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摘要：

《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪是帮助行为正犯化的立法体现，而不是量刑规则。不论是从合法权限还是理论解读的角度，司法解释中的帮助行为正犯化都应予以否定。帮助行为正犯化与中立帮助行为理论并不矛盾，其思想基础也不在于罪刑均衡，而是严密刑事法网和轻缓刑罚处罚的双重考量。《刑法》第287条之二中的帮助行为对实际正犯行为仍然具有部分的事实从属性，且由于该行为的业务性特征及法条表述的开放性，应当对该罪采取目的性限缩解释的基本立场。在类型性限定的基础上，应以法益侵害为指导原则、客观归责为解释工具对该罪构成要件进行实质判断，通过立法扩张而司法限缩的模式平衡网络空间中的自由与安全。

 

关键词：网络犯罪；帮助行为正犯化；量刑规则；中立帮助；限缩解释

 

一、引言

 

网络技术在推动社会进步的同时，也冲击着传统的刑法理论，其中共犯理论所面临的挑战尤为突出。在此背景下，帮助行为正犯化（共犯正犯化）的命题受到了越来越多的关注，而且在新近的立法中这种理念也不断被践行。然而，事实上人们对此并没有太多的共识，围绕帮助行为正犯化所产生的争议越来越突出。特别是对《刑法修正案（九）》所确立的帮助信息网络犯罪活动罪，学者们更是对此产生了完全两极化的评价。积极评价的一方认为，以帮助信息网络犯罪活动罪为代表的帮助行为正犯化模式，蕴含着“打早大小”、提前防卫、强化打击的政策思想，不仅具有重大实践意义，而且也丰富和发展了共同犯罪处理规则。而消极评价的一方则认为，帮助行为正犯化会模糊可罚与不可罚行为之间的界限，在立法技术上显得过于草率。帮助行为正犯化问题是立法者在风险社会背景下对司法实践难题的积极回应，关系到网络犯罪刑法应对模式的选择，也涉及传统共犯理论在网络时代的重新理解，全面、系统梳理其中相关争议具有重大的学术价值。综观目前的研究，关于帮助行为正犯化的探讨可以总结为三个方面的分歧，即内涵边界分歧，理论基础分歧，和司法适用分歧。本文将围绕这三个方面的分歧，以一种批判性的视角审视目前颇为风行的帮助行为正犯化理念，在清楚划定其概念边界、合理论证其思想基础后，进一步探讨对帮助信息网络犯罪活动罪进行限缩性司法适用的基本路径，以图在网络安全、信息自由和互联网产业发展等多重考虑中求得平衡。

 

二、帮助行为正犯化的内涵边界

 

实际上，学者们谈论帮助行为正犯化的语境并不统一，因此有必要首先区分刑事立法和司法解释两个层面所讨论的帮助行为正犯化。

 

（一）刑事立法中的帮助行为正犯化

 

立法论上帮助行为正犯化的概念定性总的来说并无太大争议，多数学者都将《刑法》第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪视为帮助行为正犯化的典型例证，这也构成了学界讨论这一议题的最大公约数。但是，对此张明楷教授提出了颇为个性化的量刑规则学说，对该罪帮助行为正犯化的定性提出了质疑。他指出，我国《刑法》第287之二并不属于所谓的帮助犯正犯化，而只是帮助犯的量刑规则，即该条款并没有将帮助犯提升为正犯，只是对其规定独立的法定刑，从而不再适用刑法总则帮助犯（从犯）的处罚规定。然而，这种观点不无疑问。

 

首先，量刑规则与帮助行为正犯化的区分标准并不清楚。将帮助行为确立于分则构成要件的做法在中国刑法分则条文中并不罕见。例如，《刑法》第107条，第121条之一第1款，第358条第4款等，都具有类似的立法形式。而为何有的条文可以成为独立的正犯化条文，而有的条文则应被认定为这种特殊性质的规则，论者给出的区分标准（如共犯从属性原理、法益侵害）并不明确也无充分理由。

 

其次，量刑规则的理论逻辑和功能定位也并不清晰。量刑规则（Strafzumessungsregeln）的概念来源并借鉴于德国，它是指《德国刑法典》中那些区别于加重（或减轻）构成要件的刑罚加重（或减轻）事由，常常以笼统的“情节特别严重”（inbesonders schweren Fällen）或“情节较轻”（in minder schweren Fällen）的表现出现。较之于加重（或减轻）构成要件，量刑规则的特点主要体现在两个方面，其一是法条表述上一般不具有类型化特征，其二法官不具有适用规则的义务性或强制性。但是，很显然，此处张明楷教授已经为“量刑规则”赋予了另外的含义。按照其论述，这里的“量刑规则”类似于一种拟制性的纯粹刑罚适用条款，它在定罪层面没有对帮助行为的认定带来任何影响，“即使《刑法修正案（九）》不增设帮助信息网络犯罪活动罪，制裁者也完全能够妥当处理所有的帮助行为”。但是，照此理解，在帮助犯（从犯）原本具有内在合理根据且灵活均衡的“从轻、减轻或免除处罚”原则之外，另外设立一个独立的、相对僵化以及轻缓的刑罚适用规则就完全没有实际意义。

