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如果批评的前提是偏颇的，那么，批评本身也应当接受批评。

10年前，一位中青年学者出版了一部较具影响的《刑法原理入门(犯罪论基础)》的论著，并以“我们这个时代的人与刑法理论”的论文“代自序”。在“序”中，作者对我国改革开以来至新世纪前的刑法学研究现状进行了反思，对我国的社会危害性理论以及遵循的主客观相统一的方法论大段大段地倾泻其批判的火力。从反思和批判中，一方面可以看出作者对个人的刑法关怀和对自由的呼唤，这自然引起了一些反响；另一方面，反思是批判的必要前提，而批判又是精神活动所独有的特征。由于批判是“应有”对“现有”的否定，因此，它是否符合实际，在批判中所追求的价值目标是否具有实现的现实可能性，就需要我们去认真思考了。

一、犯罪的理论如果在很大程度上与民主国家所要求的宪政缺乏必然的联系，是否在实践中就是失败的?

作者对此的回答是肯定的。他指出：“今天的中国刑法理论，本质上还处在我们上一代刑法学者的认识框架中。这个框架是以本身就尚处于摸索阶段，完全不成熟的30年代苏联刑法理论为基础的。但是，维辛斯基式的刑法理论结构与基础本身，从今天的角度来看，不仅在实践中是失败的，而且在理论上也是行不通的。它只是特定历史条件下的一个政治产物，在很大程度上与西方国家所要求的宪政与法律秩序并没有必然的联系。”

需要说明，我国的刑法理论是在引进、吸收50年代苏联刑法理论的基础上形成和发展起来的。50年代的苏联刑法理论虽然是30年代的刑法理论发展、演进的结果，但它们之间还是有明显区别的，如50年代的刑法理论主张并提供犯罪的实质内容与形式内容相结合的定义、创立刑事责任理论等。既然“序”之作者精心选择的是30年代的苏联刑法理论，即作者所称的“维辛斯基式的刑法理论结构与基础”作为批判的根据，我们也只好由此谈起。

对于苏联来说，20世纪30年代是一个特殊的历史时期，举国上下以阶级斗争为纲，笼罩着肃反的恐怖氛围，因此，30年代的苏联刑法理论具有浓厚而鲜明的意识形态色彩。与此同时，30年代也是苏联犯罪论体系的确立时期。这个体系是由概念、理论、原理、立场和方法等组成的有机整体。它的主要组成部分包括：犯罪的一般概念，即主张犯罪的实质概念，凸现它的社会本质和阶级性；犯罪的构成理论，认为犯罪构成是“构成犯罪诸要件的总和”。诸要件是指犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体和犯罪主观要件。其中，将犯罪客体表述为刑法所保护的社会主义社会关系，在刑法典分则的建构上，遵循先国家后集体、个人的原则。客观要件包括危害行为、危害结果、因果关系等。在因果关系上，根据原因与结果、可能性和现实性、偶然性与必然性这样一些辩证唯物主义范畴，提出了不同于西方的“条件说”、“相当因果说”的“必然因果说”和“偶然因果说”。坚持犯罪主体只能由自然人构成，排除法人成为犯罪主体的可能性。恢复了罪过这一术语，认为罪过是故意和过失的类概念，是行为人对自己的危害行为及其结果的心理态度。“如果主体与犯罪行为之间缺少心理上的联系，就意味着人的行为中缺少犯罪构成”。此外，前述犯罪论体系还包括“故意犯罪的发展阶段”、共同犯罪等。

毫无疑问，形成于20世纪30年代的苏联犯罪论体系有历史的局限性和某些被证明是不合时宜的内容，但该理论体系不是封闭的、僵化的，而是随着时代的发展而不断自我调整和整合的。如果对比一下30年代和60年代以后的苏联犯罪理论的形态，你就不会怀疑这个结论了。苏联犯罪理论的框架与结构定型于社会主义时期，自然与西方民主国家所要求的没有必然的联系。“从今天的角度看”，苏联的犯罪论体系在实践中是否失败了呢?是否在理论上也行不通呢?我想，事实胜于主观臆断。苏联解体后，它原有的15个加盟共和国纷纷成为独立的、实行民主的国家。他们拂去历史的风尘(意识形态)，继续沿用由30年代发展而来的苏联犯罪论体系。

