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一、为什么要专门研究

刑事证据规则的解释问题

法律的适用离不开解释，刑事证据规则也是如此。我国刑事诉讼法学界的解释学研究尚且刚刚起步，相对于刑法、民法解释学来说发展较为滞后，司法实践中解释技术匮乏。刑事证据制度是刑事诉讼法的重要部分，而且具有相对的独立性，所以刑事证据规则与其他程序性规则的解释有所不同，有专门研究的必要，实践中也需要刑事证据规则的解释方法论指导以应对适用难题。所以，本文以我国规范和学理为基础，对刑事证据规则的解释问题进行专门研究。

对法律的解释包括抽象解释和具体解释，前者是指法定国家机关就法律所作的一般的解释性规定；具体解释即个案裁判中与法律适用相联系的法律解释活动。虽然我国法律解释体制中并未明确司法人员的法律解释权，但具体解释是一种无须特别授权而不言自明应由司法人员享有的权力。本文所探讨的是具体解释。由于我国刑事证据规则不仅存在于《刑事诉讼法》中，还大量存在于司法解释中，对于司法解释中的抽象“立法式”解释仍需进行具体解释，所以均属于本文探讨的法律解释的对象。另外，法律解释有广义和狭义之分，前者也包括漏洞填补，而包括证据规则在内的刑事程序法并不禁止以类推等方法进行漏洞填补，所以本文所探讨的是广义的法律解释。

我国刑事证据规则的规模化构建始于2010年“两个证据规定”（《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》）的颁行，尤其是前者，创设了大量新的证据规则；其后2012年《刑事诉讼法》正式确立了非法证据排除规则和证明责任，并细化了证明标准。自2012年，司法机关又单独或联合颁布了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》等司法解释，对相关规则进行细化、解释或创设新的证据规则。

然而，不断增加的条文数量并未使证据规则趋于清晰，从实践中来看，很多证据规则的适用仍存在诸多解释学上的疑问。在证据能力规则、证明力规则、证明标准、证明责任这几类主要证据规则中，每一类都有这种存在疑问的规则，例如以下几种情形。

1.司法解释中确立了很多防止错误认定证据的规则，要求将某些可能虚假或不准确的证据排除， 可统称为不可靠证据排除规则。如《解释》第86条第1款规定：“在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。”该款中，“笔录、清单”与“证明物证、书证来源”，是必要关系还是非必要关系？如果有其他证据能够证明物证、书证的来源，是否仍需排除？

2.非法证据排除规则同样存在疑问。《刑事诉讼法》第281条规定了未成年人讯问时法定代理人到场制度，《解释》第94条增设了一项新规定，“讯问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的”，被告人供述不得作为定案根据。但如果法定代理人或合适成年人不在场并未影响未成年人的诉讼权利行使，是否仍需排除口供？

3.在证明力规则方面，口供补强规则是对口供证明力的限制性规则。我国《刑事诉讼法》第55条第1款规定：“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。”那么是否意味着可以运用反面解释方法解释为如果有被告人供述，只要有其他证据进行补强，即可定案？或者说，根据该条规定，补强证据对口供的补强需达到何种程度？

4.在证明标准方面，《刑事诉讼法》第55条对以往的“证据确实、充分”细化为三个方面的条件，如何理解“定罪量刑的事实都有证据证明”？这三个方面应当是什么关系？

5.证明责任方面，虽然《刑事诉讼法》增设了证明责任条款，但遗留了很多问题。“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”中，“被告人有罪”如何理解？是否仅指某犯罪的构成要件事实？是否包含违法阻却（如正当防卫）或责任阻却事由（如精神疾病）的不存在？该条是否意味着被告人在刑事诉讼中不承担任何证明责任？

即便证据规则有上述解释学问题，为何就需要单独研究它的解释问题？我们知道，在不同的部门法中，法律解释的具体内容是有差异的，但同一部门法中不同类型规范的解释有必要进行单独研究吗？目前学术界已经开始关注刑事诉讼法的解释研究，难道不能涵盖证据规则的解释问题吗？笔者认为，虽然从立法结构上我国刑事证据规则确实属于刑事诉讼法律规范的一部分，但确有必要对其解释问题进行单独研究。

1.证据规则调整的对象与一般程序性规则有所不同。证据规则的广义调整对象是刑事诉讼中的证据判断和事实认定，具体对象主要包括证据的采纳、采信及证明负担的界定、分配，这与规范辩护、强制措施、立案、起诉等程序制度的规范有明显区别，也是证据规则具有“相对独立性”的根据。证据规则藉由对证据采纳、采信、证明负担等方面的调整，最终实现对裁判者心证的约束，针对的是裁判者的主观判断过程；而程序规则通过对各项程序性事项的条件、范围、效力等方面的调整，针对的是诉讼主体的各类诉讼行为。因此，对证据规则的解释需要在尊重裁判者心证与必要的外在限制、准确认定事实与保障其他价值、及时解决纠纷与合理分配风险等复杂因素之间进行更多元化的考量，在很多方面与对程序性规则的解释所需考量的因素有所差别，所以证据规则解释的界限、路径与程序规则也有所区别。

2.证据规则的特征与程序规则有所不同。正是因为证据规则要对裁判者的主观心证进行规制，所以一般而言证据规则在文字用语上应当具有较大的裁量和解释空间，并应当具有广泛的例外性规定，才能在证据的自由判断与法律的合理规制之间取得平衡，这与程序性规则应当越细越好的要求截然不同。艾伦教授对此指出：“证据法的外观，在为规则运行提供必要和充分条件的意义上很像规则，但其重要组成部分只是简单分配了责任和自由裁量权，这完全是因为相关问题对于像是条约的规则来说太复杂了……因此，证据法将责任赋予某人——当事人或法官——来决定提供什么证据，并根据相当一般性指导原则提供证据……”证据规则这种文义结构上普遍的原则性、模糊性为法律解释提供了较大空间。如果某一证据规则在文义上过于狭窄而不具备本应有的裁量和解释空间，则需运用扩大解释乃至漏洞填补手段满足适用需求，而程序性规则在此方面则受到更多的限制。

3.即便在证据规则体系内部，不同类型证据规则的解释界限也有差异。正如在刑法中，固然一般不允许以类推等方法进行所谓漏洞填补，但对于有利于被告人的条款则并不限制类推，这反映出同一部门法中不同规则的解释也是差异化的。在刑事证据规则中，证据能力规则、证明力规则、证明标准、证明责任等几类主要证据规则所调整的对象及规范目的也各不相同，有的证据规则与程序规则关系极其密切（如非法证据排除规则），且与公民权利保障息息相关，而有的则较为疏远（如证明力规则），且与公民权利保障并无直接关联，所以各类证据规则的解释界限、解释方法也有所不同，在是否要将解释限于核心文义，如何界定文义的可能含义，如何进行漏洞填补等方面宽严有别，下文将详述。

综上，根据证据规则的特征来研究其解释问题，确有必要。目前专注于刑事诉讼法解释的国内学者只概括地研究刑事诉讼法解释的主体、客体（对象）、原则、方法等，未按照规则类型进行细分研究。本文拟进行此方面的尝试，探讨刑事证据规则解释的若干问题，为证据规则的实践适用提供借鉴。