 

最后，刑法条文是否属于帮助行为正犯化的条款，这其实首先是一个立法论的命题。如果立法材料明确地表明，立法者就是希望通过新的条文在一定程度上前置处罚范围，填补处罚漏洞，且该条文确实也具备了独立而明确的罪刑规范和罪名称谓，那么解释者可以对立法合理性提出商榷，但不宜通过过度的解释论使立法降格。而且，量刑规则论者所考虑的法益侵害原则，以及对帮助行为处罚范围的限制，完全可以在承认帮助行为正犯化这一立法事实的前提下，借由构成要件目的性限缩解释来完成，而无需再诉诸一个经过理论改造、理论逻辑和功能定位都不太清晰的概念。

 

（二）司法解释中的帮助行为正犯化

 

不少学者认为，我国的刑事司法解释中存在着帮助行为正犯化的现象。然而，对其范围学界也存在较大分歧。归纳起来，有广义论、狭义论和否定论三种看法。按照广义论的观点，我国现行司法解释中的帮助行为正犯化包括三种模式：其一，名为共犯，但是“明知是某犯罪，而为其提供帮助，以某犯罪共犯论处”的表述使共犯行为具有了主观独立性，如2005年两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博解释》）第4条等；其二，名为共犯，但实际上不需要正犯达到其本身罪量，因此共犯具有了客观独立性，如2010年两高一部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第二部分第1款等；其三，直接视为独立实行行为，不要求正犯达到其本身罪量，如2010年两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《淫秽电子信息解释（二）》）第3-6条。按照这种理解，即使是那些明确规定了“以某罪共犯论处”或“属于某罪共同犯罪”的司法解释，仍然属于帮助行为正犯化的范畴。按照狭义论的观点，我国现行司法解释中对实际共犯行为规定“以某犯罪定罪处罚”的条款即为帮助行为正犯化的体现，因此2010年两高《淫秽电子信息解释（二）》）第3-6条属于这种类型。论证理由在于，该司法解释第7条明确不同地规定了“以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚”。但是，持否定论的学者对同样的规定，做出了完全不同的解释。例如，陈兴良教授认为，《淫秽电子信息解释（二）》第4条本来就是关于不作为正犯的规定，不应将这种不作为的正犯理解为共犯，然后通过解释再实现所谓的共犯正犯化。

 

本文支持否定论的观点，理由如下：第一，从司法解释的权限上来看，并不存在所谓帮助行为正犯化的空间。《立法法》第104条明确规定：最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。新修订《立法法》的规范目的非常明确，就是要避免司法解释的“立法化”。将帮助行为提升为具有独立构成要件和行为类型的正犯行为，这显然已经不再是具体应用法律的解释，只能由立法来完成。

 

第二，从所谓主观独立性和客观独立性出发论证帮助行为正犯化也难言妥当。对帮助犯“明知”的强调，并不能必然从语义逻辑上推导出，正犯一方的犯意联络就不再必要。退一步说，即使司法解释试图通过这种方式承认片面共犯，理论上来看该帮助行为还是属于共犯的范畴。片面共犯只是相对放宽共犯认定中正犯一侧主观方面的要求，帮助犯对正犯的从属性并没有任何改变，而此时从帮助犯向正犯的升格也无从谈起，更何况《赌博解释》第4条最终的落脚点还是“以赌博罪的共犯论处”。而相关司法解释为帮助行为设置独立的罪量标准并不意味着正犯的罪量要求就自然被免除；即使承认这种效果，帮助行为在犯罪定性方面仍然从属于正犯，并没有获得所谓独立正犯的地位。

 

第三，司法解释中“以某犯罪定罪处罚”的表述并不意味着“以某犯罪的正犯定罪处罚”。《淫秽电子信息解释（二）》第3条更多涉及的是传播淫秽物品罪的预备行为，而第4条和第5条本身描述的就是正犯行为。以该解释第5条为例，如果网站建立者或管理者对于其运营的网站具有实际的支配控制，且其明知相关内容为淫秽电子信息仍然允许或放任其发布，理论上就已经可能基于危险源监督而构成不作为的正犯。至于该解释争议最大的第6条也宜理解为一种罪名提示的注意性规定，而不是“以某犯罪的正犯定罪处罚”的拟制性规定。以体系性解释为依据来论证该条属于帮助行为正犯化也站不住脚，因为《淫秽电子信息解释（二）》第7条规定的是通过投放广告等方式向淫秽网站提供资金或提供费用结算服务，其行为类型属于纯粹的商业活动，它与淫秽信息本身不存在直接的关联，因此很难构成传播淫秽物品牟利罪的正犯，所以该条规定“以共同犯罪论处”也是情理之中。而该解释第6条所规定的提供互联网技术服务的行为则与此不同。例如，其中提供存储空间的行为，其与淫秽信息发生直接关联，在特定条件下也不排除构成正犯的可能性。因此，该条规定中“以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚”的表述只是一种概括性规定，理论上既可能包含正犯也可能包含共犯，而并不是特别地将共犯拟制成正犯。

 

