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一、问题的提出

自1997年系统修订的《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）颁布以来，全国人大常委会通过1部单行刑法和共计11部刑法修正案对《刑法》进行了修订。从刑法结构的角度来看，这些对《刑法》进行修订的内容主要体现在两个方面，即犯罪侧结构的改革和刑罚侧结构的改革。[1]对近年来的刑事立法活动进行观察，就犯罪侧结构而言，其改革的主旋律一直是犯罪圈的扩张。然而，随着犯罪圈的不断扩张，一系列的问题亦逐渐得以浮现。比如，对于轻微反社会行为的治理是坚持犯罪化的一元制裁模式还是应当恪守犯罪化与行政违法化相区分的二元制裁模式？对犯罪门槛的不断降低与有限司法资源之间的矛盾如何加以化解？对犯罪圈扩张后大量的实施轻微犯罪的行为人接受制裁后仍面临的犯罪前科“标签效应”问题应如何处理？基于此，笔者立足于以立法论为主、教义学为辅的研究范式，以醉驾型危险驾驶罪这一典型微罪的刑法治理为重点，深入探究上述问题，以就教于方家。

二、1997年《刑法》颁行以来犯罪圈变动的状况

事实上，1997年《刑法》颁行以来，犯罪圈的不断变动确实引发了一定的现实问题和学界广泛的争鸣。其中，犯罪圈的扩张趋势和犯罪成立与反社会行为制裁模式这两个问题最为引人关注。接下来，笔者将围绕上述两个问题展开讨论。

（一）犯罪圈的扩张趋势

所谓犯罪圈，是指国家以刑事立法的方式确定的包含所有犯罪的范围和界限。[2]自1997年《刑法》颁行至今的25年间，全国人大常委会颁布了1部单行刑法和11部刑法修正案，刑法分则的条文数量从350条增加到387条，罪名数量从412个增加到483个。而无论是新罪的增设，还是已有旧罪内容的扩充，均反映出一个不争的事实——犯罪圈的不断扩张。

1.犯罪圈扩张的背景

毋庸置疑，导致我国犯罪圈不断扩张的根本动因应归结于风险社会的时代大背景。事实上，工业革命与现代科技在给人类带来各种物质便利的同时，也创造了众多新生的危险源，由此导致技术性风险如电子病毒、核辐射、交通事故、环境污染、恐怖主义等各种各样新型的人为风险日益扩散。[3]在社会科学研究领域，这一新型社会形态被称为“风险社会”。“灾难频发的现实与公众日益觉醒的忧虑合力，将风险控制植入政治议程的核心，政府被要求强化规划未来生活，提供安全保障的职责，而这一职责的扩张亦将引发法律的深刻挑战。”[4]易言之，风险社会不仅会改变现有的经济现象、社会现象和政治现象，亦会从根本上解构并重构现行有效的各类法律。具体就刑法领域而言，风险社会催生的各种新型犯罪所产生的危害后果常常是具有灾难性、难以挽回性的，以结果犯为本位构建的传统刑法难以应对这些风险。[5]而无论是作为客观事实状态的风险，还是作为主观心理感受的风险，都会唤起公众对于安全的需求。而这一需求则转化为促使刑法积极扩张其适用范围的压力。因此，刑法拓展其调整范围，以实现法益保护提前化与刑事处罚前置化，正是为了满足风险社会时代公众对于安全的需求而推行的必要举措。

当下，我国正逐渐步入风险社会，各种社会风险开始显露。而以往的“厉而不严”的刑法结构在犯罪侧结构的主要表现就是犯罪门槛过高，刑事法网不严密，这会导致刑法在应对各种层出不穷的新型犯罪时往往显得力不从心。基于此，在“严而不厉”立法政策的导向下，织密刑事法网、扩大刑法的处罚范围就可谓迫在眉睫。

2.犯罪圈扩张的具体路径

近年来，就我国犯罪圈扩张的立法路径而言，无外乎以下两个大的方向，即创设新罪和调整原有犯罪的罪状。

前一种路径包含以下三种具体方式：（1）将行政违法行为升格为犯罪。比如，2011年2月25日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》（以下简称《刑法修正案（八）》）将原由《中华人民共和国道路交通安全法》（以下简称《道交法》）第91条所规定的醉酒驾驶机动车这一行政违法行为升格，规定为《刑法》第133条之一所规定的醉驾型危险驾驶罪。（2）创设独立的构成要件行为类型以形成新的犯罪类型。比如，2015年8月29日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）新增的《刑法》第286条之一所规定的拒不履行信息网络安全管理义务罪和第287条之一所规定的非法利用信息网络罪等，就是如此。（3）将刑法的干预起点予以前置化，即通过预备行为实行化、帮助行为正犯化的具体路径创设新的犯罪类型。比如，《刑法修正案（九）》增设的《刑法》第120条之二所规定的准备实施恐怖活动罪、第287条之二所规定的帮助信息网络犯罪活动罪等，就是如此。

后一种路径主要由以下两种具体方式构成：（1）降低原有犯罪类型在犯罪成立方面的定量因素要求。比如，《刑法修正案（八）》将《刑法》第141条第1款规定的生产、销售假药罪中的“足以严重危害人体健康”的表述予以删除，将《刑法》第338条规定的重大环境污染事故罪中的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果”这一构成要件后果表述予以取消。（2）在原有犯罪的罪状中增加新的行为类型。比如，《刑法修正案（九）》将“多次抢夺”增设为抢夺罪的行为类型之一。

