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尚权推荐丨陈长均：犯罪认定“五不”法

作者：尚权律所时间：2022-03-15

犯罪认定需要科学的方法作指引，司法者只有用科学的方法来指导犯罪认定，才可能产生“一举其纲，万目皆张”的效果。如果对科学的方法不能运用自如，甚至在复杂的犯罪认定情势面前无所适从，就会使犯罪认定机械僵化，不能使刑法适用产生活生生的正义。尽管认定犯罪没有精确的方法可以依循，但笔者认为，下列五种宏观方法对犯罪认定颇为重要的。

不寻求犯罪区别。实践中，一些司法者常常感觉有些刑事案件比较棘手，不好确定如何定性，于是便到处搜寻此罪与彼罪之间区别的理论，但在读了许多关于这些犯罪之间区别的理论之后，还是难以区别。实际上，刑事司法实践中，对于一般案件，虽然理论上没有提出区分标准，办案人员也能区分此罪与彼罪，合理妥当地处理案件；但在遇到特殊案件时，即使理论界提出了比较具体的区分标准，办案人员仍然不好区分此罪与彼罪。因此，在某种意义上说，花费很多精力讨论犯罪之间的界限和区分标准是徒劳的。其实，许多犯罪之间，原本是不可能划清界限的，所以不必重视它们之间的区分标准，没有必要也不应当讨论它们之间的界限。例如，故意伤害和寻衅滋事完全可能交叉、重合，从而成立想象竞合。正如张明楷教授所言：“越是所谓界限模糊的犯罪，越不宜讨论此罪与彼罪的界限。因为越是界限模糊，越表明两罪之间的关系复杂、难以区分。”在具体办案时，如若按照淡化犯罪之间的区别和界限、注重犯罪之间的竞合、减少犯罪之间的对立之思考路径，许多案件的处理可能会迎刃而解或者能够得到比较妥当的处理。

不颠倒大小前提。刑法第30条规定：“法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。”曾经有人认为，单位盗窃时，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员不能认定为盗窃罪。其判断过程是：该行为属于单位盗窃，刑法没有规定单位可以成为盗窃罪的主体，所以该行为无罪。这种推理把案件事实作为大前提，把刑法规范作为小前提，颠倒了大、小前提。实际上，对于这种情形，大前提不应是单位盗窃这一案件事实，而应是刑法分则规定的盗窃罪之构成要件。正确的推理过程应当是：刑法规定了盗窃罪的构成要件（大前提）——该行为符合盗窃罪的构成要件（小前提）——有罪，即实施该行为的人及共犯构成盗窃罪（结论）。在刑法分则没有“单位盗窃”概念的情况下，不应当用“单位盗窃”归纳案件事实。单位贷款等亦是如此。司法者不能颠倒大、小前提，不能把一个案件进行事实归纳以后，认为刑法中没有这个事实概念，进而认为刑法没有把这个事实概念规定为犯罪，所以就认为它不是犯罪。其实，立法解释也已印证了犯罪认定中大小前提不能颠倒的道理。2014年通过的全国人大常委会关于刑法第30条的解释明确规定：单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。

不迷信理论通说。我国台湾地区刑法学者蔡圣伟指出：“通说，说穿了也不过就是‘通通这么说’的简称，而大部分的人之所以都这么说，有时候不见得是因为这种说法很有道理，而是因为这种说法比较不麻烦，可以让法律适用者偷懒。”有些通说观点本身可能就是不合理的，有些司法者一直在采用的刑法通说观点也是经不起推敲的。例如，我国传统的刑法通说观点认为，应当以是否“当场使用暴力、当场取得财物”来区分抢劫罪与敲诈勒索罪。陈兴良教授对此通说观点提出了质疑，认为“‘两个当场’只是形式性的特征，对于敲诈勒索罪与抢劫罪的区分，不能根据‘两个当场’，而是应当根据两罪之间的本质界限。”当场实施暴力、当场取财是我们常见的、熟悉的抢劫罪之表现方式，但不能由此推出抢劫罪必须是这种方式。如果当场使用的是足以压制被害人反抗程度的暴力，就构成抢劫罪；没有达到这一程度的，则是敲诈勒索罪。司法者如果不关注通说的发展变化，总抱着传统的通说观点不放，按照所谓的通说观点去认定犯罪，可能会导致一些案件处理结果的不妥当、非正义。当然，要司法者不迷信刑法通说，并不是让司法者对所有的通说都持怀疑态度，合理的通说还是要采用的。

不被定义束缚。在实践中，总是有很多司法者费尽心思翻遍所有法学著作，寻找某个法条用语或法律用语的定义。其实，对某些法律用语或法条中的某个用语下定义很多时候是很危险的，有时可能会导致案件的处理结果非正义、不妥当，因为理论界给许多法律用语或法条用语下的定义，根本涵盖不了现实生活中的所有情况，进而限制了某个用语的适用范围。司法者不能被法学理论界的不妥当定义所束缚，更不能不加怀疑地盲目按照某些定义范围去办案。例如，刑法对抢夺罪并没有规定必须“乘人不备”，可很多学者总是喜欢给“抢夺”下定义，认为“抢夺”是指行为人乘被害人不防备而去抢被害人的财物。实际上，虽然在抢夺罪中，常见的情况是被害人没有防备，但有时候被害人已经作了防备，财物仍然被抢，行为人仍构成抢夺罪。司法实践中，很多办案人员迷信有些教材中的法律定义，以行为人是否“乘人不备”来判断其行为是否构成抢夺罪。这其实是被刑法学界给“抢夺”下的定义所束缚而限制了自己的思维。德国学者英格博格·普珀指出：“法律上的定义在多大程度上实现了学界赋予定义的目的（也就是让定义的概念能更加清楚、明确、精准），答案是失望的。”很多情况下，对法律、司法解释中的用语予以下定义是徒劳的，以所下的定义认定犯罪也是不妥当的。

不持极端立场。在司法实践中，有些司法者总是认为某种观点和做法是正确的，极端地固守这种观点和做法。其实，对于过去实践中一直都认同的做法，未必不能质疑。如若在任何案件中都完全采用某种观点和做法，有时候可能会导致犯罪认定的不妥当、非正义。例如，在司法实务中，不少司法者总是极端地认为只要有轻伤或轻伤以上后果，就应当定故意伤害罪。实际上，有很多本应当属于正当防卫的情形却被错误地认定为故意伤害罪。成立故意伤害罪，行为要符合故意伤害罪的构成要件且不具备违法阻却事由，还要具有故意等责任要素。司法人员不能看到行为人把别人打伤了，就认为应当一概定故意伤害罪。不区分情况地一概认定为故意伤害，很多时候会导致非正义。另外，司法者虽然要重视刑法理论成果，但不能做学术观点的奴隶，百分之百地按照某一学派的观点办案，当该学派的理论观点明显不能适用于司法实践时，不能教条地将之应用到实务当中。恰如周光权教授所说：“在从事刑法研究或者实务过程中，最好不要有绝对化的思维。”司法者在认定犯罪时，要根据具体情况进行“问题思考”，努力实现个案正义。

作者：陈长均。

来源：《应用法学评论》，注释从略；原题为《刑法适用“五不”法》，本推文题目为法官隔壁所改。原文近万字，本文为压缩版，压缩版曾刊于《公诉人》杂志。

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