如果该体系真的如作者所言：“在实践中是失败的，在理论上也是行不通的”，那么，俄罗斯、乌克兰等独联体国家以及巨变后的东欧部分国家为何至今仍执迷不误呢?这里，我无意为苏联的犯罪论体系进行辩护，只是陈述一个客观事实。该事实虽然不能导致作者的判断被完全证伪，但至少能够说明其内心有着一种急切否定苏联(也包括我国)的犯罪理论的情绪，至于否定的证据，看来他并不关心。

以上仅是问题的一个方面，它的另一面是，德国的犯罪理论是否始终都与民主国家所要求的发生必然的联系?

从历史上看，德国“三要件”的犯罪论体系形成于威廉二世(第一次世界大战的发动者)统治时期。威廉二世统治的德国，史称“第二帝国”。既然是皇帝钦政，就不大可能实行西方民主国家所要求的宪政。因此，形成时期的德国“三要件”的犯罪论体系与民主国家所要求的无必然的联系。德国“新古典犯罪理论”取得“不争的理论统治地位”是在魏玛共和时期。魏玛共和国是第一次世界大战德国战败的产物。从形式上看，魏玛时期的德国以共和国取代君主政权，实行议会民主制。但实际情况又如何呢?我们看一看学者们的描述。丁建弘先生在《德国通史》中写道：“魏玛共和国是一个没有共和主义者的共和国。”法国学者里昂耐尔·理查尔指出：“事实上，德国人是带着一大堆帝国时代的行李而走进民主的”，实行的是“欺骗性外表下的民主”。“如果要问哪一领域一成不变，那就得说司法了。宪法在第102条规定，法官完全独立，只服从于法律。但这些法官跟帝制时期的那些人一样，他们所承认的惟一法律是像在过去时代里那样，保护君主专制政权。”魏玛共和国总统兴登堡曾有一段发自内心的精彩独白：“在我任职的一切困难时刻，我只看一看皇帝的照片，并问我自己：这位至尊的万岁爷将在这个问题上作何决定?”

这些描述和独白不免使我们产生疑问：魏玛时期的德国究竟算不算一个民主国家?我想，对于这一个问题，与其由刑法学者越俎代庖，不如由史论学家来回答。我们知道，魏玛式民主选出一个仇恨人类的希特勒执政。由此，卢卡奇认为，“纳粹主义是长期以来德意志非民主发展的结局。

在纳粹时期的德国，希特勒对内实行“极端的独裁、恐怖的独裁、血腥的独裁”，对外发动“侵夺的战争、嗜血的战争、灭绝的战争”。“极端民族主义发了狂”，毫无民主、自由、人权可言。可悲、可恨的是一些刑法学者(如新古典犯罪论的代表人物梅兹格、基尔学派的代表人物夏夫施泰因等)堕落成为纳粹政权的御用“精英”。他们为“权威刑法”摇旗呐喊，而纳粹的犯罪理论也就成了主张镇压的代名词。

从严格意义上讲，德国“三要件”的犯罪论体系真正与民主国家所要求的发生必然的联系，是在二次世界大战之后。由于国内外因素的相互作用，联邦德国走上了民主道路，其标志是颁布了《基本法》(1949年5月)。