3.犯罪圈扩张的结构表现

随着犯罪圈的不断膨胀以及《刑法》中犯罪类型总量的增加，在犯罪圈内部，各罪名之间也逐渐呈现出犯罪分层的结构表现。所谓犯罪分层，也称犯罪的轻重分层，是指根据犯罪的严重程度将所有犯罪划分为不同层次的犯罪分类方法。[6]总体来看，在犯罪分层的标准上主要有三种观点：一是实质标准说，即主张根据犯罪性质、犯罪危害程度等犯罪的内在特质确定犯罪的轻重等级；二是形式标准说，即主张以刑罚的轻重为标准来划定犯罪的轻重等级；三是实质与形式标准综合说，即主张从实质和形式相结合的角度来划分犯罪的轻重等级。[7]毫无疑问，罪行危害程度的不同是犯罪轻重层次之间最本质的区别。由此看来，实质标准说似乎更具有说服力。但是，从认识论的角度而言，刑罚与犯罪具有天然的对应关系，犯罪的危害严重程度最直观的表现就是其刑罚的轻重。基于此，采用形式标准说进行犯罪分层的判断显然就更具有可操作性。

在我国刑法学界，就犯罪分层而言，通常以3年有期徒刑的法定刑为界，其上的犯罪称重罪，其下的犯罪称轻罪。《刑法修正案（八）》增设的《刑法》第133条之一所规定的危险驾驶罪的法定最高刑仅为拘役，其制裁的严厉性程度远远低于3年有期徒刑。因此，可以把法定最高刑系拘役的犯罪称为微罪。除了危险驾驶罪之外，《刑法修正案（九）》又增设了两个法定最高刑为拘役的犯罪，即代替考试罪与使用虚假身份证件、盗用身份证件罪。上述三种犯罪初步构建了我国《刑法》中目前的微罪体系。此外，2020年12月26日全国人大常委会通过的《中华人民共和国刑法修正案（十一）》增设了法定最高刑为1年有期徒刑的轻罪，即《刑法》第133条之二所规定的妨害安全驾驶罪和第291条之二所规定的高空抛物罪。由此，在我国《刑法》中，“犯罪圈扩张，不断侵蚀行政法甚至民法的调控范围，出现大量的轻微犯罪”[8]。

4.犯罪圈扩张的影响

（1）从积极的一面看，犯罪圈的扩张对社会整体治理与个人人权保障都有一定的助益。就前者而言，从社会的治理效果来看，犯罪圈的扩张确实在一定程度上发挥了刑法对于某些严重风险的预防作用，从而使得某些棘手的社会问题得到了一定程度的解决。比如，自《刑法修正案（八）》将醉驾入刑以来，确实取得了一定的积极治理效果。依据2021年4月28日公安部交管局相关负责人提供的数据，2020年每排查百辆车的醉驾比例比醉驾入刑前减少70%以上。在机动车、驾驶人数量保持年均1800万辆、2600万人的高速增长情况下，十年来全国交通安全形势总体稳定，减少了两万余起酒驾醉驾肇事导致的伤亡事故，挽救了上万家庭免于破碎、返贫。[9]由此可见，醉驾入刑的立法目的——遏制醉驾行为的发生与预防和控制因醉酒驾驶机动车而导致的交通事故，已得以初步实现。而且，“开车不饮酒、饮酒不开车”的观念在醉驾入刑之后已逐渐成为社会共识。质言之，犯罪圈的扩张与刑法谦抑性并不都是对立的。刑法谦抑性强调刑法的最后手段性，其是指如果通过其他手段能够抑制某种行为，就不必动用刑罚手段，但如果该种行为已达到严重危害的程度必须动用刑罚手段予以惩处时，刑法就应该予以及时介入。[10]就后者而言，与行政处罚程序相比，在反社会行为被纳入犯罪圈之后，国家应对犯罪的刑事司法程序即刑事诉讼程序更有利于充分保障行为人的合法权益。申言之，进入新时代，保障公民合法权利(特别是人身自由权)，规范行政权(警察权)，是需要解决的法治问题之一。而通过犯罪圈的扩张，将部分治安案件转为刑事案件，是该问题的有效解决之道。[11]具体而言，以对行为人人身自由的限制类处罚为例，刑事诉讼程序作为一种司法程序，与治安拘留程序相比，无论是在制约各参与机关权力的机制方面，还是在对被处罚者的辩护权利以及救济措施的保障方面，都具有更充分的优势。

（2）从消极的一面来看，对于社会和公民个人而言，犯罪圈的扩张亦会产生一定的负面影响。具体表现在如下两个方面：一方面，大幅扩张犯罪圈，会削弱刑法作为一项社会治理手段的有效性。如果每逢棘手的新型社会问题就祭出刑法的大纛，以入罪的方式来追求“一了百了”式的解决，不仅会使得国家在解决此类问题上存在着体制机制层面治理能力的短缺，更可能在治理效果上适得其反。这是因为，刑法本身具有鲜明的严肃性与谦抑性特征，其作为一种手段投入社会治理的过程中是要恪守一定的限度要求的。一旦过度使用这种手段，就会削弱民众的耻辱感，从而使其逐渐麻木，无法从内心认同刑法的权威性，而逐步丧失公正的认同后，全民守法的法治效果势必大打折扣。此时，刑法治理社会的有效性又从何谈起？另一方面，犯罪圈的大幅扩张会导致司法资源的过度消耗，增加社会运转成本。具体来看，2011年《最高人民法院工作报告》显示，2010年全年各级法院审结一审刑事案件779641件，判处罪犯1006420人。而到了2019年，《最高人民法院工作报告》中披露的2018年全年审结一审刑事案件的数量竟达到了119.8万件，判处的罪犯增长到142.9万人。这无疑表明，自2011年《刑法修正案（八）》将犯罪圈扩张的幅度提升后，我国司法实践中的犯罪总量亦大幅增加，由此需要在刑事法治领域投入较以往而言规模更加庞大的司法资源。以醉驾入刑为例，根据最高人民法院公布的2019年上半年全国法院审判执行数据，在审结的刑事案件中，危险驾驶罪首次超越盗窃罪，排在第一位。[12]到2020年，全国法院审结“醉驾”等危险驾驶犯罪案件总数为28.9万件，占刑事案件总数的比例高达25.9%，危险驾驶罪成为名副其实的第一大罪，比盗窃罪高出1.71倍。[13]众所周知，危险驾驶罪属于典型的微罪，而微罪行为所固有的社会危害性程度轻微的属性决定了其涉及的只是低强度的反社会行为。而为了解决这种低强度的反社会行为问题，投入大量宝贵的司法资源到刑事领域，就可能存在浪费的嫌疑。这种浪费亦会为我国增加社会运行的成本，甚至带来沉重的发展包袱。