可见，《刑法》第287条之二确实属于立法论上帮助行为正犯化的典型代表，采用认定标准和内在逻辑并不明确的量刑规则来理解并不妥当。为了回应实务需求，司法解释体现出了强化惩处网络犯罪帮助行为的态势，但是不宜将其与帮助行为正犯化等同。从规则制定权限的角度来看，帮助行为正犯化应当限定在立法论的语境中。

 

三、帮助行为正犯化的理论基础

 

尽管网络语境中帮助行为正犯化的理念在《刑法》第287条之二中得到践行，但是学界对这种立法模式的正当性基础仍然存在相当多的争议，本文在此梳理几种具有代表性的观点，并给出自己的见解。

 

（一）中立帮助行为入罪化

 

在目前学界对帮助行为正犯化持批判立场的学者中，一种较为典型的意见认为，我国《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪缺乏对中立帮助行为理论的充分考量，并没有充分正当性根据。按照这种观点，从客观方面来看，诸如互联网接入、服务器托管、网络存储等技术，以及广告推广、支付结算等服务是中立无害的，并不带有危害社会的性质，将这类中立帮助行为入罪，可能会与社会存续进步产生紧张关系。从主观方面来看，未必的故意和确知的故意都可以被涵盖在中立帮助行为之内，因此该条规定实际上是将典型的不可罚中立帮助行为入罪化。

 

然而，本文难以认同这种观点。其一，以上观点倾向于完全从客观方面来认定中立帮助行为的边界，但这种理解可能存在疑问。从客观方面界定中立帮助行为的边界固然重要，但是如果行为明确知道正犯实施犯罪行为而仍然给予实质性的帮助，促进其实现犯罪目标，此时其行为的中立性已经严重地被动摇了。如Roxin教授所言，如果帮助者明确地意识到了正犯的犯罪计划，那么此时其行为就丧失了中性日常交易特征，而具有了法益侵犯性。而反观我国《刑法》第287条之二，其构成要件已经明确限定，行为人必须对他人利用信息网络实施犯罪具有明知并且仍然提供帮助才可构成犯罪。

 

其二，在法理逻辑上来说，帮助行为正犯化与中立帮助行为的出罪并不矛盾。因为，帮助行为正犯化的立法只是将那些可罚的帮助行为提升为正犯，而并没有一并将真正的中立的帮助行为入罪。在没有帮助行为正犯化立法的时候，帮助犯的处罚同样有总则共犯的条文作为依据，而此时人们仍然可以在理论与实践中将中立的帮助行为排除出罪。同理，在刑法分则将帮助行为予以正犯化的时候，同样不妨碍将中立帮助行为予以出罪。当然，与此相关联的问题在于，不能对中立帮助行为正犯化的立法做纯粹形式的解释。

 

其三，以上论者也并没有充分注意到帮助信息网络犯罪活动罪中业务行为的特殊性质。事实上，网络服务提供者在网络空间中扮演的绝不仅仅是完全中立的角色，不宜将其服务提供行为一概贴上“中性”或“技术中立”的标签。例如，按照德国的通说，当存储服务提供者对其存储内容的违法性具有明确认知时，则应当对该内容及时予以删除或封锁接入该内容的通道。这表明，不同于纯粹的中立帮助者，特定类型的网络服务提供者在特定条件下，扮演着自由市场主体和监督主体的双重形象。

 

综上，不论是从中立帮助行为本身边界认定的角度，还是从帮助信息网络犯罪活动罪中行为类型的特殊性出发，中立帮助行为理论并不构成真正质疑帮助行为正犯化的可靠依据。更准确地说，该罪主要体现的是可罚帮助行为的正犯化，而不是不可罚中立帮助行为的正犯化。

 

（二）罪刑均衡的考量

 

不论是反对抑或支持帮助行为正犯化的学者，罪刑均衡的考量都是重要的理论依据。反对派的学者认为，帮助行为属于从行为，实行行为是主行为，帮助行为的社会危害性小于实行行为，因此帮助行为正犯化违背了罪刑均衡原则。而肯定论者则认为，网络空间中帮助行为的社会危害性常常远大于正犯，网络帮助行为的独立性已经常态性地突破了对正犯的从属地位，传统共犯理论无法对其进行有效制裁，因而需要独立地加以正犯化。然而，以上从罪刑均衡的立场证否或证立帮助行为正犯化的观点经不起仔细推敲。

 

第一，由于帮助犯并没有直接实施构成要件，因此其类型性不法程度确实要低于正犯。然而，这种结论仅仅存在于一般抽象化的状态中。在司法实践中，特定犯罪参与人的具体不法程度取决于案件中各种条件的综合影响，与犯罪参与类型本身并没有必然联系，完全可能存在某些帮助犯的实际不法程度高于正犯的现象。将犯罪行为实际的社会危害性大小、刑罚处罚力度以及犯罪参与类型混为一谈在方法论上本身就存在问题。第二，与德国和日本的刑法典不同，我国《刑法》采纳的是一种双层区分制的共犯模式，即同时存在着分工分类和作用分类两套标准。在这种模式下，帮助犯实际不法程度比正犯更高的问题完全可以在作用分类标准中得到解决。那些不法程度较高的共犯，完全可能作为主犯处以较重的刑罚，所以，这种所谓的罪刑均衡考量并不是引入帮助行为正犯化模式的充分理由。第三，作为帮助行为正犯化典型条文的帮助信息网络犯罪活动罪，最高刑罚幅度仅仅是3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金。即使按照我国刑法的共犯规则将帮助犯作为从犯处罚，其最终被判处的刑罚很可能仍然远高于帮助信息网络犯罪活动罪。也就是说，按照新设的帮助行为正犯化罪名，实际帮助犯的处罚反而更低，因此所谓的实现罪刑均衡也就无从说起。

