尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

在我国刑事司法实践中，除了刑法典之外，立案追诉标准和司法解释（包括司法解释性质的规范性文件）是司法者在办案过程中必须参照的依据，司法者无权拒绝适用。由此，司法者对于妨害传染病防治罪司法适用最直接的路径就是依赖立案追诉标准和司法解释这种“组合拳”的方式。然而，法律文本的相对稳定性与社会生活的复杂多变性之间的矛盾决定了刑法、立案追诉标准与司法解释三者之间的关系并不总是流畅对接，难免存在紧张冲突的情形。新冠肺炎疫情期间，妨害传染病防治罪成为了立案追诉标准、司法解释与刑法之间冲突最真实的写照。在《刑法修正案（十一）》对妨害传染病防治罪作出修改之前，对于本罪适用路径面临的规范冲突，本文从如下五个方面进行检讨。

一、妨害传染病防治罪中“甲类传染病”的解释

从刑法解释的角度来看，《意见》将“甲类传染病”理解为“甲类或者按照甲类管理的传染病”实际上是属于违背罪刑法定原则的类推解释，混淆了甲类传染病与按照甲类管理的传染病之间的关系。

《意见》将“新冠肺炎”纳入妨害传染病防治罪中传染病的范围并不是空穴来风，而是有着前期的铺垫。2020年1月20日，国家卫健委发布2020年第1号公告，其中明确规定：“经国务院批准，将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。”由此，“新冠肺炎”属于“乙类甲控”的传染病类型。我们不妨将目光再往前推移，2008年6月，最高人民检察院、公安部出台《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（下称：《追诉标准》），其中第49条规定：“违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险……应予立案追诉。”并明确“甲类传染病”，是指鼠疫、霍乱；“按甲类管理的传染病”，是指乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病。我国现行《刑法》第330条其中规定：“甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定。”根据我国《传染病防治法》第3条规定：“本法规定的传染病分为甲类、乙类和丙类。甲类传染病是指：鼠疫、霍乱”。再者，从“国务院有关规定”中，并没有直接对甲类传染病的范围予以修改和调整，从而说明国务院并没有将新冠肺炎列入“甲类传染病”。由此，属于“乙类甲控”的新冠肺炎在《刑法修正案（十一）》对妨害传染病防治罪修改之前在本罪的构成要件中不具备生存的土壤和空间。

有论者为了破解新冠肺炎在妨害传染病防治罪中的适用困境，主张对“甲类传染病”作实质解释，就是结合“确定为乙类传染病，采取甲类预防、控制措施”的机制以及2008年《立案追诉标准的规定（一）》的内容，将“甲类传染病”理解为“甲类或者按照甲类管理的传染病”。如此，既能够在短时期内进行判断、作出及时有效的应对措施，又能够在不违背罪刑法定之下正确适用法律。[1]笔者认为，以上观点既是对甲类传染病与按照甲类管理的传染病两者文义的混同，也是对实质解释的滥用和误用。

其一，“按照甲类管理的传染病”超出了“甲类传染病”法条用语的可能含义。“法条用语的文义，是解释的界限，即便根据目的解释能够实现处罚，但如果法条用语的通常含义并不能够过度扩张时，解释结论就是不可接受的，在这种场合，目的解释的意义和功能都极其有限。”[2]如上文所述，我国甲类传染病的种类是非常明确的且封闭的，仅包括鼠疫和霍乱。这种封闭式的规定就完全排除了其他传染病成为甲类传染病的可能，即便其他传染病的危害性和甲类传染病相当。而且，从《追诉标准》和《刑法修正案（十一）》中妨害传染病防治罪的规定来看，都将甲类传染病与按照甲类管理的传染病相并列，从而就说明两者之间不可能相互包含。依法确定采取甲类传染病预防、控制措施的传染病只能说明此类传染病在危害性上较甲类传染病相当或更大，但是并不能等同于甲类传染病事物本身。其二，不能以实质解释弥补规范供给不足之名行类推解释之实。“实质解释主要是就刑法规定的构成要件进行实质解释，而不是单纯对案件事实进行实质判断；如果缺乏构成要件的规定，或者说，如果刑法没有对某种行为设置构成要件，当然不可能通过实质解释将其认定为犯罪。”[3]在修法前的妨害传染病防治罪中，作为其客观构成要件要素的传染病种类仅包括甲类传染病，对于新冠肺炎诸如此类的“乙类甲控”的传染病实则是构成要件要素的阙如。不可否认，“实质解释是出于法益保护的目的、为解决刑法规范的供不应求问题所作的有益尝试。但是，这种尝试并非万能，因为任何一个语词，总有其语义的射程，实质解释在以扩张解释的形式承担着保护法益、实现正义的同时，也容易突破罪刑法定原则的界限，滑向类推适用。”[4]因此，所谓主张对“甲类传染病”作实质解释，将“甲类传染病”理解为“甲类或者按照甲类管理的传染病”实际上是属于违背罪刑法定原则的类推解释。其与将“真军警人员抢劫”认定为“冒充军警人员抢劫”的解释同出于一炉，为学界所诟病。