而犯罪圈扩张对公民个人的负面影响，亦具体表现在两个方面：一方面，犯罪圈的大幅扩张会降低公民个人在社会生活中的安全感，不利于社会的稳定和团结。具体而言，这种安全感的削弱来源于大量民众对于刑事法网不断严密后自身的行为可能不慎触犯刑法的担忧。换言之，犯罪圈大幅扩张后，大量民众都面临着可能成为犯罪嫌疑人、被告人乃至罪犯的风险。另一方面，犯罪附随后果这一独特的法律现象在犯罪圈扩张带来的犯罪总量激增的催化下会对大量犯罪人及其近亲属的合法权利产生不正当的压制与剥夺的效果。这不仅会对人权保障造成极为消极的影响，甚至还在社会中不合理地塑造一个数量庞大的“失权”阶层，极易激化社会矛盾。所谓犯罪附随后果，是指根据刑法之外的非刑事法律法规的规定，曾经受过刑事处罚的人及其近亲属，将承受被剥夺或者限制某些权利的不利后果，诸如在入党、升学和就业等方面的限制。[14]由于我国尚未构建成熟完善的前科消灭制度，所以，犯罪附随后果对于犯罪分子及其家庭而言往往是伴随终身的。并且，由于我国现有法律框架下的这些犯罪附随后果并未在规范层面贯彻前述犯罪分层的思维，因此，被微罪完完全全地“准用”的重罪和轻罪的附随后果，就直接导致其不利后果处于形式上轻缓而实际上严苛的尴尬局面。[15]这显然违背了刑法中的罪责刑相适应原则以及罪责自负原则，甚至突破了广义上公法领域中规制法律制裁的比例原则。以醉驾入刑为例，据笔者在调研中了解的情况，自《刑法修正案（八）》将醉驾入刑以来，已经有100余万人因醉驾行为被法院判决有罪。这也就意味着有100余万个醉驾型危险驾驶罪的已决犯和其背后的100多万个家庭正受到上述犯罪附随后果对自身权利的过分压制和剥夺。这无疑是犯罪圈大幅扩张所造成的一个极不合理的社会现象。

（二）犯罪成立与反社会行为制裁模式

研究犯罪圈的问题，离不开对犯罪成立模式和反社会行为制裁模式的探讨。在这部分的论述中，笔者将在厘清相关概念范畴的基础上，结合我国具体国情，对各个模式的优劣进行评析。

1.犯罪成立与反社会行为制裁模式的概念厘清

在我国刑法学界，在论及犯罪圈问题时，各种提法总会层出不穷，诸如定性定量问题、一元制二元制模式等。然而，就这些概念之间的关系与指向的问题而言，至今却未有人进行过系统化的梳理。事实上，与犯罪圈相关的概念主要有三个，即犯罪成立模式、反社会行为的制裁模式以及规制反社会行为的立法模式，其具体内容如下：

（1）犯罪成立模式。众所周知，在判断犯罪是否成立时，一般要对以下两个方面的因素进行考察：一是行为是否符合刑法分则所规定的具体罪名的犯罪构成，即定性因素；二是行为在量上是否达到了应科处刑罚的程度，即定量因素。[16]而基于不同国家对定量因素的不同规定，犯罪成立模式又具体分为“立法定性+司法定量”和“立法定性+立法定量”两种类型。前者以德国、日本、法国、英国、美国等国为代表，即其刑事立法只对犯罪类型作出规定，至于量上是否达到了应科处刑罚的程度，则由司法机关进行判定；后者以俄罗斯、朝鲜、西班牙等国为代表，即刑事立法不仅对犯罪类型作出规定，而且就犯罪成立对量的要求也作出规定。[17]

（2）反社会行为的制裁模式。区别对待轻微反社会行为和严重反社会行为，形成一定的权力分工与处置差异，此可谓现代刑事法治的通例。不过，这一通例所涉及的具体权力分工或处置方式却有很大不同，大体上而言可以分为两种类型：一种是一元制的制裁模式，其强调轻微的反社会行为与严重的反社会行为，即行政违法行为与刑事违法行为，均由司法机关依照刑事诉讼程序进行处理。例如，在英美法系国家和地区，无论是普通犯罪还是轻微犯罪都由法院进行处理。在法国，刑法典也根据刑罚轻重将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪，对于属于轻微反社会行为的违警罪由治安法院进行审判。[18]另一种是二元制的制裁模式。在这种模式下，犯罪即刑事违法行为由司法机关依照刑事诉讼程序进行处理，而作为轻微反社会行为的行政违法行为则由行政机关依照行政处罚程序进行处理。