二、刑事证据规则解释

的特殊原则

有学者将我国刑事诉讼解释的原则概括为合法性原则、合目的性原则、权力谦抑原则、权利保护原则，从其论述来看主要是针对程序性规则。这些抽象原则对刑事证据规则的解释当然也应适用，但刑事程序规则解释还有其相对具体的、与程序规则解释有所不同的特殊原则。

（一）以准确认定事实为核心原则

我国曾有学者质疑证据法的认识论基础和“查明事实真相”的目标，认为应当实现从“证据学”到“证据法学”的转型，将证据规则建立在形式理性与程序正义理论的基础上。但这种观点甫出便遭到其他学者的批判。从规范层面来看，我国《刑事诉讼法》第2条明确将准确认定事实作为刑事诉讼的根本目的，所以否定证据制度具有查明事实真相的目标有悖与此。从学理层面来看，如果说维护程序公正并保障人权是程序规则的核心目的，那么准确认定事实作为证据制度的核心目的已经得到中外不少学者的认可，如艾伦教授认为“没有准确的事实认定，权利和义务就会变得毫无意义，而证据法的统一目的就是促进准确的事实认定”；日本学者石井一正认为证据法的首要理念是过去事实的正确认定；我国何家弘教授将证据法的功能概括为保证查明事实真相、保障人权、维护司法公正等，但他认为居于首位的还是保证查明事实真相；张保生教授将证据法的价值概括为准确、公正、和谐、效率，但从其论述来看，同样将准确作为首要价值；易延友教授则更明确地提出准确认定事实是证据法的核心目的。因此在刑事证据规则的解释中，准确认定事实作为刑事证据制度的整体目的，也是在解释中发挥主导作用的核心规范目的，不仅在目的解释中要综合考虑个别目的和准确认定事实之间的择取关系，对其他解释方法得出的结论通常也要以是否有利于准确认定事实进行检验。

我国刑事证据规则中，在数量上占绝大多数的证明力规则、不可靠证据排除规则都是以促进准确认定事实为唯一目的的，如《解释》第86、89、94条等，证明标准的主要目的也是促进准确认定事实。在这几类证据规则的解释中，如果按文义解释、体系解释、历史解释得出的结论不利于准确认定事实，就应以目的解释方法寻求合理结论；如果以目的解释方法探索条文的“可能的文义”仍无法得出合理结论，可以采取目的性限缩、目的性扩张或类推方法填补漏洞。

并非所有证据规则都以准确认定事实作为规范目的，因为目的解释中的“目的”不仅包括法律整体的目的，也包括个别法条、制度的目的。准确认定事实是刑事证据制度整体的、核心的规范目的，非法证据排除规则以维护司法公正并以保障人权为目的，证明责任以分配证明风险为规范目的，但这两类证据规则均受制于准确认定事实这一整体目的。我国非法证据排除规则与域外相比，更直接地将准确认定事实作为排除非法证据的考量因素之一，无论是非法言词证据还是实物证据的排除，立法机关均表明了准确认定事实的重要性，认为言词证据的排除不仅是因为非法取证侵犯公民权利、破坏司法公正，也是为了防止冤假错案，实物证据的排除要在证据可信度和非法取证对司法公正的影响之间进行权衡。证明责任是在无法完全认识客观事实的前提下在法律上所作的让步，所以其解释也要考虑准确认定事实的需求，如对于被告人承担证明责任的事项未达到何种证明标准方按证明责任判决的问题，准确认定事实是不可或缺的一个考虑因素。因此，这两类规则的解释要在考虑其自身的规范目的或主要规范目的的同时，兼顾准确认定事实的需求，遇有难以通过法律解释解决的目的冲突时，需以目的比较和衡量的方法解决。

（二）“非必要，不限制”原则

所谓“非必要，不限制”原则，是指对证据规则的解释中应当注意：如果没有充分的理由，解释结论不应对法官判断证据的自由造成限制。“非必要，不限制”是准确认定事实的内在要求，其理由在于，准确认定事实主要依靠裁判者的理性判断能力，而非法律规则，所以除非必要，否则证据法就不应对人类这种理性判断能力进行限制，过严的限制反而会适得其反，这是与程序规则解释的一个重要区别。从立法论来看，对于程序规则来说，基于程序法定原则对刑事司法权力的限制，只有明确授予的权力方可行使；但对于证据规则来说，“自由的证明”才是证据规则的理论基础，裁判者对证据的自由判断是其裁判权的必要组成部分，无须特别授权，只要法律没有对证据采纳、采信进行限制，就是可以自由判断的，而这种限制只有在必要时才应采取。大陆法系的证据规则较为简略，体现了对裁判者自由判断证据最大程度的尊重；即便在证据规则繁杂的英美，其背后的证据法原理同样也是“自由的证明”，即只有充分的理由才会限制可采性、证明力。

“非必要，不限制”不仅体现在证据规则的立法方面，在法律解释方面也同样如此，裁判者不应进行作茧自缚的解释，将按照规范目的本不应施加的限制加于自身，尤其是在证明力规则、不可靠证据排除规则的解释方面，通常应作平义解释，当规则的适用结果不利于准确认定事实时，应运用限缩解释、目的性限缩来缩小规则的效力范围，平衡规则的强制性与自由判断证据之间的关系。一般不应盲目运用扩大解释、目的性扩张等方法扩展规则的效力范围，从而导致证据判断的机械化。

以《解释》第94条规定“讯问笔录没有经被告人核对确认的”应当排除为例，如果被告人在审判阶段对笔录认可，是否属于这里的“核对确认”呢？从规范目的来看，该规定是为了防止笔录中的内容并非被告人所陈述，保障讯问笔录的真实性。但如果被告人在审判阶段又认可了笔录内容，且能够确定这种认可是自愿、真实的，就能够保障笔录内容确实为其所陈述，没有必要再排除笔录。所以对于第94条第1项应限缩解释为“被告人自始至终未确认、认可”的情形，才有必要将笔录排除，而非仅在侦查、起诉阶段未签字确认就要排除。

但在必要的情形，则需对证据规则作扩张解释，或以类推、目的性扩张等方法填补法律漏洞，以实现规范目的。必要情形主要包括：为了防止某种非常容易发生的认知错误；为了贯彻某项法律政策；必须对证明负担和风险进行分配。如《刑事诉讼法》第56条仅规定非法物证、书证的排除，却未规定同为实物证据的电子数据、视听资料的非法证据排除，在我国证据形式分类下，“物证、书证”的文义无法涵盖同为证据种类的“电子数据、视听资料”，但从法理上没有任何理由将电子数据、视听资料豁免于非法证据排除规则适用范围，所以这明显是一个因法律文义过窄而产生的漏洞。在确有必要排除非法获取的电子数据、视听资料时，为了实现非法证据排除规则“维护司法公正和诉讼参与人的合法权利”的规范目的，应当以目的性扩张方法填补漏洞，将电子数据、视听资料纳入非法证据排除规则的适用范围。

