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      编者按

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摘 要 

刑法第225条的第1项至第4项几乎汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方法，对其进行刑法教义学解读具有现实紧迫性。非法经营罪以“违反国家规定”为总指引规范，统领全部构成要件范围，但该条第1项至第3项中的具体指引规范却发挥着实际指引作用，总括性指引规范的“国家规定”实质上已被具体指引规范“法律、行政法规”以及具体罪状收缩。判断某行为能否被非法经营罪所规制，首先要确认行为主体主观上是否具有非法营利目的，其次还要分析行为主体客观上从事的是否是经营活动。应立足于立法者立法时所依赖的立法事实是否客观存在来进行法益衡量，决定是否需要把某种个案事实纳入现有的刑法规制，以确定该罪第4项兜底条款的适用是否具有真实性、必要性与价值性。

关键词

非法经营罪  指引规范  经营  事实还原  兜底条款

“法律教义学”一词源于希腊语中的“Dogma”，意指“信仰规则”。在德国学者卡尔·拉伦茨看来，法教义以真实的、先予的实定法为前提，是在法条系统内部对法律规范进行批判性审视以及合理性论证的过程。刑法学的核心是刑法教义学。刑法教义学通过对刑法条文的教义阐述，消除现有的歧义,使得相同的情况可以得到公平对待，以避免行为人的权利和义务成为一场博弈。对刑事立法需要阐明的部分进行解析，分析立法的本意、背景，从而减少判决的不确定性，这便是刑法教义学的实用价值。刑法第225条非法经营罪之规定既有空白罪状，又有罪量要素，同时还有兜底行为方式和行为方法，它几乎汇集了所有与刑法明确性相悖的立法方式。但是，从近年来不断推陈出新的非法经营罪的司法解释可以看出，立法者并不希望其衍变成公众口中所诟病的“口袋罪”。相反，立法者为了使该罪名的司法适用更加明确，选择了将其内涵化为更为具体的条款。因此，对于当下而言，不应该只是一味地去批判立法本身，而是应当通过刑法教义学对非法经营罪的法条内涵进行合理解释、合理论证，消除其司法适用的歧义与偏差，以弥补立法缺陷，这才是罪刑法定原则的基本要求。

一、指引规范的判断：非法经营罪之非法

在刑法分则的条文中，有着不少关于“违反国家规定”的表述。有的表述仅是提示性用语，而不具有任何实质意义。因为只要行为人客观上实施了分则条文所规定之行为，就必然具有违法性，无需再证明该行为违反了哪一种前置法的规定。例如，刑法第355条规定：“依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员，违反国家规定，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品的……构成非法提供麻醉药品、精神药品罪。”在此类犯罪中，刑法条文已经将前置法的规定具体化为罪状内容。此时刑法条文中的“违反国家规定”并非犯罪的构成要件要素，因为向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品本身就具有违法性，即该行为是在国家禁止性规定中提炼出来的具体行为，实施了该行为当然也就违反了国家规定，因此也无需再去查明是违反了哪一条行政管理法规。但在大部分的罪名中，有的表述则是要求行为必须以违反了某种前置法为前提，例如刑法第225条规定的非法经营罪。非法经营罪是典型的行政犯，构成该罪的第一个要件就是“违反国家规定”，这里的“违反国家规定”与刑法第355条中的“违反国家规定”明显不同，它是一个犯罪构成的必备要素。在这种场合，由于刑法条文中存在没有具体、全面地描述罪状的情况，因此判断某一行为是否符合构成要件时，需要根据前置法的规定确认。我国刑法第96条已经明确对“违反国家规定”进行了解释，即非法经营罪的成立以违反全国人大或常委会、国务院出台的相关规定为前提。换言之，如果有关法律、法规没有明确规定某一行为系违法行为，那么无论该行为造成的结果有多严重，也不得纳入到非法经营罪的规制范围中。

非法经营罪中的违反国家规定，主要是指违反行政许可，非法经营行为的本质其实就是未经许可从事某项经营活动。对于部分违反行政许可的行为，在我国刑法中有相应的罪名与之对应，例如违规出具金融票证罪、非法运输危险物质罪等等，依据相关犯罪的构成要件进行定罪处罚是没有问题的。但是，对于一些违反了行政许可而且情节严重但未有专门罪名对其规制的经营行为，不可一概而论地全放到非法经营罪的规制范围之中。