 

（三）严而不厉的理论定位

 

本文认为，“严而不厉”的刑法理念可以用来较好地解释和论证以《刑法》第287条之二为代表的帮助行为正犯化。

 

1.严密刑事法网

 

随着信息社会的纵深发展，网络空间中部分共同犯罪的处罚确实出现了困难，而帮助行为正犯化是对网络时代严密刑事法网这一立法需求的积极回应。

 

首先，在网络空间里，查明、侦办所有犯罪参与人的工作越来越困难。网络世界里的共同犯罪极大地突破了地域空间和物理条件的限制，犯罪参加人常常遍布各地，这种地域范围的极大拓展给实践中的侦查办案带来了很大困难。同时，不法分子将信息网络作为犯罪手段和平台，以极低成本使犯罪受众的范围无限拓展，犯罪行为的影响效果和辐射能力急速扩大。此外，由于网络具有高度的匿名性特征，部分犯罪参与人在作案后销声匿迹的情况也屡见不鲜。这些情况叠加在一起，使得全面、完整查证所有犯罪参与人的工作难度激增。

 

其次，在网络空间中，犯罪参与行为之间的事实从属关联逐渐弱化，这给共同犯罪的认定也带来了很大困难。由于物理边界被消除，沟通联结变得即时而迅捷，共同犯罪行为的发生也不再严格依赖于一种稳定而指向明确的互动关系。尤其是伴随着网络犯罪利益链条的形成，“上游”违法行为与“下游”犯罪之间的合作建立在一种产业化的结构性关联之上，二者未必产生直接、同步的联系，但是却在互联网灰黑产业的分工结构中“心有灵犀”、“各司其职”，共同维持网络灰黑产业链的无缝连接与持续运营，作为一个整体严重侵害相关法益。这种犯罪参与人之间事实性从属关联的弱化、分离趋势，可能会形成“没有正犯的共犯”困境，造成共犯处罚的漏洞。

 

最后，在网络共同犯罪中，犯罪参与人之间明确、双向的犯意联络也越发难以认定。由于网络空间中的联络更加灵活和便捷，出现单向意思联络的机会也大大增加。在一些网络服务提供者那里，可能涉及的犯罪行为在外表上看来就是一种业务行为，而且网络服务提供者往往同时面向无数个匿名用户提供服务，因此常常不存在明确的犯意外在表露，行为人之间的主观犯意联络也很可能因此而弱化乃至难以证明。当然，我国刑法学界不乏对片面共犯的支持者。但是，由于我国《刑法》第25条明确规定了共同犯罪是指两人以上共同故意犯罪，这还是给片面共犯的论证带来了解释论上的难题，因此在学界和实务界也存在相当多的反对性意见。

 

综上，随着共同犯罪在网络空间中的不断蜕变乃至异化，按照原有的刑法框架和共犯理论模型，侦办和处理网络共同犯罪案件的难度与成本越来越高。而从刑事政策的角度来看，这类行为如果得不到有效规制，便会不断地支持和促进相关犯罪正犯行为的实施，乃至持续性地维持相关网络违法犯罪产业链的运转，引发网络犯罪的不断蔓延与恶化。基于严密刑事法网的考量，以帮助行为正犯化的模式消除相关理论争议带来的司法不确定性风险，填补网络共同犯罪中的刑罚处罚漏洞，便是《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪的基本出发点和正当性根据之所在。通过帮助行为正犯化的立法，实际的帮助行为拥有了独立的构成要件，其定罪处罚不再必然受制于实际正犯的侦办，且双向犯意联络的要求也被明确解除，这可以有效地降低实践中网络犯罪帮助行为的定罪处罚难度，更好地应对网络时代共同犯罪所面临的挑战。

 

2.刑罚相对宽缓

 

本着严而不厉的基本刑法思想，网络语境中帮助行为正犯化的立法在弥补处罚漏洞、适度扩张犯罪圈的同时也不宜规定过于严厉的刑罚。目前我国《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪可以说基本契合了这一理念，因为其仅规定了较低的刑罚幅度，即3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。这种轻缓的刑罚配置充分表明，立法者并不是想通过该罪的设置来加重处罚那些网络犯罪的帮助行为，也并不是希望借此解决所谓的帮助犯与正犯之间“罪刑均衡”的问题。

 

