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在全民共同防治新型冠状病毒肺炎疫情的时代背景下，刑法中妨害传染病防治罪的司法适用被激活，并在2020年2月6日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部颁布的 《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发 〔2020〕 7 号） 中予以明确提及。由于妨害传染病防治罪的主观罪过的争议一直客观存在，而且这一主观罪过的界定还涉及到司法层面的诸多困惑性问题，因而值此机会笔者拟对该罪的主观罪过进行一番学术探讨，希望能够对妨害传染病防治罪的认识有所深化，并促进疫情防治过程中刑事法治的规范适用。

一、问题的提出：妨害传染病防治罪的主观罪过之争

妨害传染病防治罪规定在刑法的第三百三十条，其立法规定为：“违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑”。“下列情形”在刑事立法中以列举方式规定了四类，包括供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准；拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作；拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施。在该罪刑设计的现有立法规定中，罪刑设计的立法规定中，并没有“故意”或者“过失”的任何表述，因而在立法对主观要件并不明确的前提下，本罪的主观罪过问题必然存在现实争议。

代表性的观点主要有二种：第一种观点认为，本罪的主观罪过是过失，此观点也是我国当下刑法界的理论通说。王作富认为，“本罪的主观方面表现为过失，包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。过失是行为人对甲类传染病传播或者传播危险的后果的态度，行为人对于违反传染病防治法的有关规定则是故意的。”周光权也认为，“本罪在主观方面是过失，即行为人对引起甲类传染病或者传播危险具有疏忽大意的过失或过于自信的过失。但行为人对于违反传染病防治法的具体规定具有事实上的明知。”第二种观点认为，本罪的主观罪过是故意。此种观点为张明楷所最先提出，他认为，“将本罪确定为过失犯罪，缺乏‘法律有规定’的前提，故本书认为本罪属于故意犯罪，但宜将‘造成甲类传染病传播’视为本罪的客观超过要素，既不需要行为人明知该结果的发生 （但要求有认识的可能性），也不需要行为人希望或者放任其发生。”

笔者认为，探讨妨害传染病防治罪的主观罪过，有助于我们解决如下方面的重要问题。其一，可以有效评判本罪能否成立。由于我们对犯罪成立坚持的是主客观相一致的原则，即使行为人实施的行为完全符合本罪的客观构成要件，但是如果必备的主观要件内容并不充足或者难以直接对应，此时对应的犯罪仍然不能成立。其二，有助于我们对本罪其他要件的科学认识。主观要件处于构成要件体系之中并不是孤零零的存在，构成要件作为综合要素的一体化存在决定了彼此之间的关系性，主观内容牵涉到构成要件之中的行为或者结果的认识，因而在分析主观要件的过程中，可以以此为视角较为全面地探讨关联要件，从而有助于我们对该罪的进一步理解和适用。其三，有助于我们对关联性犯罪的辨析。由于妨害传染病防治罪与刑法分则第二章中的公共安全犯罪具有较多的紧密关联，此时辨析本罪的主观罪过类型及内容，可以对此罪与彼罪的界分带来实质性帮助。因而，妨害传染病防治罪主观罪过内容的科学界定，不仅仅是静态层面的理论认识问题，而且与司法实践中的规范运行具有不可分割的实质关系。

二、妨害传染病防治罪作为过失罪过的理性质疑

（一） 妨害传染病防治罪的主观罪过为过失的规则困惑

犯罪的主观罪过内容是什么，显然不能偏离刑法的现有规定，而且基于罪刑法定原则的明确性要求，这一规定应当把刑法总则的原则性规定与分则的构成要件规定结合起来予以判断。从刑法总则来看，把本罪认定为过失犯罪，与刑法总则对过失犯罪所要求的“法律有规定的才负刑事责任”明显不吻合。原因在于，刑法第十五条通过两款内容规定了过失犯罪，第一款为过失犯罪的立法概念，主要包括了疏忽大意的过失与过于自信的过失的立法构成，第二款规定了“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。因而，基于刑法总则指导刑法分则的适用原则，我们在判断某一罪名究竟是否是过失犯罪时，必不可少的需要根据“法律有规定的才负刑事责任”进行细致判断。这不仅是过失犯罪定型化的基本要求，也是罪刑法定原则对具体犯罪主观要件界定的自然之义。