（三）妥当性优先原则

在法律解释领域，关于法的妥当性与安定性的关系并无统一意见。魏德士认为安定性优先，只有当法律状况的改变是出于极为重大的事由，法官才能对法律进行修改；杨仁寿认为当法律秩序之安定与法之妥当性不能兼顾时，应先考虑法之妥当性；拉德布鲁赫提出，在极端不法（不正义）的情况下，正义原则将优先于法的安定性原则，而在没有逾越极端不法（不正义）的情况下，法的安定性原则优先于正义性原则。如何判断是否存在极端不法（不正义）情形呢？他给出了一个权衡法则：对一个原则的不满足程度或损害程度越大，满足另一个原则的重要性程度就必须越大。在刑事诉讼法解释领域，汪海燕教授认为应当兼顾二者，但当出现冲突时，法的安定性优先。

对于法的妥当性与安定性，可能根本就无法一概而论，根据法律规范的调整对象、可预测性的需求、所涉利益的重要性、规范的法理基础等方面的不同，其妥当性与安定性的关系也有所差异，如对于刑法与民法来说，对妥当性与安定性的要求显然有所不同。即便在同一部门法内，也存在上述差别，如在刑法中，限制国家刑罚权的规范重在安定性，而保障公民自由的规范则重在妥当性。

在刑事诉讼法中，程序性规则旨在限制刑事司法权力，所以应当重视安定性，使刑事司法权力不得随意行使，也使公民对刑事司法权力的行使有所预期；而证据规则的主要规范目的是准确认定事实，则更应当重视妥当性。因为证据立法是对理性认知能力的外在人为限制，所以不仅要遵循“非必要，不限制”原则，即便要对证据判断作出限制，也应是一种灵活性的规则。之所以应当如此，正如边沁所言，为证据寻找一种确保公正裁决的可靠规则是完全不可能的，人类的心智太过敏感以致无法建立规则，这些规则只能提高一种坏的判决概率。在证据法发达的英美，持上述认识者为数不少，甚至威格摩尔也曾说，《模范证据法典》的规则应该是“指导性而不是强制性的”。但没有哪个国家的证据制度完全是指导性的规则，所以为了在规则的强制性与证据判断的自由性之间取得平衡，就必须以规则的弹性、例外等法定形式或以法律解释方法获得妥当的适用结论。在证据制度并不发达且多数证据规则缺少例外性规定的我国，对证据规则应通过法律解释弥补绝对化的缺陷，也就是说，若规则的文义过于绝对、僵化，直接按文义进行适用会得出不合理结论时，就应灵活采取其他解释方法或漏洞填补方法以取得合理结论，而不应限于文义导致实体不公正。

但需要注意，对于个别证据规则的解释则需以安定性为主，如证明责任，必须明确控辩双方承担的证明责任，发挥对控辩双方的指引作用，保障其对诉讼后果的预测。另外，如果有法律解释之外的其他途径能够达到规范目的，则无须损害法的安定性，如《解释》第86条第1款未规定物证、书证的运输、保管、鉴定移送等环节无法保障其可靠性是否应当排除证据，是一个规范漏洞，但即便不排除物证、书证，如果法官确实认为证据的真实性存在疑问，也可以在证明力判断中将其否定，能够取得与填补第86条第1款的漏洞同样的效果，此时可以不进行漏洞填补。

三、刑事证据规则解释的立场

与刑法解释主要处理与罪刑法定原则的关系不同，刑事证据规则的解释置于刑事诉讼法律体系之中，要面对更多元化的目的、原则之间的权衡，故下文将探讨刑事证据规则解释与不枉不纵、无罪推定、人权保障、程序法定之间的关系，对一些与解释相关的问题进行探究，以厘清解释的立场。

（一）刑事证据规则解释与不枉不纵

前面已经论述了准确认定事实是刑事证据规则解释中的核心规范目的。准确认定事实包含两个方面，即日本学者田口守一所概括的“积极的实体真实主义”和“消极的实体真实主义”，我国《刑事诉讼法》第2条规定的“保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究”也反映了这两个方面。从该条可见，“准确认定事实”并不仅是“惩罚犯罪”，还包括“开释无辜”。虽然通常认为“开释无辜”更为重要，但绝非忽视“惩罚犯罪”，因为“开释无辜”主要是针对证据存疑时要坚持疑罪从无，保障无辜者不受处罚，因此有其特定的适用语境。准确认定事实作为刑事诉讼法的整体规范目的，要消极与积极兼顾，正如朱孝清所言，不枉不纵过去是、现在仍是我国刑事诉讼追求的一个重要目标，疑罪从无及它所包含的宁纵勿枉是在不枉不纵难以实现情况下的次优选择，因此刑事诉讼中准确认定事实的内涵应是不枉不纵。对于刑事证据规则的法律解释而言，以准确认定事实为核心规范目的就要求在解释中不能单纯以结论有利于惩罚犯罪或有利于防止冤枉无辜为目标，而应以促进认识尽可能接近客观事实为目标。这并非不重视防止冤枉无辜，而是因疑罪从无原则已经在结果上将存疑的利益赋予被告人，所以在进行规则的解释时无须也不应将防止冤枉无辜作为唯一目的。

（二）刑事证据规则解释与无罪推定

无罪推定原则是刑事诉讼的基本原则，不仅指被定罪之前任何人不得被视为有罪，还意味着要实行疑罪从无，即存疑有利于被告人。同时，无罪推定也是一项分配证明责任的规则，即由控方承担被告人有罪的证明责任。我国《刑事诉讼法》并未明确规定无罪推定原则，但第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”结合第51条的证明责任分配条款，以及第200条规定的疑罪从无处理方式，应当说基本体现了无罪推定的精神。

从无罪推定的基本内涵来看，它与证明责任密切相关，是对证明责任解释的限制。但另一个问题是，当刑事证据规则的解释中出现疑问时，是否根据无罪推定所蕴涵的存疑有利于被告人原则而选择解释结论？

根据国内外学者的多数观点，存疑有利于被告人只针对事实认定，而不适用于法律疑问，甚至刑法领域也是如此。因此刑事证据规则的解释当然也无须遵循存疑有利于被告人原则。但法律领域的事实与法律难以截然区分的难题在证据规则的适用中同样存在，如在判断某种情形是否属于“刑讯逼供等非法方法”“迫使被告人违背意愿供述”“可能严重影响司法公正”时，既与事实相互牵连又与法律解释不可分割，所以属于英美学者所称的“混合问题”（mixed question of law and fact），此时是否能适用存疑有利于被告人原则？《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国人民陪审员法〉若干问题的解释》第9条对于事实与法律问题难以区分的难题进行了拟制，即“事实认定问题和法律适用问题难以区分的，视为事实认定问题”，这对于解决证据规则解释中事实与法律问题区分难题也是一种借鉴，即可以把上述难以区分的情形视为事实问题，适用存疑有利于被告人原则，如对于某种讯问方法是否构成“刑讯逼供等非法方法”中的“等非法方法”出现疑问，则按属于“等非法方法”处理。