二、罪刑法定原则中“法”表现形式的理解

从刑法的法源来看，《意见》未准确理解罪刑法定原则中的“法”的意涵，而应当坚持实定法论的立场，将实定的法律渊源作为罪刑法定原则中“法”的唯一表现形式。

有论者认为，《意见》实际上是沿用了《追诉标准》的路径，以司法规范性文件的方式明确将引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的行为纳入妨害传染病防治罪调整范围。据此，对于司法实践而言，打击该类犯罪行为有了明确具体的法律依据。[5]周光权教授在评论最高人民法院发布的《人民法院依法惩处妨害疫情防控犯罪典型案例》“田某某妨害传染病防治案”中指出，该典型案例“体现了人民法院坚持罪刑法定原则，以事实为根据、以法律为准绳，严格依法办案，准确把握刑事政策的一贯工作作风”。[6]以上两种观点都认为妨害新冠肺炎疫情防控的危害行为以妨害传染病防治罪定罪量刑是对罪刑法定原则的坚守，且有着明确的法律依据。但根据前文的分析可知，在修法前将新冠肺炎“乙类甲控”的传染病解释为本罪所要求的“甲类传染病”其实是违背罪刑法定原则的。那么，笔者不禁产生疑惑，罪刑法定原则中的“法”究竟仅指刑法本身，还是包括《意见》在内诸如此类广义上的“法”，这并不是一个不证自明的问题，对该问题的准确回答直接关涉到对妨害传染病防治罪构成要件的理解。要合理的回答该问题，则必须在实定法论与实质法论之间做出决断。

基于对罪刑法定原则中“法”的不同认识，实定法论与实质法论对于刑法的渊源选择上存在差异，反过来就决定了二者对罪刑法定原则的理解不一。“罪刑法定原则最基本的意义是：犯罪和刑罚，事先必须以成文的法律加以规定。这是对刑法渊源的要求，也可以说是罪刑法定原则形式方面的考虑。”[7]众所周知，法律有广义、狭义两种理解。从广义上讲，法律泛指一切规范性文件；从狭义上讲，仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。但结合我国《立法法》第8条的规定可知，对于犯罪和刑罚只能制定法律，那么不难得出罪刑法定原则中的“法”只能够是由行使国家立法权的全国人民代表大会及其常委会制定的法律，即实定的法律渊源。但是，不具备法律形式的其他实定性规范，即实定的非法律渊源，如行政规范、地方法规、司法解释等，通过不同方式进入刑事司法领域，影响甚至支配着罪刑裁量。另外，习惯法、刑事政策、正义感、危害性、社会效果等非实定性的渊源也出现在刑事司法之中，成为事实上的刑法渊源。[8]实定法论与实质法论之争由此产生，实定法论所理解的法即具有权威制定形式之法，且仅指实定的法律渊源，而实质法论所理解的法包括具有社会实效和内容正确才成为法。