问题在于，除了部分犯罪的主观罪过在刑法层面予以了直接表明之外，还有部分犯罪的主观罪过尚未明确规定。比如，故意杀人罪、过失致人死亡罪的主观罪过均在罪状中有明确规定，因而不会带来罪过认定上的争议，但是大量的行政犯并没有立法明示，包括妨害传染病防治罪也是如此，所以需要我们结合刑法总则规定的“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”来进行细致研判。在此需要指出的是，之所以单独在过失犯罪中增加了“法律有规定”的表述，显然是在强调并不是所有的过失行为均要承担刑事责任，只有达到刑事法律要求及其可罚性程度的才有过失犯罪成立的现实必要。换言之，过失行为本身是受到限制的，在刑法中故意犯罪作为常态化而存在，而过失犯罪不能和故意犯罪同日而语，过失行为的可罚性不能泛化存在，更不能偏离刑法的规定而简单化的对其主观罪过予以判定。

就妨害传染病防治罪的现有规定来看，我们难以得出其主观罪过为过失的规范结论。原因在于，本罪的定型化构造在于违法传染病防治法的要求而实施的妨害行为，也就是说，我们需要判断的是行为人妨害传染病防治行为的主观罪过，而不是对其他方面的罪过判断。这是我们判断主观要件的基准所在，任何犯罪都有核心的实行行为，我们判断主观罪过就是要针对这一实行行为来进行。另外，在规范意义上，我们辨析行为人的主观罪过需要结合认识要素与意志要素综合进行，就本次新型冠状病毒疫情来说，自疫情发生以来的相关媒体报道与政府宣传已经俯拾即是，对防控政策与相关措施的内容也已经是众人皆知，此时按照疫情防治要求行事，既是对公众的适法性期待，也是公民按照防控措施要求自觉遵纪守法的体现。而在意志因素层面，行为人通过自己的妨害行为已经说明其对公共卫生安全危害结果的希望或者放任态度。无论行为人基于什么动机与目的，在主观明知传染病疫情客观存在的前提下，仍然通过违反防控控制措施的要求而实施违法行为，主观上的“明知而欲求”或者“明知而放任”的心理构造都已经完全齐备，主观上的故意心理要素已经完全充足。

罪过要件是行为人行为时的主观心理态度，这一态度不可能脱离刑事立法的罪状构造而得以自为自在的说明，但是除了罪状的立法设置之外，我们同样可以通过现实个案情形有所查明。笔者注意到，在2020年2月6日的最新司法解释出台之前，在新冠肺炎疫情前期几乎没有按照妨害传染病防治罪进行刑事立案的个案，但是随着这一司法解释的出台，以此罪名进行立案侦查的相关案件已经并不鲜见的得以出现。就能够查阅到的典型个案来看，主要是隐瞒疫区出入史或者与确诊者密切接触史，从而导致多名人员感染或者众多人员被隔离的情形。就现有的个案来看，其行为对应的是本罪构成要件规定的“拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”，而从行为人的心理事实层面来说，这一行为同样属于故意的范畴，难以作为过失行为予以对待。尽管规范认定具有不同于事实认定的特性，但是如果在事实发生层面与规范认定层面能够高度的重合，则我们完全没有必要另辟蹊径的择其道而行之，这对妨害传染病防治罪主观罪过的内容来说也是如此。

（二） 认定本罪主观罪过为过失会带来危险犯的扩张
 

当然，从刑法第三百三十条的规定来看，危害程度“引起甲类传染病传播或者有传播的严重危险”的立法表述，是现有通说认定本罪为过失犯罪的主要理由。因为按照刑法第十五条第一款对过于自信过失与疏忽大意过失的规定，所有的过失犯罪均需要有危害结果，因而在过失犯罪的立法规定中存在危害结果的表述，这就成为了过失犯罪“法律有规定”的明显标志。与此相对应，妨害传染病防治罪的立法规定中有“引起甲类传染病传播或者有传播的严重危险”，这一结果状态的立法规定作为过失犯罪的典型特征而存在，因而表面上似乎也呼应了过失犯罪常态化规定的立法情形。

但是，笔者认为上述理由同样不能证明本罪为过失。原因在于，妨害传染病防治罪作为行政犯罪，其与刑法之外的传染病防治法具有紧密关联，并且在本罪的罪状中也有明确表述，即本罪作为空白罪状，需要首先前置性的违反传染病防治法的规定，此时作为刑法规则体系下的行政犯必然要区别于行政违法行为，否则行政犯与行政违法的区分根本不可能，基于此原因，妨害传染病防治罪需要有额外的限制要件以作不同违法性的区隔。换言之，如果妨害传染病防治罪缺少了“引起甲类传染病传播或者有传播的严重危险”，则行政犯罪与行政违法之间的界限将难以划分，这明显与刑事犯罪所要求的严重社会危害性、行政犯罪系行政违法难以规制的基本认识相矛盾。因而，我们不能简单根据刑法第三百三十条存在危害结果的立法规定就反推本罪属于过失犯罪，该理解方式显然没有看到刑事立法界分行政违法的立法用意，此种单纯基于形式判断而得出主观罪过的推理有失片面。