《行政许可法》第14条规定：本法第12条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。从这一规定可以看出，我国行政许可大致可以分为两类：第一类是国务院通过决定的方式集中设立的；第二类则是由法律、行政法规单独设定。但是国务院通过决定的方式设立的行政许可数量远远大于由法律、行政法规设立的行政许可，这是因为国务院决定在制定程序上要比行政法规要简便得多，所以在采取法律、行政法规的方式设定行政许可时，往往只针对个别事项单独设置，而在使用决定的方式设立行政许可时，则是对大量事项的集中确立。例如，2016年国务院在修改了《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（以下简称《决定》）后，仍保留了高达500项确需审批的项目，并对其设定了行政许可。

正是由于《决定》设置的行政许可数量庞杂，涉及的部门过多，也产生了不少问题。例如，部分行政许可与《行政许可法》的规定相背离、某些行政许可的实施主体不够规范，不具备相应的法定职权。有学者认为：“国务院制定的行政法规虽然与发布的决定处于相同的位阶，但国务院所发布的决定却远不如其制定的行政法规严格规范。只是由于我国正处于一个新的历史发展时期，一些临时、紧急情况时有发生，在来不及走完制定法律、行政法规程序的特殊情况下，急需国务院运用更为便捷的方法进行管理，才赋予了一个并不属于法律规范的国务院决定部分本应由立法性文件承担的职能”。其实从《行政许可法》第12条第2款规定中也可看出，国务院发布的决定是一种常态化的规范性文件，不具有稳定性，是一种“来不及立法”且又为行政管理所必需的“临时性权力”。因为国务院采用发布决定的方式设定行政许可后，除了临时性行政许可事项之外，其余事项国务院均应当及时提请全国人大及其常委员会制定法律，或者自己再另行制定行政法规。

非法经营罪属于法定犯，具有很强的行政从属性，其犯罪性质也会随着行政法的增减而变化。《决定》设置了如此多的行政许可种类，对中央政府要求的简政放权带来了挑战，同样也对非法经营罪的司法认定带来了重大影响。那么，是否只要是未经行政许可的经营行为，达到情节严重的标准后，就能构成非法经营罪呢？除了法律、行政法规所设定的行政许可，国务院通过决定的方式设立的行政许可就高达500项。如果司法部门将这上百种违反行政许可的行为都以非法经营罪论处是难以实践的。

本文认为，不能将非法经营罪简单地归结为违反行政许可行为的制裁措施。在前置性法律存在争议的情况下，刑法更需要保持相对消极的从属性。更为关键的是，在非法经营罪中，由于总指引规范加上具体指引规范的约束，某一行为是否符合该罪名的构成要件需要进一步判断。

当一个法律规范因规定了刑事制裁而成为刑法规范时，它就与其他刑法规范结成一个整体，该规范的适用对象和范围，都要随着刑法特有的性质和需要而变化。国务院以法律、行政法规设定的行政许可与通过决定的方式设立的行政许可，在制定程序、适用效力、法律性质上是完全不一样的。正是由于各方面的差异，对于违反以决定的方式设立的行政许可的行为能否构成非法经营罪是值得我们思考的。刑法第225条第1项至第4项均以“国家规定”为总括性指引规范，该总指引规范具有统领非法经营罪全部犯罪构成要件范围的优势；但刑法第225条第1项和第4项中的具体指引规范，即“未经许可经营法律、行政法规规定的……”“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的……”，在补充非法经营罪犯罪构成要件的工作中却发挥着实质性的指引作用，总括性指引规范“违反国家规定”此时已经不具有实体意义，被第1项与第2项中的具体指引规范“法律、行政法规”限缩。因此，在判断是否成立非法经营罪的问题上，参照具体的指引规范显然更具有适用的准确性。换言之，在刑法第225条第1项和第2项中，具体指引规范将总括性指引规范缩小至法律、行政法规的范畴，而不包括国务院规定的行政措施、发布的决定和命令，违反国务院决定设置的行政许可的经营行为当然也被排除在了适用范围之外。而在该罪的第3项中，刑法条文已经将前置法的规定具体化为罪状内容，即未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，如果相应的主体实施了这些构成要件规定的行为，则一定也属于违反国家规定的经营行为。因此，在对具体案件进行讨论时，也无需再分析行为人的行为违反了哪一项国家规定。如果行为人从事上述业务未获得国家有关主管部门批准，扰乱市场秩序，达到情节严重的标准，就符合非法经营罪的客观构成要件，而总指引规范在此也被架空，无实质意义。一言以蔽之，非法经营罪中的总指引规范“违反国家规定”实际上只作用于第4项兜底条款具有实体性意义。但司法者在适用非法经营罪第1项和第2项的条款时，通常会错误地将“违反国家规定”作为本罪唯一的指引规范，并忽视了本罪的具体指引规范，从而无形中扩大了非法经营罪的适用范围。

