尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

一、引 言

在程序正义理论的学术史上，一直存在着程序工具主义与程序本位主义这两种竞争性的学说。程序工具主义的局限性是不证自明的，也是造成“重实体轻程序”的重要原因。从本质上看，程序工具主义学说否定了法律程序的独立价值，不承认程序正义的自主性意义，将程序视为实现理想结果的手段，将程序正义看作实现实体正义的保障，甚至将程序性权利等同于维护实体性权利的工具。如果坚持程序工具主义的观点，我们就永远无法解决以下两个理论难题：一是只有那些有助于实现某种“理想”结果的程序，才是有价值的，否则就是有缺陷的，甚至是不正当的；二是司法人员只要做出了“正确”“合法”或“合理”的裁判结果，那么，他们即便违反法定的诉讼程序，或者遵循不公正的程序，也是无可厚非的，是可以容忍的，甚至是不需要加以谴责和否定的。

    与程序工具主义相比，程序本位主义坚持了一种程序自主性的立场。这一观点并不否认实体正义的重要性，但认为程序正义具有一种“非工具价值”，一种“内在的道德性”。这主要表现在司法人员通过一场公正的审判，要对给予那些受裁判结果影响的利害关系人参与对话、协商、对抗以及影响裁判者的机会，承认其自主的法律主体地位，使其人格尊严得到尊重，同时保证审判程序得到被裁判者乃至社会公众最大限度的价值认同，使得裁判结果连同审判过程获得公信力。应当说，这种对法律程序内在道德性的强调，的确是程序本位主义的重大理论贡献。但是，这一学说回避了程序与结果的关系问题，要么将程序正义视为独立于实体正义的内在价值，要么简单地得出“公正结果是公正程序的自然延伸”的结论。既然程序正义本身就是法律程序所要实现的理想目的，那么，为什么我们还要强调“预防冤假错案”？为什么提出“疑问时做有利于被告人的解释”这一裁判原则？为什么还要设置上诉程序和再审程序，对那些经过公正审判所产生的错案，通过新的审判程序来加以纠正呢？

     其实，无论是程序工具主义还是程序本位主义，在程序与结果的关系问题上，都坚持了一种“抽象的实体正义”的观点，也就是将所谓“公正的裁判结果”视为一种先验的、静态的和普遍适用的理想结果。这种“抽象的实体正义”，主要是指通过刑事审判过程来实现一种符合公平正义理念的裁判结论。在刑事审判中，这种实体正义可以简单地表述为“不枉不纵”，通常可以包括以下基本要素：发现事实真相，正确适用实体法，实现同案同判和无差异处理结果，恰当地适用自由裁量权，等等。由于预先树立了这一抽象的实体正义标准，司法人员就要根据这一标准来验证和评判刑事审判活动是否取得了成功。在程序工具主义论者看来，法律程序的设计和实施都要致力于实现这一实体正义目标，也要将是否有助于实体正义的实现作为评价标准。而根据程序本位主义的立场，上述实体正义的目标固然是正当的和值得追求的，但司法人员不应在脱离程序正义的情况下追求这一理想结果，而是应优先考虑维护程序的公正性，确保审判过程符合“内在的道德标准”。

     但是，这种“抽象的实体正义”理念，最多可以被视为一种可望而不可及的理想目标。正如罗尔斯所说，刑事审判只能实现一种“不完善的程序正义”，也就是虽然可以确定程序公正的标准，也可以设立实体结果的公正标准，却无法发现一种可以实现公正结果的公正程序。毕竟，司法人员即便遵守了公正的审判程序，也仍然会在认定事实上发生误判，甚至作出不公正的定罪量刑结论。这显然说明，所谓“发现事实真相”和“不枉不纵”等抽象的实体正义，只能属于一种“上帝视角”下的理想裁判目标，而不具有现实的可操作性。在刑事审判过程中，司法人员经常要面对如何作出司法裁判的问题，也会面临如何在不同的裁判方案中作出选择的问题。