（3）规制反社会行为的立法模式。就对反社会行为进行规制而言，亦存在着两种对立的立法模式。分立式立法模式强调刑事违法行为与一般违法行为在行为类型上完全不同。如果某类行为被规定为犯罪，无论是多么轻微的反社会行为，也不会转变为一般违法行为；反之亦然。交叉重合式立法模式，则是指同类型行为主要依据行为危害程度的轻重不同划分为刑事违法行为与一般行政违法行为。[19]

根据对上述概念的梳理，显然可以看出，上述三个概念本质上是从犯罪成立的要素层面、犯罪的对称关联层面（制裁模式）以及犯罪圈立法的技术层面（立法模式）这三个不同的向度来描述同一个问题——在与行政违法行为范畴的关系层面诠释不同类型犯罪圈的特征。根据我国《刑法》第13条“但书”规定以及《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第2条的规定，我国的犯罪成立模式是“立法定性+立法定量”模式，反社会行为的制裁模式是二元制的制裁模式，规制反社会行为的立法模式是交叉重合式立法模式。因此，从总体来看，我国犯罪圈的规模仍然较小，我国刑法在世界范围内可称得上是典型的“小刑法”。[20]为了下文论述的方便，笔者将“立法定性+司法定量”的犯罪成立模式、一元制的反社会行为制裁模式以及分立式立法模式统称为一元制模式，将“立法定性+立法定量”的犯罪成立模式、二元制的反社会行为制裁模式以及交叉重合式立法模式统称为二元制模式。

2.一元制与二元制之争及评析

如上所述，我国法律目前对于反社会行为采取的是二元制模式。近年来，随着我国犯罪圈的扩张以及刑法知识的转型，以一元制模式代替二元制模式的呼声呈高涨之势。而这一呼声则引发了一场旷日持久的争论，争论的核心问题即在于在我国刑法立法中对于反社会行为的调整能否以一元制模式代替二元制模式。

（1）一元制与二元制之争。在就二元制模式的利弊形成初步共识的基础上，持一元制模式的论者提出了一些新的观点来论证实行二元制模式的消极影响以及一元制相对于二元制的优越之处，主要包括以下两个方面。一方面，有学者认为，二元制模式在犯罪成立模式向度上虽然主张“立法定性+立法定量”的模式，但未能实现对犯罪行为的真正定性。[21]换言之，二元制模式仅仅是以定量因素，即行为的社会危害程度来区分犯罪行为与一般的行政违法行为，而并未从本质上阐述出刑事违法行为不同于其他违法行为的定性特征。这样的立法模式是以结果中心主义为导向的，会导致所有可能被评价为有一定社会危害性的人类行为都有被纳入犯罪圈的概率。[22]这无疑使国民很难对自身行为是否构成犯罪进行准确预测，极不利于刑法人权保障机能的贯彻。而一元制模式则是以构成要件行为的形式特征作为犯罪行为的定性标准，具有高度的明确性，适合于对刑事违法行为与其他违法行为作清楚的界分[23]，从而不会出现上述二元制模式因不能真正定性而带来的消极影响。另一方面，也有学者指出，二元制模式忽视了刑法作为行为规范的行为规制机能，不利于国民规范意识的养成。[24]具体而言，二元制模式在行为是否被评价为犯罪的问题上坚持以立法上的定量因素而非行为本身的类型化特征为核心判断标准。这会向全体国民传递一种反社会行为只要在危害程度上未达到构成犯罪所需的量的要求就不值得被谴责（即通俗所说的“小恶不是恶”）的观念。这种观念无疑对于刑法本身以及其背后的国家整体法秩序的正义性与合理性有着极大的负面作用。在这种错误观念的影响下，即使通过刑罚的一般预防作用，国家也很难期待承担着社会角色的法规范共同体成员能够将法规范自觉内化为自己的行为准则。而从设定规则的角度来看，一元制模式对行为性质的评价是明确的。如果将盗窃设定为刑事违法行为，就不会因为其数额过小、情有可原而变成一般违法行为。这种方法对国民法规范意识的形成和确定是有益处的，因为在一元制模式下，刑法中规定的构成要件行为类型与犯罪联系在一起，从而可以最大程度地将刑法规范中的命令性和禁止性要求清晰地传递给国民，引导国民形成良好的法规范意识与行为准则[25]，也使得法规范本身的正当性与正义性得到确证，社会规范共同体与整体法秩序的稳定得以维护。并且，这种“小恶不是恶”观念的传播还会引发社会整体道德的滑坡。对此，储槐植教授曾明确指出：“由于刑事法网不严，犯罪概念、犯罪构成有一个定量限制，达不到规定的量，那么就不构成罪，导致道德底线失守，这是个重大的问题。”[26]而这种道德滑坡势必使得刑法很难有效应对由此越发活跃的尚处于“小恶”阶段的反社会行为，无法提前预防其发展为“大恶”的犯罪行为。由此可见，倘若放松对国民规范意识的引导，助长“小恶不是恶”的观念，不仅无法发挥刑法的行为规制机能以预防潜在的犯罪，更会破坏现有的社会秩序与法治成果。