以上可以看出，德国“三要件”的犯罪论体系在相当一段时间与民主国家所要求的宪政缺乏必然的联系，但我并不认为，这段时间(纳粹时期除外)的德国犯罪理论“在实践中是失败的，在理论上也是行不通的”。因为评价一个犯罪论体系的优劣，主要不在于它与政治制度的安排有无必然的联系，而在于它自身的逻辑性及其在实践中的价值。德国“三要件”的犯罪论体系采用的是递进式的逻辑结构，各个概念、范畴之间环环相扣，保持明确的“位阶关系”，体现了从客观到主观、由表及里的判断顺序和过程，并且作为这个体系组成部分的一些概念，如构成要件符合性、违法性、有责性等内含着对人的关爱和对自由的保护。这是它的优点，也有值得我们学习、借鉴之处。在审判实践中，冤假错案的比重甚小，这说明德国的犯罪理论适应了实践的需要。

应当指出，对人的关爱和对自由的保护作为一种理念，具有相当的普适性，但德国对这种理念的展现模式(三要件的递进式结构)却不具有普适性。英美法系国家不计，就连德国周边的一些“老欧洲”和“新欧洲”国家也不都采用德国的犯罪理论模式便是证明。

此外，作者在“序”中还引用了德国著名刑法学家李斯特的一句话，即“刑法是犯罪人的人权宣言”，并对此作了夸张的演绎和发挥，认为“它是刑法的灵魂与核心”。“离开了它，刑法就是一纸空文”。“在这个灵魂基础上进行的对于犯罪及其刑罚的研究，是刑法学。不以这个灵魂为基础的刑事规范研究，尽管我们同样可以看到所有的刑法术语和浩瀚的论述，它可以是任何东西，但不是刑法学。”

从作者的演绎和发挥看，他把李斯特的这句名言理解为刑法是犯罪人个人的人权宣言。这种理解同西方启蒙时期以来的大多数思想家所倡导的价值观是一致的。它以自我为中心，认为个人是独立自主、不可通约的，主张个人权利与利益优于群体，将国家或群体视为个人权利与利益的“最大威胁”。不同于西方，我国奉行的是和谐的人权观，主张个人人权与集体人权、个人利益与群体利益的兼顾与统一。因此，反映到刑法上，刑法不能只是犯罪人的人权宣言，它也应是善良公民的人权宣言。作者所提出的考量刑法和刑法学的标准，显然是以个人本位的价值观为根据的。对于这样的标准，我们只能说“不”，至少在社会主义初级阶段是如此。

需要说明的是，李斯特是刑事社会学派的创始人。有别于刑事古典学派的代表人物，他认为犯罪不是行为人自由意志的产物，而是由行为人的反社会性和社会环境所决定的(二元决定论)。因此，应受处罚的不是行为而是行为者。凡实施危害社会行为的人，不论其年龄、精神状态如何，都应予以非难，并给予必要的防卫社会的处分。从这些论述看，李斯特所主张的社会防卫论是以社会为本位的，这同他的那句名言是相抵触的。在这种情况下，李斯特的哪一种说法才是其真实的意思表示呢?

二、社会危害性是否只是“对犯罪的政治的或者社会道义的否定评价”?

将社会危害性引入犯罪的立法概念中是社会主义刑法的特点。这种做法始于前苏联，后为我国刑法所承继。在相当长的一段时间，我国占统治地位的观点认为，社会危害性是犯罪的本质特征，它揭示了犯罪的实质，即侵犯或者威胁“统治关系”；在犯罪概念上关于社会危害性的规定，“克服了西方刑法学者所提出的犯罪概念的最根本的缺陷，澄清了对犯罪的错误认识。”“序”之作者对上述观点提出了质疑和批判。他写道，“对于犯罪本质做社会危害性说的认识，无论它受到怎样言辞至极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。”作者在另一篇论文中又进一步发挥了前述思想：“社会危害性理论无法对罪与非罪的质的区别作出令人信服的说明，它至多只会导致一个也许能为常人所接受的肯定抑或否定的结论。因此，作为对行为的政治的、社会的甚至是伦理的否定宣告和评价而不是行为的法律或者刑法上的规范评价的社会危害性，不仅对刑事司法没有任何规范或者限定的作用，而且也不具备任何规范理论上的意义。”