（三）刑事证据规则解释与人权保障

人权保障是刑事诉讼的根本目的之一，我国2012年《刑事诉讼法》修改时正式纳入“尊重和保障人权”，因此人权保障也应当作为刑事证据规则解释中目的解释的法定依据。

如果从广义上来理解，人权保障意味着通过刑事诉讼法的制定和实施而对所有参与刑事诉讼的人乃至所有公民的人权进行保障，而且除了保障诉讼中的各项程序权利、实体权利外，准确认定事实也是对人权的保障，因为只有发现真相才能避免错罚无辜。但如此广义理解则会在法律解释中使人权保障失去作为目的解释依据的意义，因为过于宽泛的内涵就等于没有内涵。按照通常理解，刑事诉讼中的人权保障是对以犯罪嫌疑人、被告人为代表的当事人在刑事诉讼中的程序权利和实体权利进行保护，而犯罪嫌疑人、被告人的人权是重心，尤其是要防止刑事司法机关对犯罪嫌疑人、被告人各项权利的非法侵害。因此在刑事证据规则的解释中不得损害当事人的权利或增加其义务。

但需要指出的是，法律解释中要以人权保障为规范目的，不等于解释结果要有利于被告人。有学者认为刑事诉讼法解释和漏洞填补不能不利于被告人，这种说法并不准确，因为有利于被告人包含两种含义，一是保障被告人的权利，二是程序运行的结果有利于被告人，但作为刑事诉讼规范目的的人权保障是指前者，而不包括后者。因为：其一，刑事诉讼中的人权保障指的是法律规范应以直接保护公民的各项权利为目的，不经法定程序不得限制或剥夺公民权利，但刑事诉讼规范并不保障诉讼结果有利于被告人，否则就可以进行无限推演，只要最终结果不利于被告人就不得进行法律解释，显然不合理；其二，如果按照赫菲而德的权利分类理论，刑事证据规则的权利义务对应关系对法官和当事人来说并不相同：对于法官来说属于“权力—责任”类型，对于当事人来说则属于“权利—义务”关系，也就是说刑事证据规则是对法官采纳、采信证据和分配证明风险的规范，适用证据规则是法官的职责，但其对应物并非当事人的权利；对于当事人来说其权利类型为请求权，即申请法官适用某一证据规则，法官有回应该请求权的义务，但不意味着该规则必然会适用，更不意味着只有结果有利于被告人的规则才可以适用；其三，在进行法律解释时，也难以预测最终的结果是否会不利于被告人，所以，以有利于被告人作为解释标准也难以实施的；其四，如前所述，有利于被告人是指在事实认定的结果上如果存疑应当作出有利于被告人的处理，但在法律有疑问时并不适用存疑有利于被告人原则。

（四）刑事证据规则解释与程序法定

程序法定并非我国《刑事诉讼法》明定的原则，而是我国学者在借鉴域外刑事诉讼中的“法定原则”的基础上提出的，并获得了我国刑事诉讼法学界的多数认可，甚至将其作为刑事诉讼法的基本原则之一。程序法定原则的意义在于防止刑事司法权力的恣意和专断，是刑事法领域实现人权保障的基础，因此，该原则与人权保障是一体两面的关系。我国《刑事诉讼法》第3条第2款规定，“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定”，这部分体现了程序法定的要求。因此，程序法定可作为体系解释中的原则性规范。

对于刑法的解释来说，罪刑法定原则对其构成最基本的限制，所以对刑法条文的解释不可突破文义的“可能的语义”，不得运用类推适用等方法。有学者指出，刑事诉讼法的适用不像罪刑法定那样反对类推解释和扩张解释，那么刑事证据规则的解释与程序法定原则之间存在的问题是：程序法定原则对刑事证据规则的解释构成何种限制？

程序法定原则的根本目的在于通过法律限制国家刑事司法权力而保障人权，所以程序法定中的“程序”指的是规范权力行使的程序，不得通过解释而规避法律对权力行使所设置的限制，也不能通过解释而随意创设、增加权力，因为规避程序或增加权力就意味着会侵害当事人权利。但“程序法定”中的“程序”不包括非权力行使的具体操作程序（如勘验、鉴定的程序），因为后者主要与证据的可靠性、真实性问题相关，是不可靠证据排除规则或证明力判断领域的问题。因此，程序法定原则对刑事证据规则解释的限制仅在于不得通过解释而扩充国家刑事司法权力并侵害公民权利，只要遵循这一界限，刑事证据规则的解释就不必拘泥于文义的最大范围，遇有漏洞时当然也可进行填补。

四、各类刑事证据规则

的具体解释路径

由于不同证据规则的调整对象及特征不同，所以在遵循上述解释原则和立场的前提下，各类证据规则的解释路径也有所不同。下文从微观角度探讨不同证据规则的解释路径，同时从法律解释角度对一些争议问题进行研究和厘清，如证明标准的理解问题、证明责任分配问题。

（一）不可靠证据排除规则

司法解释中规定的不可靠证据排除规则与证明力问题紧密相连，因为这类规则本身就是把证明力转化为证据能力的问题，将因取证程序或证据自身因素而导致具有某种不可靠情形的证据予以排除，从而对裁判者心证进行间接的限制。

英美法系的传闻证据规则、最佳证据规则、意见证据规则等均属于这类规则，这类规则构成了英美证据法的主体，而大陆法系则基本没有此类证据规则。我国《解释》中包含若干此类证据规则，如第83条第2款、第84条第2款、第86条第1款，等等。

然而这类规则只有在英美式的二元制审判组织模式下才能运行较好，而在包括我国在内的一元制审判组织模式下，难以正常运行，因为一元裁判者无法真正将证据能力和证明力进行截然区分，即便在英美的法官独任审判中也是如此。因此对于仅实行一元制审判组织模式的国家来说，移植这类证据排除规则是存在难以严格实施的风险的，或者说根本就没有必要移植。正是因为如此，大陆法系国家才放弃了制定与证明力相关的一切规则的努力，包括这类不可靠证据的排除规则。即便在英美国家，证据法学界也不乏尽可能地缩小乃至废除这些排除规则的呼吁，因为这类规则毕竟是对理性施加的人为限制，而证据法本应只有在非常必要时才能限制理性判断。

另外，正是由于这类排除规则与证明力关系密切，所以英美的这类证据规则以实用主义的法条面目而呈现，规则通常有很多例外，这些例外就是因为在某些情形下证据的证明力有所保障，所以无须再进行排除。而我国的这类排除规则中多数都缺乏必要的例外，导致实践中有的法官在确信证据的证明力较大的情况下，直接违背证据规则的要求而不排除证据，以形式违法而换取实质正义。

但实际上，对于这类规则的上述问题，可以通过法律解释而解决。由于这类规则的目的仅在保障证明力，从而促进准确认定事实，与规范程序性权力、人权保障并无关联，所以如果存在影响证据可靠性的情形且裁判者最终无法确定证据证明力大小，就可以直接适用规则而排除证据。但在裁判者能够确定证据的证明力较大的情形下，如果按照规则的一般文义仍要排除证据，便可以采取目的解释方法解决规则过于机械或缺乏例外的问题；如果以目的解释探索文义的最大边界仍不能得出合理结论，则属于漏洞，需采取相应方法进行漏洞填补。