     例如，司法人员究竟是要通过庭审过程来形成对案件事实的认识，还是在庭审程序之外寻求作出裁判的依据？又如，在出现事实不清、证据不足的案件中，司法人员会面临究竟是选择“不放纵有罪者”还是“不冤枉无辜者”的问题。再如，面对检察机关提出的量刑建议，法院究竟是要照单全收，还是要接受更加全面的量刑信息，从而避免量刑裁判结果的不公正和不均衡呢？在检察机关提出追缴涉案财物申请的情况下，法院究竟如何确定追缴的财产范围，从而避免利害关系人的合法财产受到不公正地剥夺呢？

     我国刑事审判制度改革的进程，在一定程度上就是程序正义理念得到逐步加强的过程。自2014年以来，司法改革决策者提出了“审判中心主义”和“认罪认罚从宽”的司法改革课题。经过数年的改革探索，我国初步形成了两种审判程序：一是建立在被告人认罪认罚基础上的量刑协商程序；二是建立在被告人不认罪基础上的普通程序。前者可以被称为“合作性司法程序”，后者则可被视为“对抗性司法程序”。前一种程序孕育了一种以“结果控制”为中心的程序正义理论，又被称为“协商性的程序正义”理论；而后一种程序则蕴含着一种以“程序控制”为主要标志的程序正义理论，又被称为“对抗性的程序正义”理论。而无论是协商性程序正义理论还是对抗性程序正义理论，都不同程度地赋予审判程序对于实体结果的影响、选择和塑造作用。例如，作为认罪认罚从宽制度核心要素的量刑协商机制，就包含着控辩双方通过自主自愿的协商、对话和妥协来形成量刑方案的制度要素；而作为审判中心主义改革核心要素的“庭审实质化”方案，本身也包含着从直接、言词和辩论的庭审程序中形成裁判结论的意思。

     与此同时，我国刑事诉讼法还建立了相对独立的量刑程序，初步将涉案财物的追缴纳入诉讼程序的轨道，这一方面限制了法官在量刑方面的自由裁量权，另一方面也使得确定涉案财物的范围问题成为一种实质性的裁判对象，使得量刑程序和涉案财物追缴程序对于裁判结果的塑造能力大大提高。

     我国司法改革的经验足以表明，刑事审判程序不能仅仅被视为实现抽象实体正义的手段和工具，程序正义也不仅仅具有一些形式化的内在道德标准，而是对于司法裁判结果具有一定的影响、选择和塑造作用。假如没有程序正义的这种塑造作用，那么，所谓的司法裁判结论通常就属于对检察机关起诉意见的简单认同，所谓的“实体正义”往往无从谈起。相反，刑事审判越是强化程序正义的理念，检察机关的公诉意见就可以受到越加实质性的审查，案件的裁判结果也就越具有更大的不可预测性和不确定性，诉讼程序对于实体结果的塑造作用也就越加显著。

     本文拟以对抗性司法程序为范例，从程序与结果的关系问题为切入点，简要分析程序正义对于实体裁判结果的塑造作用。根据我国的司法改革经验，程序正义对于司法裁判结果的塑造作用可以分为四个方面：一是程序自治效应，就是从审判程序中形成裁判结果；二是结果选择功能，就是在定罪裁判中选择一种消极的实体正义结果；三是裁量限制作用，就是在量刑裁判中限制法官的自由裁量权，避免“同案不同判”的结果；四是程序限制效果，就是在刑事审判中引入“对物之诉”的程序，对检察机关提出的有关追缴涉案财物的申请作出实质性审查，避免任何与案件无关的财产被追缴或者没收。本文将依次对这四种程序塑造作用作出理论上的讨论，并对相关的改革课题进行反思性评论。最后，按照“从经验到理论”的研究思路，笔者还将在上述讨论的基础上，提出一种新的程序正义理论的假设，以作为对这一问题的理论总结。