然而，理论上有学者认为，为了实现罚当其罪，应当增设“情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金”这一量刑幅度。而本文认为，作为帮助行为正犯化代表的帮助信息网络犯罪活动罪无需再次在立法上提升其刑罚幅度。其一，该罪的基本立法定位主要是填补原有刑法分则犯罪构成要件和传统共犯原理在司法实务中所形成的处罚漏洞，并不是要对网络犯罪的帮助行为予以“严打”。其二，该罪构成要件描述的仍然是事实上的辅助性行为，一般来说其行为不法程度和刑事应罚性本身就明显低于实际的正犯行为。而由于本罪涵盖的帮助对象广泛，为了避免实质帮助犯与实质正犯罪刑的失衡，对本罪规定较低的刑罚幅度也是比较现实的做法。例如，从实践经验来看，不法网络用户常常滥用网络服务提供者所提供的信息服务来传播侮辱、诽谤或淫秽信息，而与之相应的侮辱罪、诽谤罪和传播淫秽物品罪都是处罚较轻的犯罪。如果本罪设置的刑罚幅度高于上述这些犯罪，将会出现一种实质帮助犯比实质正犯一般性、类型性处罚更重的错位现象。

 

总的来说，严而不厉的刑事法思想可以较好地阐述帮助信息网络犯罪活动罪的立法理念和帮助行为正犯化的理论基础。一方面，这种立法体现出了严密刑事法网的刑事政策取向，另一方其基于帮助行为辅助性和开放性的特征，仅仅设置了较为宽缓的刑罚幅度。在当下网络空间中安全与自由的艰难权衡中，这种相对折中、平衡的理念具有较强的可接受性和妥当性。

 

四、帮助行为正犯化的教义学限缩解释

 

尽管对帮助信息网络犯罪活动罪的立法理念可以基本予以肯定，但是在该罪的具体司法适用上却应当反向采取教义学的目的性限缩解释，以防止该罪的处罚范围过度扩张。

 

（一）教义学限缩解释的必要性

 

1. 部分的事实从属性仍然存在

 

从形式上来看，既然帮助信息网络犯罪活动罪在刑法分则条文中被明文确立，且在性质上又并非单纯的量刑规则，那么原则上该罪的适用就是独立的，并不从属于其他分则罪名。然而，帮助行为正犯化的特殊内在构造和该罪构成要件行为的特殊性质还是让其保留了一定的实际从属性。

 

这种实际从属性需要从法益保护原则的角度来予以说明。当我们在对帮助信息网络犯罪活动罪进行教义学解释之前，首先需要明确该罪构成要件行为的法益侵害到底是什么、从何而来以及程度如何。仅仅依据罪名章节定位（第六章第一节）得出该罪保护法益是社会管理秩序的说法，显然过于宽泛。实际上，这里法益侵害的认定，只能回溯到本源性的正犯犯罪行为，因为如果不看被帮助的行为是什么，“帮助”本身的含义就是抽象而空洞的。原则上来说，如果被帮助的行为或对象本身根本没有严重的法益侵害（或紧迫的法益侵害危险），那么帮助行为即使在已经被正犯化的情况下也不会造成实际的法益侵害。进言之，如果事实的帮助行为在这里缺乏了实质的法益侵害性，那么即使帮助行为正犯化的构成要件已经被形式性地满足，理论上也很可能基于法益保护原则的法律解释指导功能，通过目的性限缩解释将这里的构成要件符合性和刑事可罚性予以排除。

 

但是，被帮助行为对正犯化帮助行为在实质法益侵害判断上的制约机能，只是指示性、调节性的。其一，这种制约机能是在承认帮助行为正犯化的基础上，通过对帮助行为构成要件进行目的性限缩解释来实现的。因此，刑法第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪与其他相关犯罪的帮助犯形成了明确的法条竞合关系。而且，对这种正犯化帮助行为的帮助或教唆行为的处罚，虽然认定上应当更加谨慎，但理论上也是可能的。其二，正犯化帮助行为的实质法益侵害性，并非绝对以被帮助的实际正犯着手实施犯罪为前提。伴随网络犯罪产业化、集群化发展的趋势，犯罪参与结构正在发生深刻的变革，网络犯罪参与主体之间的配合建立在产业分工机制之上，客观的实际关联和主观的意思联络都在弱化甚至消失，而与此同时行为共同体的法益侵害却不减反增。为了应对这种情况，在较为例外的情况下，即使被帮助的行为尚未具体着手实施，但是经过整体判断，在该犯罪产业链条的格局中帮助行为确已具备法益侵害的系统性危险，也同样可以处罚，这样才能填补传统共犯理论在处理网络共同犯罪时所产生的处罚漏洞。例如，在一些网络共同犯罪中，正犯化的帮助行为被查获时，被帮助者虽然尚未（或不能被查证）具体着手实施构成要件行为但却已“蓄势待发”处于准备阶段，从整个灰黑产业链的角度来看帮助行为已经造成了一种系统性的紧迫法益侵害风险，此时如果不予以“早期化”惩处则会造成之后法益侵害几何级数性地迅速增长。正因如此，从法益保护前置的角度来看，《刑法》第287条之二与第287条之一也是步调一致的。

 

2.业务提供行为的特殊性

 