对上述批判，刑法学界反应不一。有的学者表示赞同，认为社会危害性概念的使用可能导致通过类推来认定行为构成犯罪，进而主张将社会危害性概念逐出刑法学领域，引进法益侵害的概念。有的则予以反对，并且指出，在犯罪概念中，企图否定行为的社会危害性，是不可能正确认识犯罪的本质，不可能正确定罪量刑的。

我认为，“序”之作者批判的价值是它的压力效应，即迫使我们对社会危害性的认识不能仍停留在20世纪80年代初，必须面对新的现实去理性思考究竟社会危害性本身缺乏规范质量，还是没有揭示其规范质量? 以往，我们研究犯罪概念的一个不足在于，过分重视社会意义上的社会危害性，如行为对社会的危害、社会危害性的历史变异性等，而对于刑法意义上的社会危害性则关注不够，这也成了社会危害性理论饱受攻击的理由。为了使“社会危害性说”在攻击中立于不败，我们需要重新审视它，发展这一在审判实践中深入人心的理论。

依照我国刑法，行为的社会危害性与刑事违法性(依法应受刑罚处罚性)是构成犯罪的两个方面。它们既相互对立，又相互依存。相互对立表现为：(1)虚假的社会危害性与刑法的禁止或命令规范的对立，如因遭受自然灾害外出谋生而重婚的；(2)真实的社会危害性与虚假的刑法的禁止或命令规范的对立，如已满14周岁不满16周岁的人在绑架过程中杀害人质的；(3)法律形式落后于实质内容发展的需要而产生的对立，如单位骗贷的。所谓相互依存，是指在统一的犯罪概念中，社会危害性与刑事违法性的每一方面都不能孤立地存在，一方的存在必须以另一方的存在为条件，两个方面是密不可分的。刑事违法性是社会危害性的法律形式，是“活生生的实在的”社会危害性的法律形式；社会危害性是刑事违法性的实质内容，是和法律形式“不可分离地联系着”的实质内容。

作者所说的社会危害性“只是对于犯罪的政治或者社会道义的否定评价”，显然忽略了社会危害性与刑事违法性是“一体两面”、“同时在场”的关系。毫无疑问，行为的社会危害性“是它所导致的社会生活中某种变异状态的属性”。从这一点上看，社会危害性确有负面的社会意义。但危害社会的行为是多种多样的：有的社会危害行为需要社会伦理进行价值评价，进而成为社会伦理意义上的社会危害性；有的社会危害行为需要行政处罚法进行价值评价，进而成为行政处罚法意义上的社会危害性。刑法是保障法，具有最后性。刑法中的社会危害性，是按照严格的价值标准进行选择的结果。这种社会危害性虽然源于社会伦理意义或者其他法律意义上的社会危害性，但它已不同于后者，因为此时的社会危害性是通过刑法的形式表现出来的，因而与刑事违法性之间有着一种“与生俱来的统一关系”。

与我国刑法理论有渊源关系的俄罗斯立法的特点在于，严格限定社会危害性术语的使用范围。依照刑法典第14条，犯罪是以刑罚威胁所禁止的危害社会的行为；作为(不作为)虽然形式上具有本法典规定的某一行为的要件，但由于情节显著轻微而不构成社会危害性的，不认为是犯罪。而在描述行政违法行为及其结果时，行政违法法典使用的是“有害的”行为和“有害的”结果。莫斯科大学教授H·库兹涅佐娃认为，“犯罪与其他不属于犯罪的违法行为的区别在于社会危害性。……尽管不属于犯罪的违法行为也在一定程度上是有害的，但这种反社会性的性质和程度没有达到犯罪的程度，即未达到立法称之为社会危害性的程度。”目前，关于社会危害性是犯罪的与行政违法行为所共有的属性还是犯罪特有的属性的讨论中，多数学者持有与H·库兹涅佐娃相同或相近的看法。这表明俄罗斯的刑事立法与理论把社会危害性严格限定在刑法范围内，并与“刑罚威胁所禁止”联系起来。