二、程序自治效应

程序正义对裁判结果的塑造作用，首先体现在一种“程序自治效应”上。所谓“程序自治”，是指案件的裁判结果应当从刑事审判过程中产生。无论审判程序在多大程度上体现了程序正义的价值，作为一种最低限度的要求，审判程序对于裁判结果的形成具有唯一的决定作用。具体而言，法官的裁判结果应当产生在全部审判程序结束之后，而不能在审判程序启动之前或者结束之前产生；法官的裁判结论应建立在通过当庭举证、质证和辩论所形成的内心确信的基础上，而不是来自于庭外产生的预断、偏见或者传闻的基础上；法官的裁判应建立在控辩双方提出并经过当庭质证的证据、事实的基础上，而不能将任何一方的证据、事实、观点随意地排除于定案根据之外。在一定程度上，我国2014年以来启动的“审判中心主义改革”和“庭审实质化改革”，对于程序自治效应的实现起到了推动作用。

     长期以来，我国一直存在着刑事审判程序“流于形式”的问题，刑事法官并没有在庭审过程中形成裁判结论，也没有将对案件事实的认定建立在当庭进行的举证、质证和辩论的基础上。法官要么在庭审前对案件的裁判结局形成了先入为主的预断，要么在庭审过程中受到了庭外因素的干扰和影响，要么在庭审结束后通过向上级法院请示汇报来接受裁判的指令或建议。这就等于架空了整个刑事审判过程，使得刑事审判程序形同虚设。

     这种“庭审形式化”问题带来了多重负面的后果。一方面，审判程序的虚置化导致各种为规范审判程序所设立的原则和制度失去了存在的意义，包括审判公开原则、回避制度、辩护制度、交叉询问等在内的一系列制度安排，变成一种“形式化”的法律规范，而对裁判结果失去实质的制约作用。另一方面，法庭审判的“走过场”又使得各种为避免冤假错案所建立的制度发生结构性的失灵，法庭审理的纠错功能受到削弱，刑事法官对于检察机关提出的公诉主张不具有实质性的审查能力，法庭作出无罪判决的案例比率逐年下降，刑事误判的发生难以避免。

     对于这种“庭审形式化”问题，立法部门和司法实务界一直给予了高度重视，并将解决这一问题作为我国刑事司法改革的重要课题。1996年修订后的《刑事诉讼法》，推动了一场“刑事审判方式改革”，仿效英美引入了对抗式诉讼的若干因素，朝着解决庭审形式化迈出了一大步。通过这次修订，刑事法官在开庭前不再对案件事实进行实质性审查，法官庭前查阅公诉方证据材料的范围受到诸多限制，改造后的交叉询问机制得到初步确立，控辩双方在庭审中的对抗性得到诸多方面的保障。尤其是该法首次确立了“疑罪从无”的规则，为刑事法官否定公诉方的指控意见提供了法律依据。尽管经过2012年的修订，我国刑事诉讼又恢复了“案卷移送制度”，使得法官又获得了庭前查阅公诉方案卷的机会，但总体上，1996年的改革明显降低了刑事法官庭前产生预断的可能性，有效地督促法官通过庭审过程来形成裁判结论。2014年，我国司法改革决策部门启动了新一轮司法体制改革，提出了“推进以审判为中心的诉讼制度”的改革课题。这一改革的目的在于“确保侦查、审查起诉的案件事实证据经得起法律的检验”。为达到这一目的，有关改革文件强调“全面贯彻证据裁判规则，严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据，完善证人、鉴定人出庭制度，保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”。

     究其实质，“审判中心主义”改革将改变侦查、审查起诉与审判的关系作为重要内容。这一改革一旦真正得到推行，那么，我国公检法之间的法律关系也将被作出相应的调整，我国的刑事司法体制将摆脱原有的“侦查中心主义”，从“流水作业模式”走向“审判中心主义模式”。这显然属于刑事诉讼纵向构造的重大调整。但是，由于我国宪法、法院组织法、检察院组织法都确立了“分工负责、相互配合、相互制约”的基本原则，改革决策者并没有提出任何改变我国刑事司法体制的重大改革举措，因此，这种“审判中心主义”的改革并没有得到实质性的推进，我国侦查、审查起诉和审判三阶段之间的法律关系也没有发生显著的改变。司法实践中取而代之的是一种更具有技术性的“庭审实质化”改革方案。