另外，值得关注的是，在刑事立法规定的“引起甲类传染病传播或者有传播的严重危险”的可罚性程度限制中，明确包含了“有传播的严重危险”，这系具体危险犯的罪状规定及其立法体现。无论这一具体危险犯的实践适用存在多大的争议性，但是立法表述的客观存在是不应忽视的，而且对我们分析本罪的主观罪过也是极具启发性的。核心要义在于，如果我们认可妨害传染病防治罪的主观罪过为过失，则过失危险犯的立法例就并不欠缺。笔者认为，暂且不论刑法其他罪名是否存在过失危险犯的可能，但是把妨害传染病防治罪作为过失危险犯对待，则毫无异议的存在重大风险。因为在主观过失已经降低了行为人罪过要求的前提下，又把过失行为引发的危险状态作为本罪的成立条件，在此情形下，必将导致由于本罪的主客观要件的要求过低而带来刑罚适用的泛滥化，这与刑法所要求的谦抑性原则严重相悖。

因而，从妨害传染病防治罪的设置来说，过失危险犯的刑罚应罚性难以成立，尤其是牵涉到社会民众的日常性妨害行为来说更是如此。尽管妨害传染病防治的行为本身具有一定的现实危险，这是毋庸置疑的，但是这一危险行为如果尚未造成现实传播的具体风险，此时刑法是否“出场”的疑虑仍然客观存在。在行为人主观上仅是过失的情形下，而且行政不法及其责任承担能够匹配与之对应的责任后果之时，如果我们不是尽可能的在犹豫之下撤退刑法，而是反其道而行之的扩张适用刑法，这本身与刑事法治内敛性的立场不相吻合。

（三） 不能为了区分关联罪名而反推本罪主观罪过为过失

从现有的学者与实务人员的见解来看，把妨害传染病防治罪的主观罪过类型界定为过失，最大的好处在于避免妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪之间的纠缠不清。“在防控意见（指2020年司法解释——笔者注） 出台之前，从公开报道的信息可见，本次新型冠状病毒疫情中，对于涉及引起传播的行为，基本上都是以以危险方法危害公共安全罪认定。”毕竟，这两个犯罪均系危害集体法益的犯罪，如果能够借助主观罪过的类型而有所差异性体现，则二者之间的界分就比较容易加以把握。显然的是，由于以危险方法危害公共安全罪的主观罪过几乎无争议的被认为是故意，那么在此前提下，如果妨害传染病防治罪的主观罪过被界定为过失，则二者之间的界限就清晰明了。

正是基于此，有人在辨析妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪时，基本上均是从主观要件上进行界分的。比如，在 2003 年非典发生期间有人就直接指出，“在明知自己患有传染病情况而拒绝隔离治疗或隔离期未满擅自逃离，故意引起‘非典’等传染病传播给不特定多人或有传播严重危险危害公共安全的，则应以危险方法危害公共安全罪处罚，而不再构成本罪 （指妨害传染病防治罪——笔者注）。”在本次新冠肺炎发生期间，有学者同样认为，“妨害传染病防治罪在主观上为过失，即行为人虽然故意违反防疫规定，但对造成‘传染病传播或传播的严重危险’结果持过失形态，这一结果的发生是违背行为人意志的。如果行为人明知自身行为会带来冠状病毒传播或严重传播风险，并刻意追求或放任发生，则成立以危险方法危害公共安全罪。”从中不难看出，在涉及妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪的界分时，基于二者侵害法益层面极为密切的趋同性，因而通过主观罪过的类型差异予以辨别成为一种便捷性路径。内在的逻辑思路是，既然构成要件具有罪名界分功能，因而借助故意与过失的实质分立，对这两罪之间的差异性就能进行较好的实质把握。