法源既影响着法官对具体案件的裁判依据的理解，又影响着社会公众对法的认识，也影响着立法者对法律的改进与完善。[9]那么，我们国家刑事司法到底是应当采取实定法论的立场还是实质法论的立场呢？有学者认为，基于我国刑法中罪刑法定的立法文本，应当在我国刑事司法中坚守实定法论立场。具体理由有二：其一，实定法论符合法治原则。法治的价值并不以形式规则之外的实效性和正确性为必要条件。与实质法论相比，实定法论并不承诺个别正义之必然实现，只是立基于民主体制下司法者对立法文本的尊重。其二，实定法论契合刑法思维范式。作为对象的法律文本，其识别方式只能采用形式标准，即制定程序和制定主体等形式性规则。刑法思维容忍制定法可能存在的漏洞，并禁止法的续造来填补漏洞，以有限的实践理性来捍卫法律安定性。[10]笔者赞同以上论者的观点，基于我国当前所处的法治发展初级阶段这一国情，欲推进国家治理体系和治理能力的现代化，则必须在罪刑法定原则中秉持实定法论的立场，即只认可实定的法律渊源作为刑法的法源。“如果在现阶段抛开形式的东西，过于强调实质，它所带来的对法治危害的后果是不可估量的。”[11]而且，一个包含了过多实质内容的、负担过重的法治概念会使法治更加不可能，因为基于正义观念和社会实效性而产生的对实定法的质疑很容易转化为不尊重乃至轻视的态度，这使得法律权威和法律秩序的建立变得更加困难。[12]坚持实定法论就是坚持将实定的法律渊源作为罪刑法定原则中“法”的唯一表现形式，告诉法官裁判具体案件的具体依据只能是实定刑法本身，而不是超出刑法之外的实定的非法律渊源或者非实定的渊源，这既是对我国《宪法》依法治国原则的践行，也是对我国《立法法》相关规定的遵守。《意见》作为一种司法解释性质文件，其明确将引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的行为纳入妨害传染病防治罪调整范围，激活本罪的适用，无疑具有社会实效性和内容正确性，这是实质法论立场的体现。但是，《刑法修正案（十一）》对妨害传染病防治罪的修改则是对实定法论的生动落实，宣示着构成要件的立法法定化的专属性。

三、法律合理性冲突的应然选择

从法律的合理性的角度来看，《意见》未正确处理形式合理性与实质合理性之间的冲突，应当坚持法律的形式合理性第一位，实质合理性第二位的法治理念，在法律形式合理性的基础上追求实质合理性。

轻罪的构成要件存在漏洞可能招致重罪被误用或滥用的风险，《意见》为了避免此种风险，将刑法没有明文规定的新冠肺炎纳入妨害传染病防治罪调整范围，化解了对于此类行为要么以以危险方法危害公共安全罪论处或者以过失以危险方法危害公共安全罪论处，这一可能使轻罪变重罪做法的尴尬局面，满足了惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控行为的需求，有利于实现罪刑均衡。不难看出，《意见》对于妨害传染病防治罪的适用所追求的实质合理性是以突破刑法对本罪构成要件的明文规定为代价的。这其实体现出来的是一种实质合理性优于形式合理性的治理模式，与上文提及到的实质法论一脉相承。“所谓实质合理性优先是指当实质合理性和形式合理性发生冲突时，让形式合理性服从实质合理性，超出形式合理性，即在规则之外来满足实质合理性的要求。”[13]实然不等于应然，疫情期间“紧急处置”、“特事特办”的做法虽具有暂时合理性，但不能成为一种常态。那么应如何正确处理形式合理性与实质合理性之间的冲突呢？

大体而言，形式合理性与实质合理性在三种情形下可能存在冲突：①某种行为确实值得科处刑罚，但刑法存在真正的法律漏洞；②某种行为具有处罚必要性，但只有通过扩大解释才能认为该行为符合犯罪构成要件；③某种行为在客观上符合刑法的文字表述，但实质上却不值得科处刑罚。[14]第二类和第三类冲突是可以通过实质解释来克服的，不在本文探究的范围之列，在此不做赘言，本文所探讨的妨害传染病防治罪即为第一类冲突的适例。在新冠肺炎疫情期间，拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的防控措施，引起新型冠状病毒传播或者有传播严重危险的行为具有处罚必要性无疑，在这一点上是理论界和实务界的共识。但是《意见》将刑法没有明文规定的新冠肺炎纳入妨害传染病防治罪调整范围，实则是属于以类推解释的方式来填补该罪名存在的真正的法律漏洞。“可以肯定的是，真正的刑法漏洞是不可能通过解释来填补的。换言之，即使某个行为值得科处刑罚，但只要刑法没有明文规定，就必须得出无罪结论。不管是形式解释论者还是实质解释论者，在这一点上不会有区别。”[15]在罪刑法定主义的铁则下，当以刑法解释的方式无法寻求实质合理性时，则只能转向刑事立法来实现这一夙愿，即便立法的过程是曲折的，但前途一定是光明的。真正的法律漏洞只能由立法机关来填补，对此，《刑法修正案（十一）》对妨害传染病防治罪作出的修改是对该问题的正面回应，这正是“解铃还须系铃人”的旨趣所在。