出于对二元制模式所具有的弊病的考虑，立法机关也开始对一元制模式进行初步的尝试。最典型的例子莫过于醉驾入刑之后的立法动态。具体而言，在将醉驾入刑的《刑法修正案（八）》生效（2011年5月1日）之前的2011年4月22日，由全国人大常委会修正后的《道交法》第91条删除了对醉驾行为处以15日以下拘留并处罚款的行政处罚规定，并增加了对醉驾行为“依法追究刑事责任”的规定。由此，在《刑法修正案（八）》生效之后，《道交法》第91条对醉驾处罚措施的修正就意味着，起码在法规范层面，我国法律对醉驾的制裁模式已转变为一元制的刑事制裁模式。

（2）笔者对于上述争论的评析。首先，基于我国实行的二元制的交叉重合立法模式，我国成文法规范虽然对行政违法范畴与刑事违法范畴设置了大量重叠的行为外观描述，但是，就这些外观上看似重叠的行为描述而言，并不能抹杀行政违法行为与刑事违法行为在实质上的定性区别。这是因为，刑事违法行为即犯罪行为的定性因素是由其在《刑法》上被规定的构成要件行为特征所决定的。具体而言，这些特征包括但不限于行为人的主观意图、行为侵害法益的重要性、行为针对的对象以及行为手段等类型化特征。即使在行为的外观表述上趋同，基于犯罪构成要件行为的类型化特征，在对于反社会行为的实质定性表述方面，与刑事违法行为相比，行政违法行为的表述更为概括，其定性表述所涵盖的范围不仅包括刑事违法行为本身的范畴，还比刑事违法行为定性表述所辐射的范围更为广泛。由此可知，二元制模式与一元制模式在犯罪成立的定性因素与定量因素层面都存在着现实的区别，不存在所有被评价为具有一定社会危害性的行为都可能被纳入犯罪圈的情况；二元制模式并未使犯罪构成超出罪刑法定主义所要求的国民预测可能性的范围。

其次，在二元制模式下，国家也可以合理期待公民形成遵纪守法、不实施反社会行为的规范意识；与一元制模式相比，二元制模式并不会助长“小恶不是恶”的观念。在二元制模式下，就行政违法与刑事违法交叉重合领域内符合成立犯罪的定性要求但不符合定量要求的反社会行为的治理而言，并非一放了之，而是使其受到作为行政违法行为应承受的行政处罚的制裁。根据法秩序统一的原理，无论是犯罪行为还是在定量因素方面尚不构成犯罪的行政违法行为，都是对整体法秩序的破坏、对整体法规范的不忠，[27]因而都应受到整体法秩序的否定性、谴责性评价。在二元制模式中，无论是发挥刑事制裁的作用还是发挥行政处罚的作用，都能对公民法规范意识的形成起到积极的影响。一元制模式的设定初衷之一即在于通过“立法只定性不定量”的方式向国民传递一种“小恶也是恶”的观念，以促使其规范意识的形成。虽然一元制模式在立法层面对犯罪成立只提出定性要求，但这并不意味着在一元制模式下的司法实践中不考虑行为的具体危害程度。实际上，一元制模式正是通过“立法定性+司法定量”的配合方式共同决定犯罪是否实际成立。但是，在一元制模式下，并不存在能够与刑事制裁相补充的行政制裁措施。这样的话，在司法实践中，一旦对轻微反社会行为进行非犯罪化处理，对行为人便无计可施，而只有一放了之。这无异于对轻微反社会行为（小恶行为）的放纵。[28]这种放纵，相当于向全体国民传递了“小恶不是恶”这种与一元制模式所追求的促进规范意识形成的初衷相悖离的价值理念。相比之下，在处理反社会行为方面，二元制模式有着刑事制裁与行政制裁相互衔接、配合的法律制裁机制；与一元制模式相比，二元制模式更不会放纵对轻微反社会行为的处理。

再次，就犯罪圈划定背后的国家权力配置而言，司法权力是否会膨胀到不受制约而具有产生罪刑擅断的风险，与选择一元制模式还是二元制模式之间并没有必然的联系。在二元制模式中，由于犯罪的成立遵循“立法定性+立法定量”的路径，对于立法上含义较为模糊且数量庞大的定量规定而言，需要最高司法机关作出相应的司法解释以发现其立法原意并明晰其内涵外延。因此，最高司法机关的司法解释权在二元制模式下可能会陷入过度膨胀的境地。而在一元制模式中，犯罪成立的进路是“立法定性+司法定量”。因此，对于行为人实施的反社会行为是否构成犯罪这一问题，司法机关在危害程度的判断上有较大的不受立法制约的自由裁量权，即司法机关的司法裁量权亦过于膨胀。就如何制约司法权的过度膨胀而言，真正的治本之策恐怕还是要寻求相关体制机制的构建与完善。