从我国的审判实践看，把刑法意义上的社会危害性作为认定行为是否构成犯罪的根据已是不争的事实。例如，对于已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为的，情节轻微、未造成严重后果的，法院不作有罪判决，即不认为是犯罪。最高人民法院对此也作过解释。显然，前述判决和司法解释的依据是刑法第13条的“但书”规定。我国刑法上的“但书”规定作为犯罪概念的组成部分，将“危害不大”与刑法规范融为一体，承担着出罪的功能。如果认为社会危害性只是对于行为的“政治的、社会的甚至是伦理的否定宣告和评价”，那么，就意味着前述判决和司法解释是缺乏法律根据的。但迄今为止，人们并未提出这样的质疑。

犯罪是违反刑法规范的行为。所谓刑法规范，是指由国家制定或认可的，以国家强制力保障实施的关于犯罪与刑罚的一般规则。通说认为它包括三要素，即假定、处理和制裁，也有的主张刑法规范由行为模式和相应的制裁组成。尽管这两种看法存在着分歧，但也有一个共同点，即承认制裁是刑法规范不可或缺的要素。刑法规范中的制裁乃法定刑是也。作为量刑规格和标准的法定刑就其实质，是立法者对犯罪的社会危害性评价的结果。在评价中，将犯罪的社会危害性的质与量简约为危害社会的大小，而危害大小又简约为刑种、刑度的轻重。这表明犯罪的社会危害性的质与量是设定法定刑的根据，并以法定刑为中介而成为刑法规范的内容。在审判实践中，法官对刑罚轻重的选择同样以犯罪的社会危害性的质与量为依据。从这一点上看，不能否认社会危害性的质与量所具有的规范性质。

如前所述，社会危害性与刑事违法性是形式与内容的关系，即前者是后者的实质内容，后者是前者的法律形式，两者共居于作为矛盾统一体的犯罪之中。

辩证唯物主义认为，在事物发展中起决定作用的是矛盾的对立。黑格尔也说过，“矛盾是一切运动和生命力的根源。”现在的问题是，在认定行为是否构成犯罪时，如果社会危害性与刑事违法性发生对立，我们应以社会危害性还是刑事违法性为标准?我认为，在一般情况下，应以刑事违法性为标准。这里说的刑事违法性，是指行为违反刑法规范。由于刑事违法性具有规范性和相对的客观性和稳定性，因此，以它为标准来认定行为的性质，可以最大限度地减少或者避免因人而异和主观恣意判断的负面影响，从而有助于实现社会的一般正义。此外，以刑事违法性作为认定行为性质的标准也符合罪刑法定原则的精神。罪刑法定原则的要义是罪与刑的法定性，在这一点上，刑事违法性同它是一致的。

当然，也存在着例外。所谓例外，指的是行为形式上符合法定的犯罪构成而实质上危害不大、缺乏可罚性的场合，如盗窃公私财物虽然已达到“数额较大”的起点，但情节轻微，并且是由未成年人作案或者主动投案的；基于少数民族风俗习惯而导致的违反刑法规范的重婚、抢婚等。在这类场合，我主张以社会危害性作为认定行为性质的标准，因为只有以此为标准对行为进行实质的价值评价，才能将其从犯罪中加以排除。否则，出罪就无正当理由了。

在后一类情况下，对行为所作的实质的价值判断僭越刑法规范的疆界，这是否违反罪刑法定原则?如果从理性主义出发，追求立法中的“几何式的精确”，把罪刑法定理解为“神圣的法治条文主义”，法官只是“自动售货机”，这自然有违罪刑法定原则之虞。不过，这种主张已与现代刑法理念背道而驰了。因为不断变化的社会生活与理性的刑法规范之间的冲突，是永远无法通过立法来彻底解决的。当今的德日两国对罪刑法定作了与时俱进的解读，认为为保护公民的自由，只要法官没有创造新的构成要件事实，是不禁止其弥补法律缺失的。基于这样的理解，我认为，对形式上符合刑法规范而实质上缺乏可罚性的行为不以犯罪论处，并不违反罪刑法定原则。相反，它是对刑法规范之缺失的必要补充，并有助于实现个别正义。