举例而言，近年来未经许可经营成品油的刑事案件呈现着较快的增长趋势，但在涉成品油非法经营行为的定性方面却存在着不少分歧，且这些分歧均是由于对行政许可的理解不同而造成的。成品油规定在《决定》第183项中，内容是“石油成品油批发、仓储、零售经营资格审批”。可以看出，该规定实际上是国务院以决定的方式设定了成品油经营活动的行政许可。因此有的观点认为：“《决定》的性质属于国务院的决定，有权设立成品油的经营资格许可制度，可以作为刑事司法领域认定非法经营罪中的国家规定”。也有部分学者指出，国务院发布的决定并非按照行政法规制定程序出台的法律法规，是一种非正常状态的应急性规范性文件，不受《行政许可法》调整，存在着管理不规范、稳定性差等问题，与刑法条文要求的明确性价值取向相背离，将其作为认定非法经营罪的依据是不合时宜的。

其实，以上观点均只焦距于行政许可的效力，而忽视了非法经营罪总指引规范下的具体指引规范。判断未经许可经营成品油的行为，关键是要分析该行为违反的到底是哪一项规定。如果违反的是通过国务院决定来规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖之物品，那么并不在非法经营罪第1项法律、行政法规规定的范围之列，笔者认为应将其排除。商务部发布的《成品油市场管理暂行办法》对《决定》中的成品油进行了明确的细分解释，即成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。但根据行政法规《危险化学品安全管理条例》的相关规定，国家对危险化学品经营实行许可制度，未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品，而《危险化学品名录》中只有汽油，没有其他成品油。因此，未经许可经营汽油，符合刑法第225条第1项之规定，而未经许可经营除汽油之外的其他成品油，则不在此列。在司法实践中，也有相关案例支持了本文观点。从2012年开始，刘某、张某未经有关部门批准经销油类物资，刘某经销柴油、张某经销汽油，两人向周边工地上的司机等人进行销售，且经营数额均达到了相关标准。但法院认定张某构成非法经营罪，而刘某不构成犯罪，对其予以行政处罚即可。究其原因，就是因为张某经营汽油的行为属于违反行政法规的经营行为，而且扰乱了市场秩序，达到了情节严重的标准，而刘某经营柴油的行为则属于违反国务院决定的经营行为，超出了刑法第225条第1项的具体指引规范，所以不构成犯罪。

如果不能将总指引规范与具体指引规范进行区分，那么非法经营罪的泛化将会是必然结果。因此，我们应当认真研究两规范之间统领与限缩的关系，仔细判断违反行政许可的经营行为与非法经营罪中其他构成要件要素的契合性，以防止非法经营罪适用范围的扩张。

二、目的性限缩解释：非法经营罪之经营

人们在解释具体的刑法条文及规范时，必然会将过往性认识代入到当前解释的过程中来。这样的过往性认识包括两个层面：一是个人的逻辑习惯，即解释者个人对刑法规范应有含义的期待，把根据自己的生活经验所认识的含义赋予刑法规范；二是历史的先前理解，即既存的学说和判例中呈现出来的关于刑法规范含义的共同看法。在刑法解释中，这种过往性认识有着十分重要的意义，它能够帮助解释者迅速地将当下的案件与自己头脑中既有的概念建立起关联，减少法律判断的错误。但是，这种过往性认识也容易导致不同立场的解释者们对相同事实的认定冲突，因为解释者们始终无法挣脱自己的生命场景，无法摆脱过往的认识赋予他的眼界与观念，任何一种无偏见的解释都是不存在的。所以从某种意义上讲，刑法中的所有解释方法其实都是目的解释。目的解释是一种超出法条表面文义的解释，分为目的性限缩解释与目的性扩张解释。目的性限缩解释是指从法律的规范性目的出发，探寻条文的内在真实意图，将某一类型的行为排除在该法律适用范围之外的解释。而目的性扩张解释则是指将法条的含义予以扩张，由此而使某些法条没有规定但违反法条保护目的的行为纳入到法条之内予以规制的解释方法。承认这一解释的必要性，并不意味着固守目的解释。例如，类推解释就属于一种目的性扩张解释，与罪刑法定原则相冲突，应当禁止。而目的性限缩解释是有利于被告的，则完全可以推而广之。但在适用目的性解释的过程中，解释者应当将自己的解释结论置于正义理念之下、公众的价值观之内、刑法条文之间进行检验，如果这种先前理解符合正义理念，能够公平地处理案件，与相关条文相协调，便可以坚持这种先前理解。但是，当自己的解释结论有悖正义理念、与刑法的相关条文存在矛盾与冲突时，必须放弃它。