笔者认为，我们在尚未认真厘清妨害传染病防治罪的构成要件内容究竟为何的前提下，径行以本罪主观罪过是过失而以危险方法危害公共安全罪是故意为前提，从而进行罪名适用上的辨别，这里明显存在以下方面的不合理之处：一方面，逻辑推导的前提不确定。如果不能直接回答妨害传染病防治罪的主观罪过为什么是过失，那么在尚未有一理论根据的前提下就把过失罪过确定无疑的作为不同罪名界分的前提，这一逻辑推导过程及其结论的得出明显是根基不稳的。另一方面，逻辑论证的因果倒置。在学者的论述中，较为明显的透露出一个信息，即之所以把妨害传染病防治罪的罪过作为过失对待，明显是为了区分以危险方法危害公共安全罪。这里面当然也有立法层面的现实缘由可寻，即既然立法者规定了以危险方法危害公共安全罪，后面又单独规定了妨害传染病防治罪，那么基于此情形，似乎立法者对此罪的规定就应当是过失，否则二罪适用上的界分就极为困难，而且妨害传染病防治罪也没有存在的必要。显然的是，这里明显存在逻辑论证上困果倒置的重大偏失，因为这一论证思路不是从前提得出结论，而是从结论推导出了逻辑前提，即我们不是从立场稳固的罪名之间的实质差异来辨析罪名，而是为了罪名界分的适用方便而得出了妨害传染病防治罪为过失犯罪的结论。

妨害传染病防治罪的主观罪过是行为构造与法律规范的结合体，不能为了司法实践的适用方便而简单确定其罪过类型。此种“倒果为因”的认定不仅不合逻辑思路，而且更关键的是，此种基于罪名界分的意图原本也是难以实现的。原因在于，即使把妨害传染病防治罪的主观罪过认定为过失，则刑法除了主观罪过为故意的以危险方法危害公共安全罪之外，还有主观罪过为过失的过失以危险方法危害公共安全罪。这样一来，即使妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪可以通过主观要件予以界分，但是如何界分妨害传染病防治罪与过失以危险方法危害公共安全罪，遵照前面的逻辑思路，必将面临无法解决的现实困难。除此之外，有学者已经清晰地看到，如果对过失妨害甲类传染病防治的，按照妨害传染病防治罪论处，而对其他过失妨害非甲类传染病防治的，按照过失以危险方法危害公共安全罪，明显罪刑不均衡。从中可以看出，即使把本罪认定为过失犯罪，但是在具体的适用中仍然无法较好界分关联性犯罪，因而由此路径进行的罪过辨析和结论得出值得我们进一步慎思。

（四） 本罪认定为过失犯罪明显存在逻辑上的不协调性

如果认定妨害传染病防治罪为过失犯罪，则必然会带来如下两方面的问题。其一，本身欠缺可罚性的过失行为将因此得到扩张而作为犯罪论处。已如前述，刑法总则第十五条第二款之所以规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，其核心内涵在于并非要对所有的过失行为均要让其承担刑事责任，这一刑事立法的初衷在于限缩刑事处罚权，以防范刑罚处罚的不当扩张与刑罚权的膨胀。从总体上来说，过失行为的发生与行为人欠缺规则遵守或者义务谨慎履行有关，往往是行为人日常生活中的不注意或者懈怠心理所致，基于行为人生活态度的一种反映，如果我们随意性的对此予以刑罚处罚，则明显会将不应纳入刑法评价的行为作为犯罪处理。在过失行为的主观心理态度之下，行为人的违法性程度与主观责任的可谴责性明显降低，此时作为刑罚应罚性的实质界点未突破，概然性地作为犯罪论处明显不合时宜。

过失作为犯罪构成要件的规范性评价，仍然不能脱离生活事实与心理事实的基本特质，因而需要我们结合实践情形综合性地予以辨析。比如，行为人陪同家人到医院就医，因为不知道自己已经是潜伏期的病毒感染者而与医务人员或交通工具上的公众等接触，此时应无争议的是，行为人的主观心理是过失，但是此时如果基于行为人导致传染病传播的后果而按照妨害传染病防治罪论处，则仍然有失妥当。再如，在新冠病毒二代或三代传播的情形下，被传染者仍然可以作为传染源进行病毒扩散。但是，只要行为人对接触感染者或自身被感染的事实欠缺主观认知，即使行为人的主观上存在过失情形，客观上有违反传染病防治法的要求而进行了公众聚集，此时由于欠缺刑罚的可谴责性，仍应排除犯罪成立。但是，如果我们认为妨害传染病防治罪为过失，则受疏忽大意过失评价的影响，加之病毒传播带来的重大危害结果，则明显会有扩大本罪适用的现实空间。