以文首的《解释》第86条第1款为例，从文义和体系解释角度无法看出“笔录、清单”与“证明物证、书证来源”是何种关系，因为存在并列关系、必要关系、非必要关系等可能解释。从历史解释的角度来看，最高人民法院刑三庭对该条前身《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第9条第1款的说明与最高人民法院研究室对本款的说明是一致的，都认为笔录、清单是证明物证、书证来源的必要证据，所以缺少笔录、清单就应当排除物证、书证。但从目的解释来看，本款的目的在于通过证明物证、书证的来源而保障其真实性，对于证明来源来说，除了笔录、清单外，其他方式的证明也应允许，没有任何合理理由限制以其他方式进行证明。刑三庭的说明中也提到，还可以通过图表、现场照片或录像的方式进行证明，不过图表、现场照片或录像一般是笔录或清单的附属物，所以仍未超出文义的可能含义。那么除此之外，是否可用证言、其他物证或书证、被告人的承认等对来源进行证明？《刑事诉讼法》中的“笔录、清单”作为一种证据种类有特定的含义，在这种情况下，证言、物证、书证等是无法包含在“笔录或清单”的文义可能含义之内的，因此，本款属于文义过窄无法涵盖应予规范的某一类型的漏洞，可运用目的性扩张的方法进行填补，当其他证据同样可以证明争议物证、书证的来源，足以保障争议物证、书证的可靠性时，即便移送争议物证、书证时未按照本款规定而附有笔录或清单，也无须排除证据。

（二）非法证据排除规则

非法证据排除规则是我国刑事诉讼法学界近年来探讨最为热门的一个话题。非法证据排除规则是我国刑事司法文明化程度提高的反映，也是刑事诉讼中人权保障日益被重视所使然。但非法证据排除规则从来就不乏争议，即便在其滥觞之地英美，非法证据排除规则也是蹒跚而行。如在美国，后沃伦时代的联邦最高法院以实用主义为指导思想，对宪法条款进行更保守的解释，大幅限缩了非法证据排除规则的适用范围，背后的动机即扩充政府权力而保障社会利益。其原因不难理解，非法证据排除是有其社会成本的，即增加将有罪的人不被定罪的概率，因此在美国，每一个这样的规则都反映了一系列极其复杂而需要优化的变量，因而在每一个领域都会发现这样一个有着大量例外和限制性条件的规则。

在我国，非法证据排除规则同样面临着这一问题，《刑事诉讼法》只对极其有限范围的非法证据规定要排除，司法机关对非法证据排除也并不热衷，而学术界则积极主张要扩大排除范围。然而从根本上来说，非法证据排除仅是刑事诉讼中贯彻程序法定原则、实现人权保障的手段之一，而且未必是真正有效的手段。对于刑事诉讼来说，准确认定事实始终是不能放弃的根本目的。因此，对非法证据排除规则的解释应当坚持文义的优先性，遇有疑义时，要依据控制刑事司法权力、保障人权的主要规范目的对规则进行相对严格的解释，但同时要考虑准确认定事实的需要，因为准确认定事实不仅是证据制度核心的、整体的目的，同样也是刑事诉讼法的根本目的。二者在多数情况下并无冲突，对于某些非法证据的排除来说，准确认定事实本身甚至就可以解释为排除标准，如威胁、引诱、欺骗获取口供的排除标准。但在少数情况下仍会有冲突。

准确认定事实有消极和积极两个方面，如果非法证据排除与准确认定事实的消极方面——开释无辜有所冲突，则必须优先考虑开释无辜的需要，因为任何目的都不应以无辜者被处罚为代价。如果非法证据排除与准确认定事实的积极方面——惩罚犯罪有所冲突，则需具体判断。对于实物证据来说，立法机关的相关说明已经明确要由司法人员对准确认定事实与维护司法公正进行权衡而决定是否排除，对于言词证据来说，立法机关的说明表明对于刑讯逼供这类严重非法取证行为获取的证据而言，“维护司法公正和诉讼参与人的合法权利”大于惩罚犯罪的重要性，但对于程度稍轻的非法取证行为获取的证据来说，是否排除可能就会面临惩罚犯罪与维护司法公正之间的目的冲突，由于二者均为刑事诉讼的根本目的，所以在遇有冲突时要通过目的之间的比较和衡量来解决，为此就必须准确发现刑事诉讼规范的立法目的，防止因错误理解规范目的而扩大排除证据的范围。

如文首所举的《解释》第94条规定，“讯问未成年人，其法定代理人或者合适成年人不在场的”，被告人供述不得作为定案根据。根据最高人民法院对该条的解读，因为法定代理人或合适成年人不在场，“程序严重违反法律强制规定，无法保障被告人供述的真实性”，所以应直接强制性排除。从该条前三项的规定来看，本条规定排除口供的几种情形均是因为无法保障口供的真实性，但这一规定及其解读并不符合《刑事诉讼法》原意。按照全国人大法工委刑法室的说明，保障未成年人权利是《刑事诉讼法》第281条的主要目的：“未成年人由于其认知能力和表达能力的局限，在刑事诉讼中难以充分行使诉讼权利。本条针对未成年人的这种特性，作了一系列规定，以保障未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。”可见保障口供的真实性并非该条的规范目的，即便要排除讯问时违反法定代理人或合适成年人不在场的口供，也应将其作为非法证据进行排除。从法定代理人或合适成年人在场所行使的权利来看，这一制度是一种保障性措施，即对未成年犯罪嫌疑人、被告人有效行使其诉讼权利的保障措施，违反这一制度与刑讯逼供乃至威胁、引诱、欺骗在对公民权利的侵害程度上也有所不同。因此，对于讯问时法定代理人或合适成年人未到场而获得的口供，应当根据违反该制度是否导致规范目的无法实现而决定是否需要排除，如果法定代理人或合适成年人虽未到场，但侦查机关在讯问时履行了必要的关照义务，进行了充分的权利告知和保障，并未导致未成年人无法有效行使其诉讼权利，就无须一概排除口供。《解释》第94条未进行区分而要求一概排除，显属不当。对此可认为该规定存在隐藏的漏洞，法官在适用该条时若认为法定代理人或合适成年人未到场并未影响未成年人行使诉讼权利，可通过目的性限缩对该条进行漏洞填补，无须一概排除口供。

（三）证明力规则

在国外，证明力规则有悠久的历史，在中世纪罗马法中就有众多关于具备多少证言才可定罪的规范，此后则发展为僵化的法定证据制度；英美法中也不乏证明力规则，尤其是判例法中的诸多补强规则。但近代以来，无论是在大陆法系还是英美法系国家，证明力规则都呈现弱化乃至消亡的趋势。如在德国，可以仅凭被告人的自白而无须补强证据即可定案；在日本，仅有自白补强规则、庭审笔录具有证明力这两类证明力规则，构成自由心证的例外；在英美，诸多补强规则也日趋放松，如普通法中的罪体规则（corpus delicti rule，即控方必须以独立于口供之外的证据证明犯罪事实确实存在），目前美国已经有十几个州将该规则废除，而只需补强口供的真实性即可；对于强奸案件中被害人证言的补强要求，已经有14个州明确废除，而判例法方面则有更多的州对此不再作要求。