非法经营罪被称为我国刑法中的“口袋罪”，这主要是因为立法者采用了“空白罪状+兜底条款”的高度抽象立法模式。这样的规定方式决定了非法经营罪在适用过程中会逐渐泛化到经济生活的各个领域，成为严密法网中无所不能的一环，但也让该罪名的内在条文与我国罪刑法定原则中所要求的明确性发生了背离。因此，亟需通过一种合理的解释方法对这种高度抽象的立法模式予以阐明。从立法者给非法经营罪配置的法定刑以及目前司法适用的现状来看，对非法经营罪进行目的性限缩解释显然更为合理。

构成非法经营罪，行为首先必须在总指引规范以及具体指引规定的范围内，其次该行为还应当属于经营行为。那么，到底什么样的行为属于经营行为呢？对此，刑法第225条中并无相关解释。“经营”一词出自《诗经·大雅·灵台》中的“经始灵台，经之营之”，所谓经始，即开始规划营造的意思。现代汉语词典将其引申为企业或经营者动态性谋划发展的内涵，以从事有目的的经济活动。有学者提倡：如果要对“经营”二字进行阐释，必须要结合几个要素进行：第一，经营的主体既包括自然人，也包括是单位，无特别限定；第二，经营行为的内在目的应当是以营利为目的的；第三，经营行为外在表现是以提供商品或者服务为行为形式的。亦有论者主张：“只要市场主体以营利为目的,从事某项能够为自己带来利益的活动，就属于经营行为”。本文认为，在以维护社会主义市场经济秩序为目的而设立的非法经营罪中，判断经营二字，可从以下两点切入：第一，需要分析该市场主体是否具有非法营利目的；第二，还要区分行为人从事的究竟是长期的经营业务，还是短期的买卖活动。只有准确地理解这两方面的要求，才能将该行为称为非法经营罪中的经营行为。

刑法上的目的犯，是指要求具有一定的目的作为成立要件的犯罪。从目的在犯罪构成要件中的地位进行考察，可以将其分为两种：一种是实施了符合构成要件的行为后，还需要行为人或第三者实施其他行为才能实现的目的，德国刑法理论界将其称为短缩的二行为犯。另一种则是只要实施了符合构成要件的行为即可以实现目的，无需再实施其他行为予以辅助，日本刑法学界又将其称为直接的目的犯。

不同于短缩的二行为犯，在直接的目的犯中，行为人只要实施符合构成要件的行为就可以实现其目的，而且在部分直接目的犯中，这种目的往往还是根据构成要件行为就可以直接推定的。因此为了保证刑法条文的简洁性，降低证明标准，立法者往往将部分直接目的犯中的目的进行省略，这样的目的犯又被称为不成文的目的犯。例如抢劫罪、抢夺罪、聚众哄抢罪等占有型侵犯财产类犯罪，刑法条文并未明确规定需具有“非法占有目的”；在金融诈骗罪中，除了贷款诈骗罪和集资诈骗罪规定了“非法占有目的”以外，其他诸如保险诈骗罪、信用卡诈骗罪、票据诈骗罪等金融诈骗罪，也均未规定“非法占有目的”。但是，具有“非法占有目的”事实上是此类犯罪的应有之意，虽然刑法条文并未直接明确，但它们属于刑法中的目的犯是不言而喻的。这是因为，行为人实施了这一类型犯罪构成要件之行为，往往就可以直接推定其具有何种的主观目的，而无需再通过其他证据进行判断。