其二，在本罪故意欠缺的情形下作为过失犯罪认定严重不协调。主观罪过分为故意与过失，故意作为对规范的敌视或者蔑视态度，其主观恶性明显高于以忽视或者漠视规范态度而存在的过失犯罪。基于主观罪过的恶性程度来看，故意犯罪的危害性程度明显高于过失犯罪，因而有过失犯罪必然有故意犯罪，而有故意犯罪却不一定有过失犯罪。因为在刑罚可罚性程度较低的过失行为尚且构成犯罪的前提下，比它可罚性更强的故意行为不可能不作为犯罪论处，这也是罪刑均衡原则的应有之义。因而，如果妨害传染病防治罪为过失犯罪，那么，存在的明显问题是，为什么在故意性的妨害传染病防治行为缺位的情形下，刑事立法会仅仅只规定处罚性程度更低的过失性妨害传染病防治罪吗？换言之，针对刑法立法的体系设置与罪名安排，立法者不可能在妨害传染病防治行为的故意犯罪欠缺的情形下，仅仅只把过失妨害行为作为犯罪论处。

当然，在此情形下，最有可能的辩解是过失行为构成妨害传染病防治罪，而故意行为构成以危险方法危害公共安全罪。如此一来，在过失行为构成犯罪的前提下，与此对应的故意行为同样也是犯罪，从而较好避免了过失犯罪与故意犯罪之间的非对应性缺陷。但是，需要指出的是，妨害传染病防治的故意行为不应到模糊性更浓的以危险方法危害公共安全罪中去寻找，此种为了强求“过失—故意”犯罪的对应性而“移花接木”的寻找方式难以获得认同。毕竟，妨害传染病防治的行为作为扰乱公共卫生防治的犯罪，在刑法第三百三十条的规定中具有构成要件上的相对固定性，作为客观行为类型与法益侵害内容相似性的考量，如果故意妨害疫情防治的行为构成犯罪，也必然会在刑法同一章节予以立法设置，而不是通过以危险方法危害公共安全罪予以救济。

综上可见，妨害传染病防治罪作为过失犯罪对待，这与刑法总则规定的“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”难吻合；认可本罪为过失犯罪会不当扩张过失危险犯；不能为了界分罪名便利而因果倒置的认定本罪为过失；本罪认定为过失犯罪明显存在逻辑上的不协调性等弊端。基于此，妨害传染病防治罪的主观罪过应当为故意。而且，本罪作为故意犯罪的认定，既符合当下实践案件中行为人的心理事实，同时也符合刑法第十四条犯罪故意主观认识因素与意志因素的要件要求，是心理事实与规范事实的统一。

三、本罪故意与“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”的适用

把妨害传染病防治罪认定为故意犯罪，在具体构成要件的整体视域下，对本罪立法规定中“引起传染病传播或者有传播严重危险”的性质认定，成为质疑本罪主观内容为故意的重要症结点，同时也是考量司法实践如何对本罪规范适用的关键着眼点所在。原因在于，在故意犯罪成立的前提下，由于受制于“无责任则无犯罪”“无罪过则无犯罪”的认识，行为人应只对自己主观认识到或有认识可能的事项才具有刑罚可谴责性，否则，在行为人欠缺对客观构成要素的主观心理态度时，由于责任要件的欠缺而必将带来构成要件的不充足，从而阻却犯罪的成立。因而，在主观故意的心理之下，按照责任主义的精神实质予以贯彻执行，行为人主观上应当对构成要件要素具备可谴责性的现实基础，具体到妨害传染病防治罪来说，即应对刑法第三百三十条规定的“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”具有故意性主观要求。

从实践认定来说，对妨害传染病防治罪中的“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”面临着适用性困境，原因在于，如果在主观故意的界定前提下还要再行判断行为人对此存在认识情形与意欲要求，则潜在的担心是这一要求是否过于严苛，以致诸多现实中的妨害行为难以符合故意心理而被不当排除在犯罪之外。原因在于，按照我国刑事司法所强调的主客观相一致的原则，如果要求行为人对传染病的传播危害或者危险具有认识因素与意志因素，并且还要保证两方面要素的同时具备，则在行为人欠缺认识因素或者意志因素之时，此时故意还可以成立吗？尤其是，通过实践个案情形来看，自然人妨害新冠肺炎疫情防治的行为往往是出于自己生活便利的动机而实施的，在相当程度上并不具有对传染病传播或者危险扩大化的意志因素 （即使认识因素可以通过违反防治措施得到说明，但是意志因素的欠缺仍然会阻却故意的成立），此时还符合故意犯罪的心理构造吗？针对此类立法规定，我们究竟应当如何来认识并保证司法实践的规范适用呢？