刘艳红教授认为，“在法律的形式合理性与实质合理性发生冲突时，承认法律的形式合理性是对实质合理性的体现的前提，决定了在追求形式合理性时，不能抛开实质合理性，从而导致价值虚无主义；在追求实质合理性时，不能抛开形式合理性的限制，以至于突破法律的外在形式，从而导致法律虚无主义。易言之，在形式合理性与实质合理性之间，法律的形式合理性是第一位的，实质合理性是第二位的，只能在坚持形式合理性的前提下追求实质的合理性。”[16]笔者对此深以为然，理由大致如下：首先，该观点是对罪刑法定原则实定法论的坚守。如前文所述，坚持实定法论就是坚持将实定的法律渊源作为罪刑法定原则中“法”的唯一表现形式，告诉法官裁判具体案件的具体依据只能是实定刑法本身，而不是超出刑法之外的实定的非法律渊源或者非实定的渊源。“如果确认规则的主要目的在于促进对强制性法律规则的辨识，那么纯粹形式的识别标准就要比注重法律规则内容的实质性标准优越得多。”[17]这从而就说明，刑法的形式合理性是根基，优越于实质合理性。其次，该观点又是对刑法人权保障机能的尊重。刑法的法益保护与人权保障两大机能时常处于矛盾状态，“不过与保护法益机能相比，从无论是什么样的侵害法益行为，事先没有在法律中加以规定，就不能加以处罚的罪刑法定原则的立场来看，保障人权机能都应当处于优势地位。”[18]由于刑法具有其他部门法所不能比拟的严厉性、强行性，为了适度限制刑罚的适用以保障人权，则必须将正义“以看得见的方式实现”，即只能在坚持形式合理性的前提下追求实质的合理性。最后，该观点也是对刑法教义学的实践。刑法教义学的生命来自于实定的刑法规范，以刑法规范作为安身立命的根本，在此基础上再去发展自己的理论、概念和规则。“刑法教义学的解释应当在合法性原则的范围内进行，严格恪守刑法规范才能确保解释结论的形式合法性。法规范隐退的背后，是对法教义学以规范为核心、以形式法治为底线等特质的违反”。[19]在形式合理性与实质合理性之间，坚持法律的形式合理性第一位，实质合理性第二位，就是在践行着刑法教义学的基本立场，即立足于现行实定刑法，在现行法秩序的框架内活动。

四、法定犯双重违法性和定罪机制的检验

从法定犯的角度来看，妨害传染病防治罪作为法定犯具有行政违法性与刑事违法性的双重属性，而《意见》和《追诉标准》的适用路径并不符合法定犯的双重违法性和定罪机制的要求。

妨害传染病防治罪作为我国刑法中典型的法定犯，该犯罪的行为具有双重违法性，即前置违法性与刑事违法性。法定犯的定罪机制是前置法“定性”与刑事法“定量”的统一。前置法“定性”是指，犯罪的危害本质和违法实质取决于前置法的规定；刑事法“定量”是指，性质相同的违法行为与犯罪行为的区别界限在于刑法的选择与规定。[20]其中，刑事法“定量”又可分为两个方面：刑法的第一次定量，即刑事立法定性；而刑法的第二次定量，则主要通过刑事司法设立犯罪之追诉标准来完成，亦即刑事司法定量。[21]

刘宪权教授认为，由于妨害传染病防治罪属于刑法中的法定犯，而法定犯的构成通常又受到前置法内容的影响，在《传染病防治法》已经作出修订的情况下，刑法中妨害传染病防治罪的构成要件当然应该作出相应的调整。尽管妨害传染病防治罪将传染病的范围限定在甲类传染病，但对于需要按照甲类管理的乙类传染病，其可能造成的实际危害已经达到了甲类传染病的程度。因此，将按甲类管理的传染病纳入到妨害传染病防治罪的规制范畴，并不违反刑法的相关规定，《意见》对于妨害传染病防治罪的适用是完全正确的。[22]笔者赞同刘宪权教授的分析理由，但其结论值得商榷。虽然引起甲类和按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的行为都属于违反《传染病防治法》的行政违法行为，具有了前置法上的违法性，满足了前置法定性的要求，但是，“法定犯坚守法秩序统一原理，并根据行政管理法规判断了行为的行政违法性之后，并不意味着该行为一定具备刑事违法性。”[23]因为，在“刑法的第一次定量”中刑法仅将甲类传染病作为了本罪的构成要件要素，而且根据前置法对甲类传染病的范围规定可知，按照甲类管理的传染病并不在此列。所以，《追诉标准》和《意见》将引起按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的行为以妨害传染病防治罪认定，其实是不符合法定犯的定罪机制中刑事法定量的要求，亦即，引起按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的行为不具有刑事违法性，在修法前只能属于行政前置法单独规制的一般行政违法行为。