由此可见，犯罪的构成要件分为显性要件和隐性要件两种。作为目的犯中的目的，也存在显性和隐性的两种情况。我国刑法对于非法经营罪，虽然未特别规定“以营利为目的”，但我们并不能据此而否定该罪属于隐性的目的犯。

举例而言，《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》将在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇的行为定性为非法经营罪。那么，对于主观上没有营利目的，但客观上却符合在国家交易场所以外买卖外汇，且扰乱了市场秩序达到了情节严重标准的行为，到底该不该定性为非法经营罪呢？在刘某一案中，法院认为刘某为偿还境外赌债而在国家规定的交易场所以外买卖外汇的行为，不具有盈利目的，故不属于经营行为，不构成非法经营罪。由此可见，对于非法经营罪而言，我国刑法虽未在条文中将“以营利为目的”特别阐明为该罪的构成要件要素，但我们并不能据此否定该罪是目的犯。对于那些客观上具有非法经营的行为，虽然通常可以直接推定行为人具有非法营利目的，但是在有其他证据证明其主观上不具有非法营利目的的情况下，应当将其排除在犯罪之外。

另一方面，与市场经济相关的经营活动含有筹划、谋划、计划、规划、组织、治理、管理等含义，这样的经营行为是一种多次、反复、不间断实行的行为，而不只是单次、偶然的交易行为。刑法第225条第2款规定：“买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，扰乱市场秩序，情节严重的”构成非法经营罪。由此可见，非法经营罪中的经营行为涉及到的并非只有经营者，买卖过程也不是一方能够独立完成的行为。那么如何理解“买卖”二字？刑法是“卖方”和“买方”都要处罚还是仅仅只针对“卖方”? 对此，有论者从刑法解释的视角出发，进行了相关解读：非法经营中的买卖，重点是惩治经营者，即卖方。当然，为卖而买者可以构成本罪，但单纯的购买者似不应以犯罪论处。本文认为，非法经营罪主要规制的固然是卖方，但在此基础上仍要进行目的性限缩解释，即卖方一次性的、偶然的出卖行为而非多次、反复、不间断实行的交易，不能理解为非法经营罪中的经营活动。简单而言，刑法分则所规定的以“经营”活动为构成要件的犯罪类型，实质上是一种营业犯或者职业犯，要求行为人具有反复、多次实施的意思。从刑法第225条第2款规定的字面文义看，单次买卖与长期多次买卖均属于买卖的范畴，偶然的一次对上述相关许可证或者文件进行交易，表面看似完全符合非法经营罪的犯罪构成要件，但实际上并非如此。

目的是法律的创造者，没有源于实践动机的目的，就没有相关法律的产生。每一条法律规则都是以特定利益为基础的，立法者或者是要促进，或者是想协调这些利益。从刑法第225条所想要促进、协调利益的来看，该条文中规定的内容为“违反国家规定……扰乱市场秩序，情节严重”其所想要保护的仅是社会主义市场经济秩序而已，而没有涵盖到国家公文、证件的公共信用。那么，对于一次性出卖或者购买进出口许可证等文件的行为，该如何进行处理呢？本文认为完全可以依据刑法第280条，即按照买卖国家机关公文、证件、印章罪定罪处罚，该罪名是为了保护国家机关公文、证件、印章的公共信用而设立，一次性购买或者出卖相关材料的情形，均侵犯了国家机关公文、证件、印章的公共信用。而且，适用刑法第280条更能够贯彻罪责刑相适应原则，对尚未达到经营内涵的单次买卖行为，适用法定刑明显轻于非法经营罪的买卖国家机关公文、证件、印章罪，是很合理的。综上，在司法实践中，执法者需结合实际证据判断市场主体的买卖行为是否符合经营的内涵，对于单次、偶然的买卖行为，应当将其排除在非法经营罪之外。

采用目的性限缩解释，将违法犯罪目的确定为非法经营罪的主观违法要素，并对非法经营罪中经营的内涵进行教义阐述，消除歧义，让刑法第225条在一种有边界、可预见的模式下得以运行，避免该罪名由于立法模糊而导致的随意性和专横，使得非法经营罪被归纳、阐明成了目的犯、营业犯。这种刑法教义学的解释路径可能在我国司法实践中接受起来会存在一些难度，但在现有刑法规定的情况下，这是合理限缩非法经营罪这一口袋罪名的可行性途径。