陈兴良认为，在刑法中存在一类在犯罪罪体与罪责之外的“罪量要素”，它代表的是法益侵害程度，“这些情节的特点是，它们不属于罪体的范畴，因而不需要行为人对其的主观认识。”对此，陈兴良认为这一罪量仍然是犯罪构成要件之内的要素，是区别于罪体和罪责而存在的特殊要素，行为人的主观罪过对罪体要有主观认识，这是犯罪成立与责任主义的基本要求，但是并不需要行为人主观上对罪量有所认识。张明楷认为，某些故意犯罪中存在的特定情形应当属于“客观的超过要素”，“就一般意义而言，客观的超过要素既可能存在于故意犯罪，也可能存在于过失犯罪。但是客观的超过要素的主要特点是，不需要行为人对之具有认识与放任或希望态度，因此，就故意 犯 罪 提 倡 客 观 的 超 过 要 素 的 概 念 才 具 有 意义。”基于此，张明楷认为妨害传染病防治罪对“引导甲类传染病传播或者有传播严重危险”的规定也是如此，不需要行为人对这一要素存在主观故意内容上的符合性，仅需要行为人有预见可能性即可。毫无疑问，正是基于我国立法既定性又定量的既有模式，所以对此类立法现象产生了不同认识。

     笔者认为，这里核心性的涉及到两个问题，一个是这一要素究竟是在构成要件之内还是在构成要件之外而存在的，另一个是这一要素究竟是否需要行为人的主观认识与之对应？这两个问题本身具有内在统一性，虽然前者涉及到其体系定位，但是这一体系定位与犯罪成立的主观认识紧密相关，换言之，原则上只要在构成要件要素之内的，主观故意理应映照到该要素之上，反之则不需要。陈兴良与张明楷都认为反映犯罪侵害程度的要素是构成要件之内的要素，只不过陈兴良教授认为其是罪量要素而张明楷教授认为是客观的超过要素。但是需要明确的是，这一构成要件之内或之外的争议本身是在阶层论中探讨的，其属于构成要件符合性的问题，而我国的构成要件与此不同，因而在具体理解时会有所差别。回归到德日刑法理论之中，原本也没有“客观的超过要素”这一概念，而仅有“客观处罚条件”，即在构成要件符合性、违法性与有责性之外存在的第四类限定犯罪成立的处罚条件。如果认同罪量要素与客观超过要素均来自于客观处罚条件，则这也说明无论我们在构成要件之内还是之外来解决该要件的定位问题，作为限定犯罪成立的处罚条件来说，均不是完全行不通的路径。而且，笔者也明显的感觉到，如果在三阶层的犯罪论中尚且如此，对我们平面耦合式的犯罪构成要件来说，通过在构成要件之外的刑罚应罚性程度来认识本要件也并不会带来逻辑认识上的困扰。

     “罪量要素”看到了其“量”的实质，即这一要素是区别于罪体要素之外而限制刑罚发动的量的程度，该论者认为不能对罪量要素强调行为人的主观认识特性，这一要素的核心功能在于对行政权与刑罚权的界分。对此，有学者指出，“罪量要素则是对同一类型 （同质） 的行为，从纵向、行为程度、轻罪重罪 （罪与违法） 的意义上表征某一具体犯罪的程度特征，体现的是公权力分工（将纳入公权力处置范围的某种行为，根据违法程度的大小，分配给刑罚或行政罚）。”如果其实质价值在此的话，那么笔者认为，这一罪量要素并不必须放在构成要件之内，因为构成要件主要强调的是行为的定型化，在构成要件形式上定型之后，我们当然可以通过罪体之外的实质可罚性来阻却犯罪的成立，这一功能的达成在此情形下并不存在任何障碍。客观的超过要素论者看到了该要件的特殊性，为了避免责任主义在具体适用中面临的现实瓶颈，所以提出了这一创新概念，在价值层面来说其有助于我们“正确理解作为客观超过要素的危害结果，还有助于将其对应的主观心理与基本犯罪故意进行区别，以避免在基本犯罪性质的认定上出现偏差。”但是，从客观超过要素通过多重条件来限制其适用范围来看，它的适用空间有限而且带来的争议较大。尤其需要提出的是，客观的超过要素支持论者认为“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”作为立法的明确规定，不需要行为人对此有明确认识，但是却又提出仍然需要行为人存在预见可能性。换言之，客观的超过要素仍然需要极力回应责任主义，以避免客观归罪的最大弊端，因而就此来说，该观点并不是认为这一要素绝对不需要罪过支撑，只是认为行为人的主观内容不如典型的故意犯罪那样。这样说来，此时“客观的超过要素”本身也并不是实实在在纯正的客观要素，只是对主观要求予以了“缓和”或者“稀释”的要素而已。而且在此观点之下，这一所谓的“预见可能性”很可能会被遮蔽掉，因为这一较具抽象的可能性难以得到较好的认识与把握，加之由于存在前置性的行政违法符合性判断，这一可能性预见往往并不存在认定障碍。这样一来，原本出于维护责任主义而提出的“预见可能性”根本无法在实践中起到实质效用，其价值意义自然也会由此而受到折损。
     