值得注意的是《追诉标准》第49条的规定，从该条规定可知，按照甲类管理的传染病被归属于妨害传染病防治罪所要求的甲类传染病的范围之中。如前文所述，按照甲类管理的传染病能否作为本罪的构成要件要素应当由立法机关来确定。“基于‘立法定性+司法定量’的模式等因素，立法解释、司法解释在很大程度上取代刑法典，成为司法机关及人员直接依赖的‘操作细则’。这在一定程序上架空了刑法典的地位与司法适用价值。”[24]刑事司法原本在设立犯罪之追诉标准阶段应行“定量”之事，但在该立案追诉标准中却行“定性”之举。这无疑有悖于刑事立法定性与刑事司法定量的基本教义，实属本末倒置，越俎代庖。法定犯的出罪与入罪最能检验解释者或司法者对罪刑法定原则的坚守，《追诉标准》第49条对罪刑法定原则之违背昭然若揭。

五、刑事政策对刑事司法的介入边界

从刑事政策的角度来看，《意见》激活妨害传染病防治罪的适用，虽严密了惩治妨害疫情防控犯罪的刑事法网，但突破了刑法文本的束缚，是依法从严从重刑事政策过度介入刑事司法的典型表现。

刑事政策对刑法的传导既体现在刑法教义学上，也体现在刑事司法和刑事立法当中。在新冠肺炎疫情期间，为了有力惩治震慑违法犯罪，《意见》明确规定依法严惩妨害疫情防控的违法行为，对于在疫情防控期间实施有关违法犯罪的，要作为从重情节予以考量，这符合我国宽严相济刑事政策中“严”的要旨。[25]由此形成了依法从严从重处罚涉疫情犯罪之刑事政策，这样的刑事政策符合刑法体系的目的。刑法体系中存在规范目的与刑罚目的两种目的类型，前者指向法益或者是规范的有效性；后者则指向预防的因素，包括一般预防与特殊预防。这表明，刑事政策想要为刑法体系所接纳，要么是与规范目的相结合，要么是与刑罚目的相结合。[26]由于行为人实施妨害传染病防治的行为侵害了刑法所保护的公共卫生安全法益，且具有刑罚处罚的必要性，依法从严从重处罚的刑事政策进入刑法体系、指导刑事司法则具有了合理性与正当性。

从重处罚是“依法严惩”的题中之意，但值得讨论的是“依法从严从重”的刑事政策是否影响对犯罪构成要件的解释，即影响定罪的问题。有论者指出，“依法从严从重作为宽严相济刑事政策之‘严’的面向，是一种综合的复杂存在，在刑法教义学上涉及定罪论与量刑论。在定罪论上，依法从严从重包含从严与从重两个维度，前者体现为严密法网，意味着在罪与非罪面临临界点争议时，选择入罪解释；后者意味着在重罪与轻罪面临临界点争议时，选择重罪的刑法适用。”[27]由于刑事政策天然具有价值导向性，该价值导向性往往伴有功利主义色彩，注重刑法适用的社会效果。在疫情防控期间，依法从严从重的刑事政策追求的是如何更合理、更有效、更便捷地对犯罪做出反应，指导刑事司法克服适用中的难点，则势必涉及到定罪论上的问题。所以，在面临罪与非罪临界点争议时，适当强化一种入罪意义上的扩大解释；在此罪与彼罪临界点发生争议时，适当强化一种重罪意义上的扩大解释，无可厚非，这毕竟是刑事政策相较于法条主义的优势所在。