最后，结合我国当下法治建设的现状来看，贸然将二元制模式彻底替换为一元制模式，着实是不明智的。一方面，倘若将所有反社会行为全部纳入犯罪圈之中交由刑法进行处罚，可能会使得一些危害十分轻微的反社会行为只能按犯罪来处理。然而，我国目前尚不具备完善的司法出罪机制。在这种情况下，犯罪总量便会在短时间内急剧增长。这就会使得我国陷入前述的社会治理过度依赖刑法而导致的困局之中，将有限的刑事司法资源过度消耗在处理低强度的轻微反社会行为上。另一方面，我国目前存在着极为严重的犯罪附随后果现象以及其可能带来的罪犯身份标签化效应。因微罪行为而被定罪量刑的已决犯往往在服刑完毕后依然面临着制度或非制度上的对自身及近亲属的某些合法权利的限制。如前所述，这显然突破了罪责刑相适应、罪责自负等刑法基本原则，在实质上侵犯了相当数量公民的合法权利。事实上，前述提到的我国对于醉驾行为进行刑法一元制治理的尝试就是一个很好的例证。自前述修法变动后，《刑法》彻底抛弃自身第二次规范的谦抑属性，在治理醉驾这一社会问题上承担起了“独行侠”的一元角色。然而，这样的改革举措固然促进了国民交通规则意识的提升和交通安全状况的改善，却并未使醉驾问题得以迎刃而解。相反，其犯罪总量以及其在我国犯罪总量中所占的比重都不断创出新高。并且，基于醉驾型危险驾驶犯罪的微罪属性，大量犯该罪的罪犯在接受应有的刑事制裁后还会受犯罪附随后果的不利影响，承受远超其所犯罪行为应承受的权利压制与剥夺之苦，大量宝贵的刑事司法资源也由此不得不被抽调用于应对《刑法》独撑醉驾问题治理所造成的困局。基于此，立法机关对于醉驾行为进行刑法一元治理的尝试与探索很难说得上是成功的。就正面例子而言，则是立法机关在应对考试作弊犯罪方面对于二元制模式的坚守。2015年8月29日通过的《刑法修正案（九）》规定了考试作弊犯罪。为了配合《刑法》的这一修正，2015年12月27日第二次修改后的《中华人民共和国教育法》第79条对考试作弊等违法行为根据危害程度的不同，界分了应给予行政制裁的行为与应给予刑事制裁的行为。[29]由此，对考试作弊行为，应先由行政制裁措施予以处理，当其危害程度增大至行政手段难以发挥作用时，即符合成立犯罪的定量要求时，才会被纳入犯罪圈中受刑法处罚。这也就意味着，在恪守二元制模式后，就对考试作弊行为的治理而言，能够有效地节约刑事司法资源，并且避免犯罪数量的不当激增、犯罪附随后果的泛滥。

三、我国犯罪圈扩张趋势的合理控制

事实上，就合理控制犯罪圈的扩张而言，可以从立法与司法两个方面入手。与涉及现行法律变动的立法层面的控制措施相比较，不涉及现行法律变动的司法层面的控制措施可以更充分地维护法秩序的稳定性、法规范的权威性。具体而言，就是要在司法实践中通过教义学的方法论，充分激活出罪化解释的手段，从而实现对犯罪圈扩张之后入罪规模的合理限缩。结合本文的切入点——典型微罪行为的刑法治理来看，司法层面的控制措施显然更具备可操作性。当然，对司法层面的控制措施所具有的优势的强调，并不意味着对立法层面的控制措施的漠视或放弃。基于此，对合理控制犯罪圈扩展的论证应当遵循先具体再抽象、先司法再立法的分析路径，先后围绕完善轻微反社会行为的制裁模式和稳步推进犯罪圈的合理扩张这两个问题来进行探讨。

（一）完善轻微反社会行为的制裁模式

如前所述，在我国，与实行一元制模式相比，实行二元制制裁模式，能够更高效、更全面地治理反社会行为。并且，一元制模式与二元制模式的一个显著区分点就在于各自对轻微反社会行为的处理方式不同。然而，我国已开始了对一元制制裁模式的探索，即对于醉驾行为配置刑法一元制裁的模式，并由此出现了上述严重的负面后果。这意味着我国在对轻微反社会行为的制裁中并行着一元制与二元制两种模式，由此无疑会造成一定程度的混乱。而随着我国犯罪圈的进一步扩展，将来势必有更多轻微反社会行为作为微罪被纳入犯罪圈之中。因此，完善我国目前较为混乱的对于轻微反社会行为的制裁模式，就显得极有必要。

1.微罪出罪路径的完善

事实上，以醉驾为代表的轻微反社会行为作为微罪得以大量入罪，无论是对个人人权的保障还是对社会整体的健康运行而言，确实会造成前述种种不合理的困局。基于此，有必要结合现行刑事法规范探索多元化的微罪出罪方式，构建科学化、体系化与合理化的微罪出罪机制，以实现对微罪犯罪圈过宽这一立法现象的司法层面的控制。对此，主要可以从实体与程序两个方面入手。

（1）实体层面的微罪出罪路径。总的来讲，就是需要司法机关在司法实践中依照《刑法》中明确规定的定量因素要求，对情节显著轻微危害不大的微罪行为不作为犯罪处理。以醉驾型危险驾驶罪为例，虽然在规定其的分则条款之中并未有诸如“情节严重”“情节恶劣”之类的明确的定量因素要求，但是，司法机关仍可以发挥《刑法》第13条“但书”的出罪功能，根据“但书”条款对其危害程度进行判断。这是因为，《刑法》第13条“但书”条款属于总则条款，具有一般性的指导地位。换言之，《刑法》第13条“但书”规定本身就是关于犯罪成立的定量因素的规定。在这一点上，经过公检法机关多年的争论，最高人民法院在自2017年5月1日施行的《关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》（以下简称《量刑指导意见》）中通过坚持“醉驾不必一律入罪”的立场无疑做出了正确的选择。另外，对于微罪的相关构成要件要素作严格解释，也可以防止不适当地扩大微罪的入罪范围。

由此可见，就微罪在实体层面的出罪而言，主要可以通过适用《刑法》第13条“但书”规定以及司法机关对微罪的构成要件要素进行严格解释的方式来得以实现，而学界亦可通过借鉴大陆法系国家通行的社会相当性理论、可罚的违法性理论对上述实体出罪路径的合理性加以证成。

（2）程序层面的微罪出罪路径。根据2018年修改的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）中的相关规定，可以总结出如下微罪行为程序层面出罪的路径。