笔者认为，“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”是刑事可罚性要件，是妨害传染病防治罪需要判断的客观处罚条件，只要行为人妨害传染病防治的行为与引起传染病传播或者传播危险具有归责的客观关联，此时区别于行政不法的刑事违法要素就已经符合。从整体层面来说，行为人违反传染病防治措施之时，本身就包含了可能带来传染病传播危险或者传播结果的认识，至于这一危险或者结果会带来多大程度，往往难以得到较好的统计与说明，这既与传染病的传播力与病疫学统计相关，也与传染病的发病机理和传播对象的个体差异关系密切。如果我们过于强调行为人对这一传播危险或者传播结果的认识或者意欲，不仅会在实践判断中带来无法适用的现实困境，而且还会导致刑罚适用无法顺利承接行政违法的保障性作用。

     因此，“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”应作为刑罚处罚的限制条件，不以行为人的主观认识或者意欲要求为限，以避免行为人主观上对罪体成立应有所认识带来的理论不顺畅。在此情形下，在具体理解该犯罪成立时，可能带来的不当认识是，行为人只要具有妨害行为就已经构成犯罪，只是由于尚未引起传染病传播结果或者传播危险而不受刑罚处罚，即认为未符合该要件时犯罪仍然成立，但是不用承受刑罚。这一认识同样需要予以纠正，此处的错误在于把犯罪成立与刑罚受罚分开评价，这明显与罪刑关系不相一致，也与我国刑法要求犯罪成立必须要有应受刑罚惩罚性的认识完全相悖。

     另外，在行为人的妨害行为尚未带来传染病传播的情形下，基于本罪作为故意犯罪存在的现实，则此时是否存在犯罪未遂的结论得出，同样需要结合“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”予以仔细判断。如果把上述要件作为刑罚受罚性条件，则可能带来的认识是妨害传染病防治罪的罪体要件已经符合，只是既遂结果尚未出现而已，因而此时有成立本罪未遂的现实可能。对此观点，笔者同样不能认同。原因在于，妨害行为如果欠缺刑罚受罚性条件，则理应犯罪不成立，而不是成立犯罪之下的未完成形态。需要清楚的是，欠缺刑罚受罚性与刑罚可罚性程度较低具有实质差异，前者作为行政违法事项而后者作为刑罚裁量从宽情形，二者在性质上是完全不同的，我们不能因为该要件不具备所带来的刑罚受罚性欠缺而变相的按照犯罪未遂论处。当然，妨害传染病防治罪作为故意犯罪而存在，因为在本罪的受罚条件中存在“传播严重危险”的立法规定，因而即使妨害行为尚未造成实然化的传播结果，只要有具体的可罚性现实危险存在，仍然要作为本罪的既遂形态予以论处，这同样是本罪的立法规定所决定的。

四、本罪作为故意犯罪与以危险方法危害公共安全罪的适用界分

在妨害传染病防治罪作为故意犯罪成立的前提下，本罪与以危险方法危害公共安全罪的关系值得进一步关注。如果说在通说把妨害传染病防治罪作为过失犯罪对待的前提下，可以较为便利的把本罪与以危险方法危害公共安全罪予以界分，那么在本罪为故意犯罪的情形下，这一罪名区分的便利性显然已经不复存在。但是，笔者认为，这一问题的产生并不是妨害传染病防治罪的罪过界定所带来的，而实则是以危险方法危害公共安全罪本身的非定型性所致。正如前述，无论我们把妨害传染病防治罪的主观罪过界定为故意或过失，本罪与刑法分则第二章中的公共安全犯罪的区分难题均客观存在，因为分则第二章中既有故意性的以危险方法危害公共安全罪，也有过失以危险方法危害公共安全罪。我们既然不能为了罪名界分而把妨害传染病防治罪认定为过失犯罪，那么妥当的方式仍然在于通过不同犯罪的实质差异予以重新厘定。