三、法益衡量中的事实还原：非法经营罪之兜底条款

无法无刑原则的真正危险并非来自于类推，而是来自于不确定的刑法规定。不明确的刑法实际上比没有刑法而进行类推更容易侵犯公民的人身自由，因为它为公权力侵蚀公民的权利提供了合法合理的根据。正如罗尔斯所说：“如果由于一些法规的含糊不清而使无法律即不构成犯罪这一准则遭到了破坏，那么我们可以自由去做的事也同样是含糊不清的。我们的自由权的界限是不确定的。就这一点来说，自由权由于对它的实施的合理担心而受到了限制。” 刑法的明确性旨在通过具体的规范来指引司法工作者的行为。在刑事诉讼中，司法工作者必须将具体的案件事实与刑法条文的规定相对应，才能得出最后结论，因此刑法条文越明确，公权力肆意妄为的情况相应也会越少。但是，刑法的明确性并非是一种绝对的要求，要求立法者将刑法明确到毋需解释的程度只是一种不切实际的幻想。无论是哪一个国家的刑法，都具有模糊性、概括性的用语，因为立法者不可能仅用文字规范就能穷尽所有侵害法益的行为，所以刑法条文的含义必然都具有一定的宽泛性。但这种宽泛性的边界必须要通过具体解释来予以明确，使刑法条文向精确、明晰的方向逐渐靠拢，缩小其自身高度抽象的属性，这也正是我们研究法律的意义所在。

为了使一些在立法之时无法被预设，但又具有严重的法益侵害性的行为不成为“漏网之鱼”，我国刑法在许多罪名中都预设了兜底条款。非法经营罪并不是一个新设的罪名，但是对于此罪的批评声却一直延绵不绝，原因便是由于该罪第4项的兜底条款，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”适用范围过于宽泛，与我国刑法所规定的罪刑法定原则之间存在一定矛盾与冲突。虽然声讨不断，但各界人士也努力地通过各种解释，为不明确的刑法条文提供明确的结论，对弥补刑法的不明确性起到了重要作用。有学者指出，刑法第225条第4项是一种高度抽象的空白罪状，为该罪之肆意扩张留下了巨大的自由空间。对此，破解之道应是将其直接废除。也有观点认为：“非法经营罪的兜底条款其实具有一定的明确性，并非是完全模糊的、概括的，刑法第二百二十五条前三项的行为分别为：经营特定物品、买卖特定证明文件以及经营特定的金融业务，这几类行为从本质上来看，均破坏了我国经济市场的准入秩序。因此，在对第四项兜底条款进行解释时，遵循同类解释的原则就能得出相应结论，即以相关行为是否扰乱市场准入秩序作为判断的依据”。可见，大家均在努力地通过不同的解释方法将非法经营罪之兜底条款控制在一个明确的范围，以增加国民对法律的可预测性。但就本罪的具体适用而言，上述观点均存在一定的缺陷。

其一，刑法条文具有稳定性，不可以随意对之进行废改。大部分的刑法条文都是经过不断的司法裁判过程才具体化，才获得最后清晰的形象。面对现行法律司法适用存在疑难时，需要率先尝试对法律进行合理解释，将“不理想”的法律条文修改为“理想”的法律规定，而不是主张将其直接废除。兜底条款的模糊性虽然与罪刑法定原则存在一定的矛盾与冲突，但是立法者却不得不采用这一方式提升刑法规范的张力，以达到规制破坏市场经济秩序行为的目的。否则，面对实践中不断涌现的新型非法经营犯罪行为又该如何适从呢？因此，通过合理的刑法解释，限制该项兜底条款的适用方为良策。

其二，通过对刑法第225条前3项进行提炼概括，确实可以得出上述行为皆属破坏市场准入秩序的行为类型，根据同质性解释的原则去明晰非法经营罪兜底条款的适用范围也得到了大部分司法工作者的赞同。然而，将本罪兜底条款理解为破坏市场准入秩序行为的观点与司法实践中的适用方式很快就出现了难以调和的矛盾。随着我国市场经济体制改革，一些前所未有的违法经营行为快速地浮现在了公众的面前，民众难以承受的严重后果也随之发生。这一类新型的非法经营行为因为涉及到社会生活的方方面面，被害人人数众多，成为不得不动用刑法加以特别应对的现实难题。例如，2020年两高将在疫情防控期间，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理规定，哄抬物价、牟取暴利、严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为，明确规定为非法经营罪从重处罚。非法经营罪保护之法益也随之改变，即从市场准入秩序扩张到了一般市场的交易秩序，同质性解释的方法显然也面临着暂时性失灵的问题。