首先，虽然本文并不认为《刑法》第287条之二就是将中立帮助行为予以入罪化，但是不可否认，该罪所描述的帮助行为确实具有明显的业务性特征。与所谓的“帮助犯的绝对正犯化”和“帮助犯的相对正犯化”相比，在通常情况下，该罪所描述的构成要件行为在对他人犯罪行为发挥帮助作用时并不具有明确的目的性与计划性。例如，《刑法》第121条之一第1款规定的资助恐怖活动组织、实施恐怖活动的个人的行为，以及《刑法》第358条第4款规定的为组织卖淫的人招募人员的行为，通常都是目的明确、计划性强，专门帮助违法犯罪行为而积极主动从事的行为。然而，《刑法》第287条之二所规定的提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输，以及广告推广、支付结算的行为，确实是我们这个社会中被广泛运用、具有巨大社会效益，甚至是不可或缺的基本业务活动。当上述行为涉及刑事责任时，服务提供者对于其服务为他人犯罪行为所发挥的客观帮助作用往往处于一种消极被动状态，很多时候甚至只是不希望影响自己的业务运营从而不愿采取相关措施来切断这种客观帮助效果。所以，在该罪的法律适用的过程中还是应当相对从严解释，一方面是因为这种明确的业务性特征使得该行为的整体不法程度相对较低，另一方面也是为了避免刑罚的“溢出效应”对上述业务行为及其相关产业造成“寒蝉效应”。

 

其次，着眼于网络服务提供者刑法责任的特殊性，帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件也应当体系化地予以限缩解释。尽管从法条字面表述上来判断，帮助信息网络犯罪活动罪并不属于网络服务提供者的身份犯，但是该罪构成要件中的技术支持行为（如提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输）事实上一般是由网络服务提供者所实施的。而一方面，网络服务提供者刑事责任的认定首先即面临着类型化的问题。因为，网络服务提供者按照其具体技术性功能的不同，又可以细分为接入服务提供者、缓存服务提供者和存储服务提供者等类型，而不论从技术的层面还是从学理、规范的角度出发，上述不同类型网络服务提供者所承担的法律责任范围也应当有所区分。另一方面，网络服务提供者通常并不直接提供违法内容和直接从事犯罪行为，他所承担的往往是一种第三方间接责任，基于实际技术控制可能性和保护信息产业发展等考量，许多国家通常都会在立法、司法层面上限缩网络服务提供者的刑法责任。基于以上考虑，对帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件不宜进行概括性、宽泛性的宽松解释，而应当采取类型化、限缩性的严格解释。

 

3.法条表述的开放性

 

《刑法》第287条之二本身法条表述的开放性，也要求我们对该罪进行目的性的限缩解释。一方面，“帮助”或“支持”的概念本身即缺少行为定型性。从语义的角度来看，“帮助”只是对他人行为产生促进作用的一种抽象描述，不论以何种具体形式发生，物理的或者心理的、有形的或者无形的、作为的或者不作为的，通通都可能被“帮助”这一概念所涵盖。“帮助”这一表述从行为定型性的角度来看相当空洞，将其作为构成要件中的核心行为要素加以确定，本身与罪刑法定原则的明确性要求即存在深层的内在冲突，这一关键性的反思也恰恰是目前“帮助行为正犯化”理念的流行浪潮中所缺失的。尽管在帮助信息网络犯罪活动罪中立法者明确地列举了具体的技术支持类型和帮助行为类型，但是该罪的构成要件采用了“……等技术支持”和“……等帮助”的开放表述，这显然意味着上述具体行为类型仅仅只是提示性列举，而远非帮助行为形态的全部定型。另一方面，本罪的帮助对象范围也极为宽泛，所有利用信息网络实施的犯罪都可涵盖在内。在当下纵深发展、全面覆盖的网络社会中，试问有几项犯罪是不能利用信息网络来实施的呢？而如前所述，帮助行为刑法含义的确定在很大程度上取决于其所帮助的对象，而此处帮助对象漫无边际，这也进一步导致帮助行为本身的涵盖范围无限扩张。综合这两个方面的考虑，面对这种开放式的刑法立法结构，如果不采取妥当的限缩解释加以限定，这一条款可能会沦为网络语境中新的“口袋罪名”。

 

（二）教义学限缩解释的具体展开

 

1. 帮助对象

 

按照《刑法》第287条之二的表述，帮助信息网络犯罪活动罪的帮助对象是“他人利用信息网络实施犯罪”。在理论上，围绕如何理解这里的“犯罪”产生了较大的分歧。扩张性的观点认为，“犯罪”的含义具有多层次，所以这里的“犯罪”包括因为达不到罪量要求而认定为违法的情形。甚至有学者主张，应参照《刑法》第285条第3款和《刑法》第287条之一中的“违法犯罪”，将这里的“犯罪”扩张理解为一般的“违法行为”。

 

但是本文认为，应当对这里的帮助对象进行限缩解释。首先，不管是《刑法》第285条第3款提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪，还是《刑法》第287条之一非法利用信息网络罪，其中的“违法犯罪”并不应简单、粗糙地解释为“违法行为或犯罪”，相反，限缩解释为“违法的犯罪”更为可取。而从所谓处罚的必要性出发，将《刑法》第287条之二中的信息网络“犯罪”解释为一般的信息网络“违法行为”，则更是明显地逾越了文意射程范围、违背罪刑法定原则，也将直接造成该罪处罚边界无限扩张。

 