      从刑法的体系安排来说，刑法分则第二章的“危害公共安全罪”与刑法分则第六章第五节的“危害公共卫生罪”均具有法益层面的家族相似性，即“公共安全”是他们的内在共性。但是，既然刑法分则第二章的“危害公共安全罪”在立法之时并没有把妨害传染病防治罪纳入其中，其核心原因仍然在于二罪之间的法益类型存在差异，即以危险方法危害公共安全罪保护的是普通意义的“公共安全”，而妨害传染病防治罪保护的则系更为狭义的“公共卫生安全”。我们既要看到二者之间的相似性，同时又要通过共性看到彼此间的区别所在。笔者认为，如果不是这一法益实体内容的差异所致，罪名的体系排列不会如此安排，妨害传染病防治罪从公共安全犯罪中分立出来也毫无必要性。

     因而，“公共安全”与“公共卫生安全”之间的差异性何在，这是需要我们进一步探究的问题。毕竟，如果二者之间仅仅只是文字表述上的语词增减，而无实质性的内容差异，则区分二者就毫无价值可言。但是，笔者认为，这二者之间的差异应当从法益实体中予以规范性识别，而不能从日常语义层面进行简单比较。就刑法分则第一百一十四条以危险方法危害公共安全罪的“公共安全”而言，其直接指向的是多数人的重大生命或健康权益，因其手段方式上与放火、决水、爆炸或投放危险物质具有相当性，因而这一权益的受损往往是不可逆的，即行为一旦发生则危害后果不仅立现，而且该种结果以生命权的剥夺为常态，尽管其中的健康权益也属于“公共安全”，但是此时也是以危及生命为突出特征。相对于“公共安全”而言，“公共卫生安全”是内容更为具体的公共安全类型，属于公共安全的下位概念，主要限定于传染病防治或检验防疫等方面。具体到妨害传染病防治罪来说，行为人的妨害行为最为直接地扩大了传染性疾病的传播，其损害的基础法益仍然是健康权，即使存在生命权的损害也往往是通过健康权而造成的。从新冠肺炎疫情来看也是如此，尽管其中有一定比率的死亡率，但是仍是通过传染病而间接引起的，而且死亡结果往往与行为人自身的基础性疾病具有直接关联。从根本上来说，妨害传染病防治行为自身并不会直接导致他人生命权或者健康权的受损，中间必然通过疾病传播及其病理作用才能侵害法益，这是本罪法益侵害的特质所在。

     把握了上述实质性区别，我们才能较好对以危险方法危害公共安全罪与妨害传染病防治罪予以界分，不需要驻足于“公共安全”的共性层面而不能自拔，也不需要苦恼于两罪的界分而找不到实质性的突破路径，更不需要把妨害传染病防治罪定位于过失犯罪并作为区别性标志。基于此，笔者认为，妨害传染病防治罪的法益特质在于“公共卫生安全”，这是区别于刑法分则第二章公共安全犯罪的关键点。尤其是在“公共卫生安全”犯罪从刑法分则中单独分离出来之后，我们就要客观承认这一法益的实体价值，并通过实质内涵的揭示而保障其实践适用，而不是单纯通过竞合论之下的从一重论处予以解决。当然，由于传染病自身的变异性与不确定性，如果某类传染病的致死率或者致残率达到更高的程度，此时行为人妨害传染病防治行为的危害性已经相当于放火、爆炸等行为的危害程度，则从法益保护的公共安全的角度出发，依照想象竞合犯以危险方法危害公共安全罪论处才具有妥当性。

五、结语

妨害传染病防治罪主观罪过的认定问题，不仅仅是理论层面对本罪主观要件的辨识问题，而且更为直接的涉及到司法实践的规范适用，尤其牵涉到关联性犯罪的界分。就新冠肺炎疫情发生以来按照妨害传染病防治罪立案的个案情形来看，按照过失犯罪对待明显不符合行为人的主观心理状态，这一事实心理内容与规范心理认定的不一致值得我们重视并加以研究。罪过内容的界定需要结合刑法规定进行分析，以保证刑事法治的规范化运行，不能因为存在与关联罪名界分的困难而反推本罪的罪过内容，从而把主观要件作为显著区别以达到实践辨识的目的。认定妨害传染病防治罪为故意犯罪，不仅较好反映了行为人对抗法律规则的现实态度，也体现了行为人对公共卫生法益需要保护的抗拒心理，其认识因素与意志因素完全符合故意的罪过构造。妨害传染病防治罪作为故意犯罪的类型存在，需要在具体适用时把未达刑事可罚性的过失行为排除在外，以防范危害结果或者传播危险出现之后带来的刑法扩张适用问题。同时，也要注意妨害传染病防治罪与以危险方法危害公共安全罪的实质界分，在同为故意犯罪的类型之下，应当通过行为的定型化与法益侵害的实质予以把握，以防范在实践适用中随意性地把妨害传染病防治行为泛化为以危险方法危害公共安全罪。