刑法分则条文的规定，都有其特定的法益保护目的，如果不明确个罪所保护的法益，那么刑法解释就会面临“合法但不合理”的疑问。但是我们遗憾地看到，非法经营罪自立法以来，其具体保护之法益就在不断发生着变化。制定法一旦出现，就踏入社会效力领域，从那时起，制定法就从社会效力领域那里对自己的内容作进一步改造。我们不否定立法者在创制刑法条文都具有特定的法益保护目的，但是，这种预设目的可能会在社会发展的长河中被侵蚀和改变。又或许，立法者在创制该罪的兜底条款之际并无明确的法益保护目的预设，而是希望该罪的规范保护范围通过自发方式在司法中生成。所以，试图用过去立法者的法益保护目的来解释现有违法行为的本质，往往会产生不可逾越的鸿沟。因此，在解释非法经营罪兜底条款的过程中，当法益作为变量起着重要作用时，我们就需要遵循法益衡量中的事实还原规则，以此来明确它的适用范围。

事实还原是立足于立法者立法时赖以存在的立法事实是否客观存在、是否发生了变化等情况来进行法益衡量，决定是否需要把某种个案事实纳入现有的刑法规制，以确定个罪保护法益是否具有真实性、必要性与价值性，为刑法解释中的法益衡量提供客观标准。例如2006年《公司法》第26条规定了公司注册资本实缴制度。刑法为了保护这一法益，将破坏注册资本实缴制，虚假出资或者抽逃出资的行为规定为犯罪。但在新《公司法》中，取消了原有的公司注册资本实缴制，转而采取公司股东自主约定认缴制。在这种情况下，对于实行注册资本认缴登记制的单位和个人，就不再存在虚假出资和抽逃出资的情况，立法者设立虚假出资、抽逃出资罪时赖以存在的立法事实也随着前置法的更改而消失。刑法是保护法益的法，而所保护之法益必须具有真实性才有保护的意义。如果进行事实还原后这种真实性不存在了，那么相关的行为也就没有进行刑法规制的意义。

刑法第225条第4项处于立法上难以明晰司法上却又无法放弃的尴尬境地，在适用了大多数解释方法后，非法经营罪兜底条款的适用范围并没有受到严格限制，反而产生了一些社会公众难以接受的个案。这是因为从刑法立法技术或者静态解释论去检讨非法经营罪的构造是十分片面的。这一方向实际上早已提前假定了非法经营罪是一个精密打造的固定物质，其所保护之法益具有客观性和可把握性，却忽视了秩序是由内而外、由外而内相互作用生成的机理，过分将眼光焦距于理论的精准度，反而忽视了理论实践的效度。为此，我们应该调整方式，选择采用法益衡量中事实还原的方式动态地处理个案，或许能够更好地为司法者提供清晰的论证思路。

法益衡量中的事实还原是以立法事实为依据，而不是随着解释者的主观认识而变化，它是一个客观论证的过程，并且是一种面向立法事实且以刑法规范为中心进行的论证。事实还原通过考察立法事实与个案事实的关系，进而对法益做出是否予以保护的衡量。以王力军贩卖玉米案为例，无证收购玉米的行为能否适用刑法第225条第4项的规定，从法益衡量中事实还原的角度判断有无不法性，进而认定是否具有可罚性基础或许更为直观。根据《粮食收购条例》（以下简称《条例》）相关规定：“未经批准，任何单位和个人不得直接向农民和其他粮食生产者收购粮食。”如果采用同质性解释的方式，利用静态的法益观念去判断该案，王力军未经批准向农民收购玉米的行为无疑构成了非法经营罪，但实则不然。《条例》是在粮食紧缺的年代，为保障粮食生产、确保国家粮食安全而制定。正如该《条例》第1条指出，是为了保障粮食能够正常、稳定地向社会供应，保护农民以及其他粮食生产者的合法权益才制定本规定。但是进入21世纪以来，国家政策扶持农业的力度不断加大,粮食紧缺的危机已不复存在，反而出现了一些谷贱伤农的现象，即粮食大量丰收，供过于求，最终农民手中的粮食无法流通，收入下降。因此，国家已逐步提出开放粮食收购和销售市场，实行购销多渠道经营，并责令有关部门更改了许多不利于粮食流通的政策法规。《条例》对未经批准进行粮食收购的约束，反而不利于现有情形下粮食的流通，在一定程度上早已丧失了赖以存在的立法基础。因此，在该条例赖以存在的立法基础丧失的情况下，非法经营罪所保护的关于粮食市场准入秩序也不再具有真实性、必要性与价值性。所以在本案中，王力军之所以不构成犯罪，并不是因为其没有侵害粮食市场的准入制度，而是因为限制市场主体进入粮食收购的立法基础已不存在。最高人民法院也认为，粮食经纪人未经批准从事粮食收购的情况较为普遍，这样的经营活动虽违反了现有的条例，但客观上却促进了粮食的正常流通，减轻了粮农卖粮负累，在一定程度上反而激发了市场活力。