从形式上看，我们主张的社会危害性是刑事违法性的实质内容与德日的实质违法性颇为相近，但就实质而言，两者相距甚远。在我国，“深入人心”的社会危害性是犯罪概念的一个基本特征，是建构具体犯罪构成的价值基石，它有助于我们正确理解刑法上的规定和对具体犯罪构成作出合理的解释。社会危害性虽然是刑事违法性的实质内容，但它并不从属于刑事违法性，而是具有独立的品格。德日刑法没有提供犯罪的概念，更无关于社会危害性的规定。在传统的“违法是客观的，责任是主观的”命题下，违法被理解为是客观的违法。随着刑法理论的发展，这一命题虽然受到了强大的冲击，但将实质违法性解读为对法益的侵害仍是多数人的共识。在我国作为刑事违法性实质内容的社会危害性是由主客观诸要素组成的，是客观危害与主观罪过的统一。由此不难看出它们之间的差异。这也是我不赞同用法益侵害性取代社会危害性的缘由。

三、“辩证统一说”与所谓“主客观一致”诸如此类的原则，在基本思维的形式逻辑上是否为典型的似是而非的诡辩?

这个小标题原本是“序”之作者以肯定的话语表达对我国刑法学者研究方式的不满和批判。我将其改成疑问句，是因为心存疑惑。

疑惑之一：能否将“辩论统一说”与所谓“主客观一致”归结为在基本思维的形式逻辑上是典型的似是而非的诡辩?

我们知道，作为理论，辩证法是“关于普遍联系的科学”；作为方法论，辩证法是与形式逻辑的、工具性的方法论有着重大区别的辩证逻辑或“内涵逻辑”的观点与方法的总和。主客观相统一原则是对事物联系方式的一种辩证的反映。我们承认它的普遍性是由于该原则不断地得到确证。

在刑法领域内，主客观相统一是我国犯罪论的基础性原则，是犯罪概念、犯罪构成及作为其核心的社会危害性理论得以建立的依据。对于行为人来说，主客观相统一原则意味着，只有在客观上实施了法定的危害行为，在主观上出于罪过，才能承担刑事责任。对于研究者来说，必须按照犯罪的主客观矛盾的属性来思考犯罪概念和犯罪构成的对立统一问题。

主客观相统一遵循的是辩证逻辑或辩证思维。这种逻辑是完全不同于形式逻辑的一种非纯形式而是和认识内容相结合的逻辑。辩证逻辑研究的思维形式(概念、判断、推理)是和内容不可分离联系着的形式，并伴随着由低级向高级发展的过程。正因如此，列宁说辩证逻辑、辩证法、认识论“是同一个东西”。

形式逻辑是撇开具体内容的“外延逻辑”，其特点是对思维内容漠不关心，对对象的差别性、特殊性等不予追究，“它的活动即在于分解那给与的具体内容，孤立化其中的差别，并赋予那些差别以抽象普遍性的形式。”由此可以看出，辩证逻辑与形式逻辑“不是同一领域的东西”。因此，不应将这两种逻辑混淆起来，更不应将“辩证统一说”、“主客观一致”原则看作是基本思维的形式逻辑，反之也是如此。

客观地说，中外刑法学论著中都能见到诡辩的身影，在西方恐怕还要甚之。

现在的问题是，一方面，作者批判刑法理论中的“辩证统一说”、“主客观一致说”是诡辩；另一方面，又将其归结为形式逻辑上的诡辩，这着实让人有些费解。我承认辩证逻辑的主观“活化”会导致诡辩。例如，刑法修订前，通说认为私藏枪支弹药的直接客体为国家对枪支弹药的管理秩序。刑法修订后，本罪的主体、私藏行为及私藏的对象等无任何变化，但它在刑法分则的位置发生了横移，我们抱着钟摆式的心态立即改口说它的客体是公共安全。私藏枪支弹药罪是否直接危害公共安全?答案是否定的。退一步讲，即使危害的话那也是间接的。间接危害公共安全能否算是直接客体?看来这样认识是有问题的。但为了使其与同类客体保持某种共同性，我们就翻云覆雨了。不过，这种情形是“以万变应不变”，而不是“序”之作者所言的“以不变应万变”。