但是，若刑事政策介入不当，则可能适得其反：司法的过度刑事政策化，容易滋生政策替代法律、政策过度扩张等问题，[28]存在“违反罪刑法定、损害法治根基、破坏刑法体系的稳定性和严肃性、损害司法权威、束缚法官能动性等弊端”。[29]《意见》激活妨害传染病防治罪的适用，严密了惩治妨害疫情防控犯罪的刑事法网，但突破了刑法文本的束缚，是依法从严从重刑事政策过度介入刑事司法的典型表现。“作为刑法与政治之间的桥梁，刑事政策发挥着将政治层面的要求与呼声传递给刑法教义学体系的功能。基于此，一方面，刑法教义学若想保持生命力，就必然需要对来自刑事政策的信息保持开放；另一方面，它应当也只能按照自己的运作逻辑来认知与吸纳这些信息。”[30]其中，所谓“按照自己的运作逻辑”就是强调坚持刑法教义学的基本立场，即以尊重实定刑法为前提，不能脱离实定刑法规范任由刑事政策天马行空。只有包含在刑法条文本身的用语之中的刑事政策诉求，才能对刑事司法进行“无害”的指导。换言之，“只有在刑法框架之内，刑事政策的目的性与功利性的价值追求才具有合理性。超出刑法范围对刑事政策的目的性与功利性的价值追求，都是破坏刑事法治，因而是不可取的。”[31]刑法文本是刑事政策指导刑事司法或刑法解释不可逾越的藩篱，应谨防刑事政策对刑事司法的过度介入。

脚注：

[1] 参见朱德安：《新冠疫情下妨害传染病防治罪司法适用问题探析》，载《天津法学》2020年第2期，第25页。

[2] 周光权：《刑法总论》（第3版），中国人民大学出版社2016年版，第52页。

[3] 张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期，第55页。

[4] 付立庆：《刑罚积极主义立场下的刑法适用解释》，载《中国法学》2013年第4期，第150页。

[5] 参见张宇：《妨害传染病防治罪的入罪依据》，载《检察日报》2020年2月18日，第3版。

[6] 参见周光权：《精准打击涉疫情犯罪  贯彻罪刑法定原则》，载《人民法院报》2020年3月21日，第1版。

[7] 黎宏：《刑法学总论》（第2版），法律出版社2016年版，第18页。

[8] 参见高巍：《重构罪刑法定原则》，载《中国社会科学》2020年第3期，第124页。

[9] 参见卢建平：《刑法法源与刑事立法模式》，载《环球法律评论》2018年第6期，第6页。

[10] 参见高巍：《重构罪刑法定原则》，载《中国社会科学》2020年第3期，第127-130页。

[11] 梁根林主编：《当代刑法思潮论坛》（第2卷），北京大学出版社2016年版，第255页。

[12] 参见张翔：《形式法治与法教义学》，载《法学研究》2012年第6期，第7页。

[13] 江必新：《论形式合理性与实质合理性的关系》，载《法治研究》2013年第4期，第6页。

[14] 参见张明楷：《刑法的基本立场》，商务印书馆2019年版，第149页。

[15] 张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期，第54页。

[16] 刘艳红：《实质刑法观》（第2版），中国人民大学出版社2019年版，第51页。

[17] [美] E·博登海默：《法理学：法律哲学与法学方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2017年版，第354页。

[18] 黎宏：《刑法学总论》（第2版），法律出版社2016年版，第8页。

[19] 刘艳红：《“规范隐退论”与“反教义学化”》，载《法制与社会发展》2018年第6期，第99页。

[20] 参见田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任》，载《法学家》2013年第3期，第55页。

[21] 参见田宏杰：《知识转型与教义坚守：行政刑法几个基本问题研究》，载《政法论坛》2018年第6期，第30页。

[22] 参见刘宪权、黄楠：《论拒绝执行防疫措施行为的刑法定性》，载《法治研究》2020年第2期，第5页。

[23] 刘艳红：《法定犯与罪刑法定原则的坚守》，载《中国刑事法杂志》2018年第6期，第67页。

[24] 高铭暄：《刑法基本原则的司法实践与完善》，载《国家检察官学院学报》2019年第5期，第28页。

[25] 参见王新：《全聚焦妨害传染病防治罪  彰显刑事司法理念进步》，载《人民法院报》2020年4月18日，第2版。

[26] 参见劳东燕：《刑事政策刑法化的宪法意涵》，载《中国法律评论》2019年第1期，第37页。

[27] 姜涛：《非常时期涉疫情犯罪教义学的重要问题》，载《法学》2020年第4期，第35页。

[28] 参见高铭暄：《刑法基本原则的司法实践与完善》，载《国家检察官学院学报》2019年第5期，第27页。

[29] 李翔：《论刑事司法政策司法解释过度化的弊端及其反思》，载《法治研究》2014年第8期，第79页。

[30] 劳东燕：《刑事政策与功能主义的刑法体系》，载《中国法学》2020年第1期，第148页。

[31] 陈兴良：《刑法的刑事政策化及其限度》，载《华东政法大学学报》2013年第4期，第15页。