当人们就某个法律条文的理解产生争论时，争论的其实不是法律是什么，而是法律应当是什么。究其原因，便是因为个人进行逻辑判断时所依托的事实与法律创制时所依托的事实出现了不一致的情况。如果王力军案发生在粮食紧缺的计划经济年代，想必社会对该案也不会持任何异议。正是因为立法事实发生了重大改变，而裁判者没有及时作出相应的调整，才出现了一些公众难以接受的判决。通过法益衡量中的事实还原规则把个案事实代入到了法律体系的现实基础当中，以之来检视刑法分则中所规定的抽象条文对不同事实的适应程度，并判断刑事法律面对不同案件事实时的适用或者不适用，一定程度上缓解了刑法的稳定性与社会发展的多变性之间的矛盾。

但需要注意的是，在个案中进行法益衡量，意味着法官需要判断刑法条文赖以存在的立法事实是否存在，某些行为是否需要纳入刑法规制的范围，因此法益衡量中的事实还原规则也可能会导致司法恣意，有不当扩大刑罚权之风险。所以必须明确的是，法益衡量中的事实还原规则仅适用于抽象、概括性的刑法条文。只要所发生的情形属于法定形式范围之内，法官均可将立法者规定不明确的情形阐释为法律并无规定的情形，或是将某些严重侵犯法益的行为纳入到此类兜底性规范的惩治范围之中，以达到最大化保护法益的目的。但是对于刑法已经明文规定不存在分歧的情形来说，法益衡量中的事实还原则不具备适用的意义，法官不应当将常识、常理、常情作为实质正义凌驾于刑法之上从而作出自身的价值判断，而是应当正确理解罪刑法定原则的精神，使得刑法规定该犯罪、设立该条文的目的得以实现。

四、结语

非法经营罪在我国司法实践中是一个频繁适用的罪名，尤其是在深化经济体制改革的背景下，非法经营罪案件大有增加之势。本罪虽然只是一个罪名，但随着司法解释的不断外延，现已成为涵盖了数十个甚至上百个顶着非法经营罪名义的犯罪。在此意义上，非法经营罪已然演变成了不以立法者意志为转移的口袋罪名，这其中当然也潜藏着混淆行政违法行为与非法经营犯罪行为之间界限的危险。限缩非法经营罪的适用范围，已成为当务之急。在此过程中，刑法教义学理论应当而且也可以发挥着关键的作用。教义学是连接理论和实践的中间桥梁，它使得法律的实施更为顺畅。教义学者通过对立法中的需要阐明部分的分析，增加了法律适用标准的确定性，为司法者提供了重要参考。被称为刑法教义学的实践性工作，实际上就是控制司法者的实践活动。司法者意图通过适用法律来控制社会生活，而刑法教义学通过说服司法者，进而对法律适用进行控制，以实现统一司法行为从而约束司法者自由裁量权的目的。当然，司法者心中也应当始终怀有一部自然法，以追求正义的良心去适用法律文本，不仅要想象如果自己当初是立法者，会得出何种结论，还要想象如果自己是当今的立法者，又会得出何种结论。惟此，才能实现刑法的法益保护目的，揭示出刑法条文真正的含义。

来源：《法律适用》2022年第3期

作者：祝天剑，华东政法大学刑法学博士研究生