规定，而非一切前置法。在非法集资的认定上，不能因合同无效而主张刑事违法一定成立。例如根据《民法典》第153条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但该行为是否成立非法集资还必须结合金融管理法规来进行判断，而非依据民法典。再如，《商品房销售管理办法》第11条，第12条规定，商品房预售不得返本销 售、不得售后包租、不得拆零销售，上述行为虽违反了商品房销售管理办法，但不能简单据此就认定非法集资的“非法性”成立。对于非法性的判断，应以金融管理法律规定来寻求刑法违法性的判断依据。 

 

再次，前置法及其规定对于行政违法性要素的认定同刑事违法要素存在差别，要求不同法律部门处置范围存在差别。2021年2月10日国务院第737号令颁布了《防范和处置非法集资条例》 (2021年5月1日正式施行) ，成为当前非法集资行政监管的基础性规定与行政处罚最主要依据，该条例第2条规定: “本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。”由此可知，作为行政违法行为的非法集资活动，包括“非法性”“利诱性”“社会性”三方面的构成要件。而刑法处罚非法集资活动则不同，根据2010年最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，刑法规制的非法集资犯罪(主要体现为第176条非法吸收公众存款罪) 应具备“非法性”“公开性”“利诱性”“社会性”四方面的构成要件，同时指出，“未向社会公开宣传……，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款”。刑法中规制的非法集资犯罪行为必须具备“公开性”要件，在犯罪认定要素方面较作为行政监管的非法集资违法行为认定门槛更高，前置法与刑法对于非法集资认定的内涵并不完全一致，客观上出现了刑行衔接 存在法秩序不统一的现实局面。

 

（二)法益保护的具体判断:以非法持有枪支罪“非法性”的认定为例 

 

以“赵春华气枪案”为例，2016年10月12日，在天津河北区李公祠大街亲水平台经营射击气球游戏摊的54岁的赵春华，被河北区鸿顺里派出所抓捕，其摊位上9支枪形物中的6支被警方认定为能正常发射、以压缩气体为动力的枪支，而非玩具枪，12月27日，天津河北区法院一审以非法持有枪支罪，判处其有期徒刑3年6个月。对该案的探讨多见于构成要件、责任层面的分析，而对于刑事违法性的判断如何把握? 刑法同前置法的关系等方面的论述较少。非法持有枪支罪的“法”不应理解为抽象的整个法秩序，而应做具体的判断，限定为枪支管理法规及其相关规定。我国刑法第128条规定，“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药……”的构成非法持有枪支罪，空白罪状的立法要求必须在前置法中寻求判断依据，即“枪支管理规定”。根据我国2010年公安部《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的标准，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。经天津市公安局物证鉴定中心鉴定，赵春华案涉案9支枪状物中的6支为动能在2到3焦耳/平方厘米之间，是超出标准的能正常发射以压缩气体为动力的枪支。 

 

如果采取违法性判断从属的立场，基于上述形式逻辑分析，较为容易得出行为人成立非法持有枪支罪。但如果以枪支犯罪的保护法益为依据，而非单纯以行政机关的规定为依据，采取刑事违法性独立判断的立场，则会得出不同的结论。前置法的规定给刑事违法的判断提供一个较大范围的弹性框架，至于是否具备刑事违法性，还必须要结合刑法的保护法益来进行判断。非法持有枪支罪的保护法益不仅包括国家枪支管理秩序，还包括公民的人身安全。对于赵春华案的刑事违法性的判断依据，当然要寻求前置法的规定，但初步确定了违反行政法之后，还必须结合赵春华的行为有无侵犯他人人身安全法益的危险来进行具体判断。 

 

赵春华案所持枪支和通常意义上的枪支的杀伤力有本质的不同，气枪固然有侵犯他人人身安全的危险，但这种危险和荷枪实弹的凶器 (枪支) 的危险并不能等价。非法持有枪支罪作为抽象的危险犯，一方面要求枪支具有能够造成不特定人或者多数人伤亡的杀伤力，而非单纯以保护枪支管理秩序为目的;另一方面，对于抽象危险性的判断虽然不要求司法机关承担过高的司法认定责任，但如果不存在客观抽象的危险，行为则并不符合罪名所要求的构成要件符合性与违法性。综合案件情况，赵春华持枪并未有造成他人人身安全危险的可能性，其摆摊只为赚钱，不为杀人、伤人等，不具备对人使用的可能性，即使玩气枪游戏者持枪将他人所伤，根据行为自负，也不得将危害结果归责于赵春华本人。该案之所以引发强烈的社会争议，主要在于依据完全从属性说或者一般违法性说得出的裁判结论违背了国民预测的一般可能性，将司空见惯的摆摊谋生和犯罪行为划为等同，刑事违法性的判断应结合其法益保护的特殊性。

 

 (三)前置法的实际选取:以非法倒卖土地使用权“非法性”的认定为例 

 