第一，原则性出罪规定。依据《刑事诉讼法》第16条第1项的规定，情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。由此可见，当微罪行为的社会危害程度符合此项规定时，应做无罪化处理。

第二，微罪不立案。依据《刑事诉讼法》第112条的规定，人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案；认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微，不需要追究刑事责任的时候，不予立案，并且将不立案的原因通知控告人。显然，符合上述规定时，对微罪可以通过不立案的方式予以出罪。

第三，微罪案件撤案处理。《刑事诉讼法》第163条规定：“在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件；犯罪嫌疑人已被逮捕的，应当立即释放，发给释放证明，并且通知原批准逮捕的人民检察院。”基于此，当对微罪案件在侦查过程中出现应予撤案的情况时，对微罪亦可以以撤案的方式予以出罪。

第四，微罪案件不起诉。依据《刑事诉讼法》第177条的规定，犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第16条规定的情形之一的，人民检察院应当作出不起诉决定。对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。由此可见，当实施微罪的犯罪嫌疑人满足上述不起诉条件时，对微罪行为也可以通过不起诉的方式予以出罪。另外，针对未成年人涉嫌实施微罪的情况，2018年修改的《刑事诉讼法》保留了原有的未成年人附条件不起诉制度，这为实施微罪的未成年人多留出了一条出罪路径。

第五，微罪案件认罪认罚从宽。《刑事诉讼法》第15条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”据此，实施微罪的犯罪嫌疑人在刑事诉讼过程中认罪认罚后，是存在以不追究刑事责任的从宽处理方式来进行出罪的可能的。

2.二元制的保留

需要注意的是，在对微罪行为予以出罪之后，并不能对出罪后的微罪行为本体——轻微反社会行为不做任何法律处理地一放了之。而倘若对轻微反社会行为实行一元制的制裁模式，则会因某些微罪行为在司法实践中不符合成立犯罪的定量要求且相应的行政制裁又处于缺失状态而形成法律处理上的漏洞，导致惩治轻微反社会行为的法网出现缺损的局面。因此，在治理轻微反社会行为时，应与我国法律体系对反社会行为所采取的通行的制裁模式相契合，坚持二元制的模式，使刑事制裁与行政制裁相互配合发挥作用。具体就醉驾行为的法律治理而言，不应再对醉驾行为采取一元的刑事违法制裁模式，而是应当对2011年4月22日修正后的《道交法》第91条中一概追究醉驾行为刑事责任的规定进行再次修正。对醉驾行为恢复处以拘留和罚款的行政处罚规定，应当是我国未来醉驾立法的发展方向。这样，在醉驾行为因符合《刑法》第13条“但书”规定而不构成醉驾型危险驾驶罪的情况下，对于醉驾者便可以根据《道交法》第91条的规定处以拘留和罚款的行政处罚。[30]由此，对醉驾的法律治理也就顺理成章地回归到了二元制模式的轨道之上。

3.配套体制机制的合理建构

总的来讲，配套体制机制的合理建构就是为微罪的刑法治理设置独立的体制机制。这种做法也符合犯罪分层制度的应有之义——对轻重层次不同的犯罪区别对待，即对其配置不同的制裁手段与制裁程序，有利于刑事政策的贯彻与司法资源的合理高效配置。[31]具体而言，目前主要有以下三种举措：

第一，在《刑事诉讼法》新规定的速裁程序的基础上，探索建立治安法庭制度，将体量庞大的微罪案件交由治安法庭进行审判。这样，可以促进微罪案件的早日审结，使被告人能够尽早地摆脱烦琐的诉讼程序的桎梏，并极大地节约国家司法资源。

第二，探索建立前科消灭制度，规范犯罪附随后果。在我国，基于犯罪前科制度的存在，已经接受过刑事制裁的犯罪人还会受到犯罪附随后果的影响。而对于实施微罪的犯罪人而言，让其承受部分合法权利的终身限制，显然是极不合理的。基于此，为微罪建构配套的前科消灭制度就显得极有必要。详言之，实施微罪的犯罪人接受完刑事制裁后，需要经过一定的考验期间；只要实施微罪的犯罪人在考验期间内并未实施新的犯罪或严重的治安违法行为，就由原判司法机关作出前科消灭的决定。前科消灭之后，当事人在法律上就不再被当作曾经犯过罪的人。相应地，此时当事人就不需再承担任何犯罪附随后果；任何单位和个人不得以当事人有过犯罪前科为由，在就业、升学、经营等方面对其进行限制或予以歧视性对待，否则将构成民事侵权行为或行政违法行为。退一步讲，即使在当前，一步到位地建立犯罪记录消除制度存在极大困难，也可以参考未成年人犯罪记录封存制度，建立适合我国国情的轻微犯罪记录封存制度，即封存涉轻微犯罪之犯罪人的犯罪记录。[32]

第三，应根据微罪的具体情况为其配置各种能起到特殊预防作用的措施。比如，可以考虑增设社区服务、善行保证、公益劳动、周末拘禁等适合微罪特点的措施。以醉驾型危险驾驶罪为例，对其犯罪人而言，与时间有限的短期剥夺自由刑——拘役相比，也许组织其定期收看重特大交通事故的纪实教育片或者要求其定期去医院承担照顾重特大交通事故中的伤患者的志愿活动，更能促使其发生思想上的深刻转变，从而深刻地认识到醉驾对己、对人、对社会有可能造成的严重危害，继而有效地降低自身的再犯可能性，实现刑罚的特殊预防目的。