当然，辩证逻辑也可能演化为“以不变应万变”，指的是辩证逻辑的形式化。如前所述，辩证逻辑是与具体内容密切结合的内涵逻辑，它“贯穿于一切特殊性之内，并包括一切特殊性于其中”。辩证逻辑的形式化，则是使其变成脱离具体内容和特殊性的高度共同性。就刑法领域而言，主客观相统一是从犯罪的具体规定抽象出来的，因而具有共同性。但在个别学者的著作中，这种共同性被解读为抽象的同一性。其实，主客观相统一是包含差异性、特殊性等内容的具体统一。例如，丢失枪支不报罪的成立以“造成严重后果”为条件。但依照刑法本条，只要行为人认识到枪支丢失且隐瞒不报，就具备丢失枪支不报罪的罪过，不需要预见到造成严重后果。这里，主观认识与造成严重后果并不统一。如果说统一，是由于立法者缩小了本罪的认识范围，即把认识限定对丢失枪支和隐瞒不报的认识，因而是一种特殊的、有差别的具体统一。如果脱离刑法的具体规定(如客观的超过要素、主观的超过要素)，加之边界意识的缺失，主客观相统一转化为“不变应万变”就是不可避免的。

疑惑之二：是循环论证的问题。

所谓循环论证，是指“论题的真实性是要靠论据来证明的，而论据的真实性又要靠论题去证明”。通常，人们把循环论证看作是诡辩的一种表现形式。

“序”之作者认为，在我国刑法理论中存着循环论证的现象，其例子是：“犯罪为什么可罚?因为它具有社会危害性；为什么这个行为具有社会危害性?因为它主观如何，客观如何——也就是具有形式的违法性；为什么这个行为是具备构成要件(违法)的?因为它具有社会危害性，开始`辩证'循环。”这里，作者将这段论述视为循环论证的“铁证”，但没有明说它是诡辩。如果揣摩“序”之上下文，还是能够发现其遮蔽的真实意思，即这段“辩证”循环就是“似是而非的诡辩”。而诡辩则“是一种有意识地为某种谬误所作的论证”，其“本质在于孤立起来看事物，把本身片面的、抽象的规定，认为是可靠的，只有这样的规定能够带来个人当时特殊情形下的利益”。

我认为，如果把犯罪概念、犯罪构成视为一个整体，客观地看待整体各特征或各要素之间的联系，那么，就不难发现这些特征或要素间存在着你中有我、我中有你，相互阐释、内在循环的关系。这是用辩证逻辑分析犯罪概念、犯罪构成的自然结果，即考察角度使然。依照我国刑法，犯罪是危害社会的、触犯刑律的、应受刑罚处罚的行为。社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性是犯罪概念的三个基本特征。这些特征是“互相紧密联系的”，是“互相渗透、互相包含”的，对它们的“辩证循环”，不过是对这三个基本特征内在循环关系的一种真实反映。因此，作者提供的例子不能视为循环论证，更不应看作是诡辩，同时它也不符合逻辑学对循环论证和诡辩的界定。应当指出，我并不否认在我国刑法论著中存在的循环论证的现象，只是不认同作者提供的例证罢了。

在反批评的“话语膨胀”结束之时，我也应公正地说，“序”之作者主张不应“用哲学的、政治的、经济的、社会的或者伦理的抽象展开来代替法律本身的规范逻辑与论证以及刑事法律认定中的实际规则”，是一个颇有见地的学术主张。对此应当表示欢迎，同时也希望与君共勉。