当某一行为存在不同行政管理法律交织规制的情形时，是否具备刑事违法性需要结合不同前置法的规制目标以及刑法条文进行具体认定。以“以土地使用权作为股权转让”的方式转移土地使用权为例，能否成立刑法上的倒卖土地使用权罪，司法实践近年来的处理结论大相径庭。如江苏高成房产公司与福中集团公司股权转让纠纷案、江苏南京刘某某案分别作出了不同判决。在前案中，江苏省高院经审理认为，《中华人民共和国公司法》允许股权自由转让，而土地使用权的转让则需经过政府主管部门的批准，股权的任何转让都不会导致批准书上的土地使用权人的变更，因而不涉及非法转让、倒卖土地使用权的问题，认定股权转让的行为不构成犯罪。而在后案中，行为人的公司通过合法手段取得1514亩土地使用权后，将815亩土地使用权办理到新成立的凯隆公司名下，并将凯隆公司的股权转让，经判决构成非法转让、倒卖土地使用权罪。不同法院的不同裁判结论势必影响司法公信力，引发民众对于自身行为合法性预测的困惑，其问题的关键在于要对刑法同前置法的关系做出合理界分。 

 

我国公司法允许土地使用权成为股权，是基于保障经济流转，物尽其用的考虑。土地使用权被评估作价使当事人取得相应的股权，土地使用权则成为会计科目里所有者权益项下的实收资本 (作价超出出资的部分作为资本公积) ，是企业的无形资产。但是股权的转让并不意味着土地使用权的转让，实践中大致有以下两种情况: 

 

1.以土地使用权出资。例如A拥有土地使用权，要以该使用权入股B公司，那么只有当B公司变更登记成为土地使用权人时才意味着A的出资生效，A才能据此分红。如果A以土地使用权入股但实质并未协助B办理变更登记，很难认为A是有效出资，获得相应的股权及分红。当A成为B公司的股东后，其所拥有的股权只是对应的财产份额，而不再拥有土地使用权这一无形资产。A的股权可以转让给任何人，但再与土地使用权无关。“在公司享有土地使用权的情况下，股东转让部分或者全部股份的，不能认定为成立非法转让、倒卖土地使用权”。至于A的出资行为是否构成非法转让土地使用权罪，则另当别论。 

 

2.土地使用权作为公司资产被转让。例如C公司为了得到B公司名下的土地使用权，高价收购了整个B公司，买卖合同真实有效，但C公司是否当然能够取得土地使用权，则要根据土地管理法的相关规定进行使用权主体变更。能否认定构成非法转让土地使用权罪，同样要判断是否该当构成要件。 

 

对于“以股权转让方式转让土地使用权”问 题的争议，主要有无罪论、有罪论两种观点。有罪论多集中在司法实践的裁判中，2014年以来，该行为被认定为有罪的案件呈现常态化。无罪论的理由主要在于从整体法秩序统一出发，认为公司法允许土地使用权作为股权转让，公司法评价为合法的行为，刑法不能评价为犯罪。如周光权教授主张“基于法秩序统一性原理，刑法的判断不能无视民法、公司法法律制度，对于以股权转让方式转让土地使用权的行为，不能认定为非法转让倒卖土地使用权罪”。但公司法所指向的 行为与纳入刑法构成要件评价的行为并非同一行为，股权转让本质上是无形资产的转让，不能等同于土地使用权转让。对于行为非法性的判断依据应当是土地管理法及其相关规定，而非公司法。 

 

本文认为，依据刑法立法，非法转让、倒卖土地使用权罪的认定需以土地管理法为依据作出判断。而出于整体法秩序统一的考虑，考察与之相关的民法、商法规定的思维束缚了刑事违法性的判断。依据刑事违法性判断具有独立性的主张，根据本罪空白刑法的立法要求，违法性判断要以土地管理法及其相关规定为依据，只有具有非法性的转让、倒卖土地使用权的行为才可能受到刑法规制，如果上述两种类型依前置法合法地取得了土地使用权，则行为不具备非法性，不涉及刑法的否定性评价。但对于涉及“假合法”的情形，例如明知受让人会违法改变土地用途而将土地使用权予以出售的，虽然行为人在行为时获得了合法的变更登记，也不能以此否定本罪的成立。 

 

此外，本罪的成立不以土地使用权的变更登记为前提，只要事实上的转让、倒卖了土地使用权即可。对于非法倒卖、转让土地使用权的认定，既不能完全依照前置法的“合法”得出刑法合法的结论，也不能将土地使用权作为股权的转让等同于土地使用权本身的转让，一律认定构成犯罪，其判断刑事违法性的根本在于行为人是否实质的非法转让、倒卖了土地使用权。

 

结 语

 

近年来，以“合法”形式掩盖非法目的的行 为层出不穷，在经济犯罪领域尤为凸显，甄别刑事违法的本质更为重要。实际上，行政法与刑法规制的对象在法益保护内涵以及规制目标方面存在本质差异。对于前置法认为是非法的行为，刑法未必认为具有刑事违法性;前置法认为是合法的行为，在刑法上未必认定为是合法行为。对于行政犯的违法性认定，应摆脱机械适用法秩序统一原理的桎梏，既要遵循行政犯的立法规律，也要根据刑法法益保护的内容以及规范保护目标进行违法性的具体判断。

 

来源：中国人民公安大学学报(社会科学版)，2021年第4期。

作者：郭研，西北政法大学刑事法学院讲师，硕士生导师，西北政法大学长安青年学术骨干，德国马普所、中国人民大学访问学者