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一、我国刑法对非法吸收公众存款罪“退赃退赔”情节的规定

在我国刑法中，“退赃退赔”一直只是作为酌定的量刑情节，只能从轻处罚，不能单独作为减轻处罚情节。2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》对刑法第一百七十六条非法吸收公众存款罪增加第3款规定：在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。这一新规定，对非吸类案件处理具有重大影响，也释放了新的信号，即高度关注“退赃退赔”的量刑价值。

 2022年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）在第六条作了相应的规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。”　

二、“退赃退赔”情节在司法实务中的适用难题　　

与此同时，在司法适用中也会存在如何确定非吸类案件中各共犯人应该退赔的赃款数额问题，这是准确认定该法定减轻情节的前提。因为在“退赃退赔”仅作为酌定情节时，即使犯罪嫌疑人、被告人退回自己的所有违法所得，也是法官酌定考虑的情节，实务中体现出的从宽幅度较小。在立法修改后，“退赃退赔”既然已经作为非吸犯罪中的减轻情节。那么退赔的金额要求达到多少才能予以“减轻”处罚，这其实从实质上关系到了该条款的效用问题。如果不能在实务中合理考察这个金额要求，实际上就可能将非法吸收公众存款罪的“退赃退赔”法定减轻情节条文虚置。

根据《解释》规定的“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算”，那么犯罪嫌疑人、被告人“退赃退赔”的数额究竟是其被认定的吸存金额还是其个人在非吸期间的违法所得？从立法目的而言，对有“退赃退赔”情节的从宽处罚之目的就是因为减少和弥补投资人损失而被给与的“奖励”，而投资人的损失是直接对应犯罪嫌疑人的吸存金额，并非犯罪嫌疑人的违法所得；但是从刑事政策而言，一旦要求“退赃退赔”的数额为吸存金额，就会出现较多的犯罪嫌疑人、被告人对这个标准望尘莫及，以致很难达到“积极退赃退赔”的效果，更不太可能“清退所吸收资金”。　　

三、如何准确理解和掌握被要求“退赃退赔”的数额　　

（一）要求退赔远超过“违法所得”的部分才能从宽处罚有违公平价值

非吸类案件中，基本上是单位犯罪或者共同犯罪，平台公司中层以上经理和主要业务员都会因涉案被抓。除了实际控制人之外，其他绝大部分人被认定的犯罪数额与其非法所得并不一致。虽然按照共犯原理，共犯人的犯罪数额理应认定为涉案平台非法吸收公众存款的总金额。但是，如果将“退赃退赔”作为从宽处罚的前提，要求必须退赔自己违法所得之外的部分才能获得从宽处罚，是不合理的，毕竟这是退赔，不是罚金性质，吸存金额远超过自己工资收入的这部分并未实际为其使用、支配、控制。　　

（二）以“违法所得”衡量“退赃退赔”的额度有利于发挥该法定从宽情节的实用价值　　

针对这部分非实际控制人，由于其犯罪数额远远高于自己的工资收入，所以即使把自己在职期间从公司获得的工资、奖金全部退赔，与吸存金额相比也是杯水车薪。如果仍以退赔吸存金额作为从宽标准，那绝大部分的共犯人都会从功利角度选择不退赔，因为退回的那点收入也无法起到实效作用，还不如不退赔。所以，就会出现与鼓励退赔减少投资人损失的目的背道而驰的现象。　　

（三）从教义学角度解析“退赃退赔”的条文规定　　

《解释》规定的“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚”和“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚”，从条文表述上看其实是不一样的。　　

从文义解释，“清退所吸收资金”当然要解释为退赔吸存金额，对这种情况是“可以免予刑事处罚”的；而“可以从轻或者减轻处罚”，法条并没有要求必须退赔吸存金额，只需要积极进行退赔即可。从论理解释，对于“清退所吸收资金”这种超过违法所得部分的退赔行为，法律从很大程度上给与了“奖励”，甚至没有犯罪数额的限制条件就可以“免予刑事处罚”；而对于退赔违法所得的行为，法律也应是认可行为人的悔过行为以及积极弥补投资人损失的举动，所以可以给与“从轻或者减轻处罚”。　　

这样分别对待的情况，能更有效地形成积极的退赔机制，通过司法渠道更多地追回投资款，减少损失。