我国历史上也存在为数不少的证明力规则，如《宋刑统》中“诸犯罪事发，有赃状露验者，虽徒伴未尽，见获者，先依状断之”的规定，赋予物证较强的证明力；再如《唐律》规定的“众证定罪”，疏议曰“称［众］者，三人以上，明证其事，始合定罪”，显然是一种证言补强规则。但较之西方中世纪的法定证据制度，我国历史上的证明力规则多具有一定弹性，而未达到僵化的程度。中华人民共和国成立后，在证据制度方面与历史断裂，但在某些方面的思维依然延续。其后证据制度的构建以苏联为样本并经过本土化改造，在以唯物主义认识论作为证据制度理论基础的背景下，对发现事实真相持积极的肯定态度，并据此在刑事诉讼制度和民事诉讼制度中均创设一些证明力规则。

在证明力规则中，多数规则仅是纯粹出于对证明力评价进行规范的考虑，个别规则还兼及其他政策性考虑。对于前者，在解释中应有较大的自由容许度，因为作为对自由判断证据的外在限制，基于经验的不完全归纳而创设的证明力规则或多或少会产生不合理结果，正如前述边沁所言，人类企图创造出绝对可靠的证据规则的努力是必然失败的，只会阻碍事实真相的发现。正是因为如此，证明力规则在域外的衰弱通常是因为其无力真正促进准确认定事实，有时反而会产生负面作用，所以有必要通过宽松的解释而化解其刚性。对于后者，则应当持相对严格的解释，因为这类证明力规则承担着其他政策性因素，如果解释过于宽松，会抵消其政策性功能，但同时对这类规则的解释又不能过于严格而影响对证据的自由判断，所以要在保障政策的实施与自由判断证据之间寻得平衡。

第一种规则如《解释》第91条第2款，该款规定，“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有其他证据印证的，应当采信其庭审证言；不能作出合理解释，而其庭前证言有其他证据印证的，可以采信其庭前证言”，从文义上看，当庭证言若有相关证据印证，就“应当”采信，而庭前证言若有证据印证，则“可以”采信，“应当”在法律中通常用于强制性规范，那么前半句的“应当”是否意味着法官必须采信而无裁量权呢？对此文义并未给出答案。从体系解释来看，似乎不能如此理解，因为《刑事诉讼法》第190条允许使用庭前证言笔录，而且并未对当庭证言与庭前证言的证明力作出区分，所以当庭证言并不必然具有优先的证明力。而且，最高人民法院研究室对本条第1款“证人当庭作出的证言，经控辩双方质证、法庭查证属实的，应当作为定案的根据”曾作出说明：“这里使用了‘应当’的用语，体现的正是对证人出庭作证的鼓励。”可见，第1款的“应当”并不意味着必须，而是表示鼓励、倡导，虽然如此用法确有不妥。从上下文关系来看，第2款的“应当”同样并不意味着必须。从历史解释来看，最高人民法院研究室对第2款的说明是：“从实践来看，在庭审证言和庭前证言相矛盾的情况下，庭审证言未必一定是真实的，而庭前证言也未必一定是不真实的……因此，在证人当庭改变庭前证言后，应当结合全案证据，对其当庭证言进行审查，进行有针对性的讯问，判断其庭审证言的可信度。”由此说明可见，该款的本意并非要求法官必须采信能够合理解释并有证据印证的当庭证言，采信的前提仍是证言的可信度，而这需要法官的自主判断。再从目的解释来看，该款的根本目的是防止采信虚假证言，而促进证人出庭作证并非本款的考虑因素，只是创设本款时所持的立场。由于能够合理解释、有证据印证也并不意味着证言一定真实，如果强制性地要求法官必须采信当庭证言，就不当地妨碍了法官对证据的判断，可能导致虚假证言被采信，反而有违该款的目的。综合以上解释，第2款中的“应当”实际上应是“可以”之意。

第二种规则如文首的口供补强规则。从文义上看，《刑事诉讼法》第53条第1款确实并未明确补强证据应对口供补强到何种程度，但对该款不得反面解释为“只要有口供之外的其他证据，就可以定罪处罚”，因为“只有被告人供述，没有其他证据的”与“不能认定被告人有罪和处以刑罚”是充分但非必要的逻辑关系，所以不得进行反面解释。那么补强证据对口供的补强要达到什么程度呢？域外对口供补强有两种方式，其一是补强证据应证明罪体，其二是补强证据只需保证自白的真实性即可。从体系解释无法看出我国对于口供补强采取哪种方式。但从历史解释来看，立法机关相关人员曾指出，本款的立法理由就是贯彻“不轻信口供”的考虑，所以对于仅有被告人有罪供述，而无其他证据印证的，不能认定被告人有罪和处刑。可见，我国口供补强规则更倾向于以补强证据保证口供的真实性，而未要求补强证据必须能够单独证明犯罪事实。再从目的解释来看，自1979年《刑事诉讼法》至今，我国确立口供补强规则的出发点一直是准确认定事实、防止错案，但补强证据规则的第一种方式无法有效地防止错案，因为这种方式无法防止无辜的人承认其并未实施的真实罪行，而且另一方面补强证据独立证明罪体也会带来额外的负担，同样不利于发现事实真相。 所以，对于我国口供补强规则来说，只要补强证据能够保证口供的真实性，且无其他合理疑点，即可认为达到“证据确实、充分”，而补强证据本身无须自成体系，无须每个构成要件事实均有相应的补强证据证明。这种解释结论能够发挥口供补强规则在防止错案方面的功能，又能保障其防止偏重口供的政策性功能，同时又不会因过于机械而导致放纵犯罪。

（四）证明标准

证明标准是对裁判者主观心证的尺度要求，是在案件事实无法重现的前提下对诉讼中认定事实程度的一种妥协式设定，也是对证明风险的权衡与分配，尽管如此，其主要目的仍是促进准确认定事实。如何在法律中设置一种能够发挥有效规范作用的证明标准一直是一个难题，有学者甚至提出证明标准是一种乌托邦式的设想，因为抽象的、依赖裁判者主观认识的证明标准难以满足“标准”应有的客观化、具体化。但一般来说，证明标准在各种法律制度中还是普遍存在的，只是如何解释和运用证明标准仍是难题。证明标准与证明责任紧密相连，其解释需要遵守无罪推定原则，因此不得通过解释而任意降低证明标准。但另一方面，证明标准又是对裁判者的主观判断的限制，所以又要在法律规制与自由判断证据之间取得平衡，不能过于机械而扼制裁判者的主观判断。

大陆法系无论是在民事诉讼中，还是在刑事诉讼中，通常不对证明标准进行解释，至多通过判例对证明标准的适用进行一些例示性说明，而学理中对此问题也多是抽象研究，很少进行法律解释方面的探索，因此抽象性、主观性是证明标准的特色。而在英美国家，对于证明标准的解释则存在很多争议，如对于是否需要向陪审团解释“排除合理怀疑”的确切含义，如何解释“排除合理怀疑”，皆有诸多不同观点。