其次，《刑法》第287条之二中的“犯罪”原则上也仍然应当符合《刑法》所规定的罪量要素要求。因为，在我国的刑法语境中，按照总则第13条“但书”的规定，情节显著轻微危害不大的不是犯罪；而按照分则的规定，也只有满足了相应罪名中的罪量要求才构成犯罪。而且，在我国的二元制裁体系中，由于刑事处罚与行政处罚的界分主要采用了量的区分方法，我国的《治安管理处罚法》与《刑法》在构成要件的行为类型上存在大面积重合，很多时候两种处罚的核心区别恰恰就在于罪量要素的要求。如果认为《刑法》第287条之二中的“犯罪”并不包含罪量要求，那么这里的“犯罪”实际上就被降格为治安处罚意义上的“违法行为”，进而导致《刑法》第287条之二处罚范围急剧扩张。从实质性的法益保护角度来看，如果被帮助的行为没有符合罪量要求、法益侵害性较小，那么一般而言正犯化的帮助行为也难以造成值得动用刑罚予以规制的严重法益侵害。

 

需要说明的是，由于网络空间具有扩散性、辐射性等特征，共犯与正犯之间所形成的“一对多”特殊犯罪参与结构可能会因此出现更加频繁，而由于多数正犯达不到相关犯罪罪量标准所导致的共犯处罚难题也可能会在网络空间中加剧。例如，网络服务提供者明知分散各地的众多用户在网络上传播淫秽信息而为其提供技术支持，导致淫秽信息极为大量传播，但是可能所有直接实施构成要件行为的正犯都达不到《刑法》规定的罪量标准。这种特殊情况下，帮助行为实际上是同一主观犯意支配下多个连续或并发行为的集合，不论是在犯罪质的方面还是量的方面都已经达到了值得刑罚处罚的标准，符合了《刑法》第287条之二“情节严重”的标准，此时被帮助的单个正犯行为的罪量要求可以例外性地被弱化。但是，如果为了解决这种“一对多”参与模式下的特殊性处罚难题而将《刑法》第287条之二中的“犯罪”一般性地解释为不需要符合罪量要求的“违法行为”，就会造成严重的“以偏概全”问题，因为，毕竟在网络空间中，共犯与正犯之间也同样大量存在“一对一”、“多对一”等不同结构，而在这些结构中将实际正犯的罪量要求免除无疑会不当地扩大处罚边界。

 

2.帮助行为

 

首先，作为帮助信息网络犯罪活动罪实行行为的帮助，应当借助类型化思维加以限定。一方面，按照该罪构成要件的表述，帮助行为只应包括网络技术性支持和商业性帮助两大类别。这两种基本的行为类型，是本罪构成要件定型化的核心要素。在共犯理论的语境中，帮助行为本身的行为定型性是很弱的。理论通说认为，对正犯行为的实施予以促进、易化、强化、加速、保障等，都可以被视为帮助行为，而且不论是以物理的或心理的方式予以帮助都不是问题。但是，在此处正犯的语境中，对已经被正犯化的帮助行为的认定就不能再采取上述共犯语境中的思路。定型化的思考必须成为认定《刑法》第287条之二中帮助行为的前提，否则，该罪的构成要件就不可避免地与罪刑法定的明确性要求产生冲突。另一方面，该罪构成要件中的“兜底式”表述，即“……等技术支持”和“……等帮助”，也需要在解释论上予以限定。从同类解释规则出发应当认为，其他类型的技术性支持和商业性帮助，应当与明确列举的帮助行为具有相当性。

 

其次，帮助行为本身也应当做实质判断，即只有那些对他人利用信息网络实施的犯罪起到实质促进作用的行为，才可以被归入到这里的“帮助”中来。如Roxin教授所言，对于帮助来说，一个影响构成要件实现意义上的引起性因素虽是必要的，但仍是不充分的。按照客观归责的基本原则，只有当这种因果性的行为贡献提升了被害人的风险以及相应的正犯实现结果的几率时，才可以称之为帮助。虽然笔者并不认为单纯依赖客观归责就可以划定中立帮助行为的边界，但是在对《刑法》第287条之二被正犯化的帮助行为的教义学解释中，应当引入客观归责的相关规则进行实质判断，避免该罪处罚范围的不当扩张。具体来说，应当依照客观归责的基本架构，结合具体的帮助行为形态和功能，首先判断帮助行为是否创设了法所不予许的风险，然后再进一步判断帮助行为是否实现了这种法所不允许的风险。

 

例如，较之于提供存储服务等帮助行为，在这里可能最成问题的是提供互联网接入的行为。事实上，由于互联网本身的层级架构，接入服务本身就具有多层含义。按照较为通行的观点，我们一般按照OSI七层模型（开放式系统互联通信参考模型）来理解网络的体系结构和数据传输流程，从上至下它们分别是应用层、表示层、会话层、传输层、网络层、数据链路层和物理层。而接入（Access）事实上也可以再进一步区分物理意义上的接入和内容意义上的接入，前者位主要处于OSI模型的底层，而后者则处于OSI模型的上层。例如，单纯为用户提供基础入网服务的电信公司，主要提供的是一种物理意义上的网络接入，而为具体信息和数据提供链接或传输通道的网络服务提供者，则属于提供内容意义上的接入。在笔者看来，单纯提供物理意义上的基础入网服务并没有为特定的网络犯罪和法益侵害创设法律所不允许的风险，因为这种服务是一种基础性、普遍性的网络业务，属于当代社会日常生活中的基本组成部分，它与特定的网络犯罪和法益侵害并没有值得刑法评价的意义关联。