（二）稳步推进犯罪圈的合理扩张

基于当代中国社会语境的特殊性、社会问题治理的复杂性，刑法立法活动不可避免地变得越发积极。相应地，犯罪圈的扩张也就成为一个顺应潮流的必然举措。然而，这种扩张应首先具备基本的合理性，否则非但不会获得社会治理的良好效果，可能还会侵害广大国民的人权。因此，立法者有义务使扩张犯罪圈的立法活动运行在理性的轨道之上。

1.犯罪圈理性扩张的应然方向

犯罪圈的扩张应以将危害程度显著提高或者可能带来较大社会风险的行政违法行为纳入刑法的处罚范围为主要方向，从而在社会风险管控、集体安全维护方面，刑法作为行为规范的行为规制机能起到更有力的预防作用。比如，可以将《治安管理处罚法》第43条规定的殴打他人的治安违法行为纳入犯罪圈，即在刑法中增设殴打罪或暴行罪。殴打罪或暴行罪的增设不仅能表达刑法对这种“小恶行为”的否定与谴责，从而规制公民行为，促使公民形成“小恶也是恶”的规范意识，还可以有效地改善社会治安状况。

需要注意的是，犯罪圈对于行政违法行为的吸纳并不意味着将原有的对该行为的行政制裁规定废除而选择一元制的模式，而是应坚持刑事制裁与行政制裁相互配合的二元制模式，以织密法律对反社会行为的制裁法网，不疏不漏。但是，对刑事违法行为与行政违法行为交叉重合的部分，行政制裁体系应尽可能地将配套的自由罚措施归入刑事制裁体系的范围，从而通过刑事司法程序更好地维护行为人的相关救济权利，以实现对人权的保障。

2.犯罪圈理性扩张的具体策略

（1）在立法价值取向上坚持自由与安全并重。当代中国的刑法立法活动不仅面临着前现代社会建构形式法治国、制约绝对主义的国家权力、确立国民个体自由保障机制的古典主义刑法的任务，而且面临由于全球风险社会、信息社会新型安全威胁的出现而承受着建设安全国、保障集体安全的后现代压力。[33]反映到犯罪圈扩张的立法趋向上，这些问题则集中表现为自由刑法观与安全刑法观的价值博弈。然而，在刑事法治实践的过程中，二者却呈现相互需要的关系。近年来的安全刑法观以维护公民行使自由的秩序为目的；没有自由的实现，维护安全的立法策略将失去正当性。而同样，没有安全的整体环境，自由便失去了发展的路径依赖，自由的实现亦成无水之舟。[34]

基于此，在刑法立法中扩张犯罪圈时，立法机关应在价值理念层面坚持自由与安全并重并平衡二者之间的关系。具体而言，就是在研判某一反社会行为是否应当予以入罪时，既要考察该行为在未入罪时可能引发的社会风险，也要预估将该行为入罪后对公民现有的权利与自由会造成何种程度、何种方式的限制。在经过合宪性与合目的性的双重考量之后，对该行为的入罪必要性做出最终的判断。

（2）在立法技术上协调刑法规范与其他部门法规范的衔接关系。与其他部门法相比，刑法的制裁手段更具严厉性，其往往涉及公民最核心的权益。由这一特点所决定，在刑法立法活动中必须恪守谦抑精神。申言之，刑法的谦抑属性决定了在处理其与其他部门法之间的关系时必须坚持第二次规范的体系地位，发挥其他部门法的保护法作用。就犯罪圈的扩张而言，突出刑法的谦抑属性，要求对于某种反社会行为，国家只有在民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以处理。[35]要理性区别全面依法治国与全面依刑治国的界限。

（3）在立法驱动力方面应理性对待舆情呼声。不可否认，在风险社会时代，人类社会面临的风险和危险不断增多，国民的整体不安感剧增，要求刑法保护的欲望也日渐强烈。而随着网络技术被应用于社会生活的各个方面，信息传播的速度和效率均有了质的提高，这无疑为民众的表达和舆论的形成提供了极大的便利。这些便利性条件又会反作用于民众参与立法过程的意愿。[36]然而，当下舆论对立法的影响并非均是正面的，因为舆论形成的素材——大众民意往往在应对具体问题时显露出狂热性、随意性、从众性与易被操纵性等负面特性。[37]因此，立法机关在进行推进犯罪圈扩张的立法活动时，对于舆情呼声，应做到不偏听偏信，不冲动盲从，择其善者而从之，切不可以将之作为唯一的立法驱动力。对此，正确的做法应该是重调查研究，轻感官直觉。具体而言，就是在立法之前，法律草案起草部门须就实践中问题的严重性进行深度调研，收集足够多的实例样本，并对国外的通常处理方式进行比较研究，从而提出有说服力的立法文本。同时，要尽量防止把社会危害性暂时不清楚、拿不准的行为犯罪化，确保立法有实证支撑，对立法必要性的阐述具有说服力。[38]

四、结  语

党的十八届三中全会提出要加强国家治理体系与治理能力的现代化建设。而完善刑法立法工作，正是加强我国在刑事法治领域治理能力与治理体系现代化建设的应有之义。毋庸置疑，在今后相当长的一段时间内，犯罪圈的扩张将会是我国刑法立法工作的主要任务。而只有改革现有的二元制模式、完善微罪出罪等体制机制的建设，才能推动犯罪圈的扩张始终沿着理性的轨道前进。这样做既能充分发挥刑法高效地应对风险社会中新型风险的功能，又能有效地规避过度犯罪化带来的相关负面效应，从而最大程度地实现刑法的正面治理效果。