我国2012年《刑事诉讼法》将“证据确实、充分”细化为三个条件，并引入了“排除合理怀疑”这一英美法因素。但由于我国证据法学界长期以来关于客观真实、法律真实之争议带来的迷雾，以及对于证明对象、自由心证、印证等问题的研究所带来的混乱，有必要对证明标准进行解释，以厘清相关的实践难题。

对于如何理解“定罪量刑的事实都有证据证明”，文义上并未提供答案，因为“定罪量刑的事实”范围究竟包括哪些并不明确。在体系方面，《解释》第72条对应当用证据证明的事实进行了列举，但由于这种列举缺乏逻辑性，而且范围极其广泛，仍未能解决缺乏证明特定事实要素（如时间、地点、工具等）的证据是否能够满足本项条件的疑问。从历史解释来看，全国人大法工委刑法室对“定罪量刑的事实”所作的说明是“指作为认定犯罪嫌疑人、被告人犯罪、犯何种罪，决定是否对其判处刑罚、判处何种刑罚的依据的事实，包括构成某种犯罪的各项要件和影响量刑的各种情节”，可见，该说明将实体法的待证事实界定为构成要件事实和量刑事实，为厘清“定罪量刑的事实”奠定了基础，也与其他国家的实体法上的待证事实范围学说基本一致。按照刑法理论的一般观点，我国犯罪构成要件的四个方面中，客观方面要件包含必要要件和选择要件，必要要件即犯罪行为，选择要件包括危害结果、特定的时间、地点、方法及对象等。也就是说，并非所有的犯罪都必须对作案工具、时间、地点、赃物等进行证明，因此《解释》第72条失之过宽，不当地增加了控方的证明负担，也限制了法官的判断。与之类似的是，刑事诉讼法学中有时将证明对象概括为“七何”要素是错误的，是以自然事实取代了构成要件事实，妨碍了证明对象的待证事实厘定功能。从目的解释来看，确立证明标准的目的就在于对事实认定的结论划定范围和尺度，使法官能够通过依法裁判而促进准确认定事实，如果证明对象脱离了法律规定的构成要件，则无法达到其规范目的。因此，“定罪量刑的事实都有证据证明”应当理解为构成要件事实和量刑事实应当有证据证明，而且证明方式包括直接证明和间接证明，并非所有案件都需要对作案工具、时间、地点、赃物等进行证明，需视其构成要件而具体判断。

之所以要提“应当如何理解这三个条件之间的关系”这一问题，是为了解决满足前两个条件但裁判者仍心存疑问，或者未满足前两个条件但裁判者却已经内心确信时应如何处理的难题。从文义上看，证明标准的三个条件之间可以理解为并列关系、递进关系、包含关系，体系解释对这一问题并未提供线索。从历史解释来看，全国人大法工委刑法室认为，第一个条件是“证据确实、充分”的基础，第二个条件是侧重认定证据“确实”的方面，而第三个条件是指“办案人员在每一证据均查证属实的基础上，经过对证据的综合审查，运用法律知识和逻辑、经验进行推理、判断，对认定的案件事实达到排除合理怀疑的程度”，“证据确实、充分具有较强的客观性，但司法实践中，这一标准是否达到，还是要通过侦查人员、检察人员、审判人员的主观判断，以达到主客观统一，只有对案件已经不存在合理的怀疑，形成内心确信，才能认定案件证据确实、充分”。 根据这一说明，三个条件之间应是包含关系，即第三个条件包含第一个和第二个条件，排除合理怀疑是建立在“定罪量刑的事实都有证据证明”和“据以定案的证据均经法定程序查证属实”之上的，但司法人员的主观认识是证明标准判断的决定性条件。因此，即便满足了第一个和第二个条件，若司法人员仍心存疑虑，只要这种疑虑有所根据，就说明未满足第三个条件，基于对司法人员主观判断的尊重和对准确认定事实的追求，证明标准不应强迫司法人员作出某一结论，所以这种情形下不可定案。反之，如果未满足第一个和第二个条件，但司法人员却已经内心确信，则这种确信并非建立在证据之上，即便这种确信是符合客观事实的（但问题在于很难判断是否真的如此），但由于有违证据裁判原则，且容易打开恣意认定事实的潘多拉魔盒，所以也不得定案。

（五）证明责任

证明责任是一种风险分配规则，其最重要的部分是大陆法理论上的“客观证明责任”，即在待证事实未能被证明至相应的证明标准时，由何方承担不利诉讼后果。刑事诉讼中的无罪推定原则决定了一般来说控方要承担被告人构成犯罪并应予以处罚的证明责任，因此对于证明责任应当进行严格的解释，不得通过解释而随意转移风险，将证明责任分配给被告人必须有坚实的解释论依据。证明责任贯穿实体法和程序法的特质决定了要从更广阔的法律体系中去搜寻分配规则并作出解释，而不限于刑事诉讼法本身。另外，还需要注意的是，如果发现将证明责任分配给被告人的规则，要根据准确认定事实的整体目的，以文义、体系等解释方法确定对待证事实的证明未达到何种证明标准时方可按证明责任作出判决。

我国《刑事诉讼法》对证明责任也作出了规定，但较为简略而存在一些疑问。第51条规定“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担”，此处的“有罪”仅包含行为符合犯罪构成要件，还是同时包含违法阻却事由、责任阻却事由的不存在？对此的不同理解决定了违法阻却事由、责任阻却事由的证明责任应当如何分配，因为实践中对于正当防卫、精神疾病等证明责任如何分配有不同认识。

“有罪”在我国法律语境中是一个概括的说法，即不仅被告人的行为要满足犯罪构成四要件，而且要符合被判决有罪的条件。而根据我国犯罪构成理论的主流观点，我国的四要件与大陆法系的三阶层体系有所不同，违法阻却事由、责任阻却事由并非犯罪构成要件之外的独立要件，而是存在于犯罪构成要件的评价之内，由于违法阻却事由、责任阻却事由导致缺乏刑事违法性和责任能力，所以根本不可能符合犯罪构成要件。因此，检察机关承担被告人有罪的证明责任就意味着不仅要承担被告人的行为符合犯罪构成要件的证明责任，同时自然地也要承担违法阻却事由和责任阻却事由不存在的证明责任。以体系解释来看，《刑事诉讼法》其他规范也没有将排除犯罪事由的证明责任分配给被告人的直接或间接规定，尤其是第200条关于“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定，更充分地反映出检察机关承担全部证明责任的意旨。从历史解释角度来看，全国人大法工委刑法室在对第51条的说明中明确提出，“辩护人收集的……未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院……这种提供证据的活动，是犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人享有的诉讼权利……他们不行使这项权利，不能导致他有罪的法律后果”，由此也可见控方承担包括违法阻却事由和责任阻却事由的证明责任。