 

此外，即使提供的是内容意义上的接入，在一些特殊情形中也需要考虑行为是否实现了法所不允许的风险。例如，Sieber教授认为，在行为人的网络服务为违法内容提供了接入通道的情形中，如果即便他履行法律所要求的控制措施，同样的结果仍然会由于其他接入服务提供者而产生时，便不应将构成要件结果归责给该行为。同样，尽管我国《刑法》第287条之二将帮助行为予以正犯化，但是以上这些基于客观归责原理所发展出来的实质性判断标准仍然应当得以适用。

 

3.主观明知

 

如前所述，在网络语境的共同犯罪中，严格意义上的双向意思联络常常难以确认，这为刑事归责带来了很大问题。而《刑法》第287条之二将帮助行为予以正犯化，这就在一定程度上缓解了上述难题。按照该条规定，行为人对他人的信息网络犯罪具有单方明知并提供帮助即可构成犯罪。

 

但是，如何理解刑法分则中的“明知”，理论上向来分歧较大。关键性的一项争议在于，“明知”是否包含“应知”。而“应知”的含义实际上也不明确，理论上有观点从过失的角度来理解，也有观点从“推定知道”的角度来认定。不过，主流的学说以及司法解释的相关规定采取的是后一种理解，因为前一种观点会导致故意与过失的混淆。具体就《刑法》第287条之二帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”而言，多数学者也同样正确地认为，虽然“明知”可以包含“确知”和“应知”，但是“应知”也是指可以通过客观手段推定知道，而不是指过失以及实际并不知道的情形。也就是说，帮助信息网络犯罪活动罪只能是故意犯罪，而不应借助“应知”的概念扩张解释为过失犯罪。

 

此外，可能更加具有争议的问题在于“明知”的主观认识程度以及相关的故意形式。基于不同的故意认定标准和不同维度的语义理解，“明知”所要求的主观认识程度可能有很大不同，相关犯罪既可能被认定为只包含直接故意，又可能被解释为可以涵盖间接故意。这里问题的复杂性在于，“明知”本身具有多义性，既可能被理解为“明确知道”，也可能被理解为“明明知道”，前者是指认识非常清楚、认识程度很高，而后者仅指确实存在认知而已，而不反映认知程度。尽管对“明知”的不同解读各自都有一定道理，但是仅就《刑法》第287条之二的“明知”而言，一般应当仅仅被理解为明确的认知，该罪也只应是由直接故意构成。原因在于，该罪实行行为具有很强的业务性特征，尤其是对于网络服务提供者来说，如果对他人网络犯罪仅存在可能性认识和间接故意即可能构成犯罪的话，那么这可能会导致网络服务提供者必须挨个审查他所服务的用户，以免惹上刑事风险。而这不仅会给网络服务提供者带来过高的运营成本，导致相关信息产业的发展受限，而且也与目前已经被广泛承认的基本原则——网络服务提供者对他人违法内容不承认主动监督、调查义务——相冲突。

 

五、结语

 

面对当下日趋恶化的网络犯罪势态，由于网络技术因素的介入以及网络犯罪朝产业化发展等原因，帮助行为正犯化的理念确实能够在一定程度上为网络共同犯罪认定的现实难题“松绑”，这无疑具有重要的实践意义。但是，这种刑事理念仍然应当充分明确其内涵边界，细致论证其思想基础，妥当限缩其司法适用。首先，帮助行为正犯化应当定位为一种立法策略，它属于立法者的权限，不能以司法解释的形式任意赋权给司法机关。事实上，刑事司法解释中也并没有被最高司法机关明确承认的“帮助行为正犯化”条款，它更多只是学者们过度扩张解释的产物。此外，用量刑规则来定位《刑法》第287条之二也并不妥当，该理论本身的认定标准、内在逻辑、功能定位都经不起推敲，而且也没有对立法原意体现出应有的尊重。其次，帮助行为正犯化与中立帮助行为理论并不矛盾，其立法考量也并不在于所谓罪刑均衡。从帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件设计及刑罚幅度配置来看，严密刑事法网和轻缓刑罚处罚的双重考量（即严而不厉）才是该罪的思想基础。最后，基于《刑法》第287条之二的特殊构造和性质，网络语境中帮助行为正犯化的司法适用应当采取目的性限缩的基本立场，在类型性限定的基础上，以法益侵害为指导原则、客观归责为解释工具对构成要件进行实质判断。总的来说，立法论上的适度扩张契合风险社会的实践需求，而解释论上的目的限缩则能调控刑法过度膨胀的趋势，二者结合才能在网络时代的刑法治理危机中为安全与自由找到平衡，才能在日益复杂的外部环境、瞬息万变的技术变革中形成理论张力适应形势发展变化。

 

来源：《法学评论》2019年第4期

作者：王华伟，北京大学法学院助理教授