但是，对于违法和责任阻却事由，控方无须自动进行证明其不存在，那么辩方要承担什么样的责任呢？对此立法及说明均未明确。有学者认为，辩方虽不承担任何责任，但却有“举证必要”，且法律应当通过建立在法官的照顾义务上的调查取证申请权保障辩方的这种举证必要。这种观点有一定道理，但“举证必要”之说和主观证明责任难以区分，所以仍不是非常准确。从比较法视角来看，德、日等大陆法系国家的被告人不仅不承担违法和责任阻却事由的客观证明责任，也不承担主观证明责任，但确实对于其提出的抗辩有时需要举证。由于法官负有澄清义务和收集证据义务，所以当法官认为被告人的抗辩确有可能成立时，即便被告人不进行任何举证，法官仍有义务依职权对事实进行调查澄清。因此，举证与否对被告人来说更像是一种自由选择，而非“必要”。当然，如果被告人提出的违法和责任阻却事由明显不成立，且未提供证据时，则要承担法官不考虑该事由的风险。由于我国法官也承担依职权调查取证的职责，上述全国人大法工委刑法室的说明将辩方提供违法和责任阻却事由的证据解释为“权利”，相对更为合理，因为权利可以放弃，不行使也不会产生法律上的不利后果，即便辩方不提供任何证据，也不会直接导致被判有罪，但其提出的违法和责任阻却事由却在事实上可能不被法官支持或考虑。

第二个问题是，如果《刑事诉讼法》第51条将被告人有罪的证明责任分配给控方，那么被告人在刑事诉讼中是否无须承担任何证明责任呢？从体系解释来看，不能如此理解。《刑事诉讼法》第51条是证明责任分配的一般规则，但如果《刑事诉讼法》或其他同位阶法律对证明责任作出了特别规范，则应当适用特别法优先原则。因此，关键在于搜寻《刑事诉讼法》和其他同位阶法律是否作出特别规范。

《刑事诉讼法》中并无此类特别规范，但在《刑法》中能够发现个别特别规范。具有代表性的就是巨额财产来源不明罪。该罪的罪状为“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论”，对于该罪的性质，刑法界有不少争议，有学者认为是不作为犯，有学者认为是持有犯，也有学者认为是行为犯，其实行行为是“非法获取财物的行为”。对性质的不同界定决定了对该罪证明责任分配的解释。如果因罪状中包含“不能说明来源”而将其解释为不作为犯，那么“不能说明来源”就是该罪的客观方面要件，因此没有将证明责任分配给被告人。但从罪状的文义来看，“不能说明来源”的法律后果是“差额部分以非法所得论”，也就意味着本罪处罚的是国家工作人员持有非法所得的巨额财产，而非“不能说明来源”，因此本罪难以解释为不作为犯。也难以将本罪的实行行为界定为“非法获取财物的行为”，因为“非法”包含的手段程度不一，如果以一般违法的手段获取财物，作为犯罪处理显然不当。因此，本罪应理解为持有犯，处罚的是国家工作人员对非法所得财产的持有行为，因为持有这种财产本身就损害公职人员的廉洁性。全国人大常委会秘书长王汉斌在《关于惩治走私罪和惩治贪污罪贿赂罪两个补充规定（草案）的说明》中对最初设立本罪的说明也能反映如上结论：“近几年，国家工作人员中出现了个别财产来源不明的暴发户……本人又不能说明财产的合法来源，显然是来自非法途径……事实上，国家工作人员财产超过合法收入差额巨大而不能说明来源的，就是一种犯罪事实……”

然后要探讨的是该罪是否将证明责任分配给被告人，因为即便是持“持有说”的学者中，对此也有颇多争议，而且至今仍无定论。从该条文义来看，“不能说明来源”应作限缩解释，指的是“不能说明财产来源合法”，具体包括拒不说明来源、无法说明来源、所说的来源查证不属实、所说的来源无法查证等情形，但无论是以上哪种情形，也无论被告人的“说明”行为是仅口头说明还是同时提供证据进行证明、司法机关是否自行查证，只要最终财产来源的合法性问题真伪不明，就按非法所得处理，这显然是由被告人承担财产来源合法性问题的客观证明责任。因此，本罪中是以推定方式来解决财产来源问题的，因为按照无罪推定要求，财产来源不明确时本应由控方承担不利后果，而该罪却推定财产来源非法而由被告人承担不利后果。由于我国检察机关及法院均承担客观义务、全面调查取证义务，所谓主观证明责任并无实质意义，所以这一推定虽然将客观证明责任分配给被告人，但并不表示被告人要承担主观证明责任。被告人可以提供证据证明财产来源合法具有合理的可能性，或者提供线索使司法机关能够查明财产来源合法的合理可能性，但即便被告人不举证或提供线索，若司法机关后期查明财产来源具有合法的可能性，仍可推翻财产来源非法的推定结论。由于定罪的证明标准为“证据确实、充分，排除合理怀疑”，所以无论被告人是否举证，只要财产来源非法的推定结论存在合理怀疑，就相当于推翻了该推定。但如果最终未能使财产来源非法的结论形成合理怀疑，则按证明责任作出判决，仍由被告人承担不利后果。从历史解释来看，王汉斌的上述说明也能反映出将财产来源合法性的客观证明责任分配给被告人的意蕴，因为该罪的设立就是为了解决“很难查清具体犯罪事实”的“财产来源不明”案件，在这种案件中将财产来源推定为“显然是来自非法途径”，也即让被告人承担事实不清的不利后果。

因此，巨额财产来源不明罪中客观方面的财产来源非法性要件是以推定的方式将客观证明责任分配给被告人的，以往学者仅纠结于“不能说明来源”是否包含提出证据的责任、要求被告人证明来源是否违反无罪推定原则、司法机关的查证责任属于何种责任等问题，实际上是仅从主观证明责任角度而未根据文义从客观证明责任角度分析本罪，所以无法得出妥适的结论。除了巨额财产来源不明罪外，《刑法》第155条第2项走私罪、第282条非法持有国家绝密、机密文件、资料、物品罪，也具有类似的规范结构，将部分要件事实的客观证明责任分配给被告人承担，此处不再赘述。

综上，《刑事诉讼法》固然在第51条以一般条款将被告人有罪的客观证明责任分配给控方，但从体系解释来看，同位阶的《刑法》中部分罪名对个别要件事实的客观证明责任分配作出了特别规范，按特别法优先适用原则，被告人对于这些要件事实要承担客观证明责任。

五、结语

本文从宏观和微观层面探讨了我国刑事证据规则的解释问题。从证据规则的发展趋势来看，无论大陆法系还是英美法系，“非必要，不限制”作为一种证据立法的理念已成主流，而我国目前的证据法学研究多数还是以追求增加、完善、细化证据规则为己任，多少有一些不合时宜。作为对裁判者心证的限制，证据规则中的绝大多数在文义上都应当尽可能宽松，赋予裁判者更广泛的解释权力，才能在规范与裁量、真相与政策之间取得更好的平衡。因此，对证据规则的解释应当是司法人员的必备技能，也是刑事证据法研究中不可或缺的一部分。当然，限于主题和篇幅，本文仅探讨了解释原则、路径、方法问题，而未对解释权力分配及与之相关的司法体制问题进行探讨，因为那是另一个较为宏观的话题。本文的意图主要在于引起学界对刑事证据法解释学研究的关注，共同提高刑事证据法学的方法论水平，使其尽快成长为一门成熟的诉讼法学分支。

来源：华政法学

作者：纵博，安徽财经大学法学院