     所谓“庭审实质化”，是一种以解决庭审形式化为直接目标的审判制度改革方案。根据这一方案，法院对于案件事实的认定要通过法庭审理程序来加以实现，具体说来，就是让“诉讼证据出示在法庭，案件事实查明在法庭，诉辩意见发表在法庭，裁判结果形成在法庭”，使得法官对案件事实的判断建立在通过当庭举证、质证和辩论所形成的内心确信的基础之上。为实现“庭审实质化”的改革目标，最高人民法院发布了“三项规程”（庭前会议规程，法庭调查规程，非法证据排除规程），推出了一系列旨在强化程序正义的改革措施，如将庭前会议界定为庭审准备程序，法院可处理会导致庭审中断的程序性事项，组织控辩双方展示证据，归纳控辩双方争议焦点，但不得处理定罪量刑等实体性问题；完善非法证据排除规则，明确了非法证据的范围，确立了法院审查和排除非法证据的具体规则和程序，规范庭前程序和庭审环节对证据合法性争议的处理程序；健全法庭调查程序，将证据裁判、程序公正、集中审理和诉权保障确立为法庭调查的基本原则，规范开庭讯问、发问程序，落实证人、鉴定人出庭作证制度，完善各类证据的举证、质证、认证规则，等等。

     “庭审实质化”改革方案的本质，是强调法院的裁判结果形成于庭审过程之中，激活审判程序对司法裁判结果的塑造能力。这种改革方案一旦得到实现，就有可能产生以下几个方面的积极效应：首先，在庭审之前，法官尽管可能通过阅卷对案件事实形成一定的偏听偏信，但他们可以通过庭前会议中对控辩双方主张、证据和争议焦点的了解，程度不同地减轻这种预断和偏见，至少不会“先定后审”甚至“先判后审”，这就为法官平等地接受控辩双方的证据、主张和观点创造了制度保障。其次，在庭审过程中，法官通过听取证人、鉴定人的当庭陈述，听取控辩双方的交叉询问，来对证人证言和鉴定意见的证明力作出实质性判断。这种根据当庭举证、质证和辩论所形成的内心确信来作出对案件事实的认定，使得控辩双方对庭审过程的参与，可以对裁判结论的形成发挥直接、充分和有效的影响。尤其是被告人及其辩护人，可以通过提出与公诉方不一致的证据、事实和法律观点，促使法官摆脱对公诉方案卷的依赖，从而对案件作出独立自主的裁判结论。再次，通过对公诉方证据的合法性进行当庭审查，听取控辩双方对非法证据排除的质证和辩论意见，法官可以对侦查活动的合法性进行专门的审查，对于依法应当排除的非法证据排除于裁判根据之外，这可以在很大程度上削弱公诉方的证据体系，甚至影响公诉方指控的效果。最后，假如审判集中原则可以得到切实的贯彻，那么，法官在庭审结束后，就可以不再诉诸院庭长或者审判委员会的内部审批或者讨论决定，也可以不再向上级法院进行请示汇报，法官就有可能根据当庭对事实认定和法律适用所形成的认识来作出司法裁判。

     “庭审实质化”改革的推行，可以确保程序正义发挥一种“程序自治效应”。庭审结果具有最低限度的不可预测性，法官有能力对检察机关提出的起诉主张进行实质性的审查，可以根据当庭所采纳的证据、所认定的事实以及在适用法律上所形成的认识，削弱乃至推翻公诉方的意见。这说明，法官不再以所谓的“抽象的实体正义”作为审判的前提，而可以通过庭审程序对裁判结果实施有效的影响、决定和塑造作用。

     当然，“庭审实质化”改革的推行会遇到一系列制度障碍，程序正义要发挥上述“程序自治效应”也会面临诸多方面的困难。要确保法院的裁判结果从法庭审理程序中形成，需要解决一系列的制度难题。例如，在案卷移送制度得到恢复的情况下，如何有效地削弱公诉方的案卷材料对法官的影响，防止法官产生过于强烈的预断或偏见，这是一个亟待解决的问题。又如，在庭审过程中，如何建立一种有效限制法庭休庭时间和次数的制度，防止法庭任意中断审理过程，避免法官随意地进行“定期宣判”，确保法官通过连续不断的庭审来直接形成裁判结论，这也是一个需要攻克的制度难题。再如，我国已经推行了“让审理者裁判”的司法改革，大大扩大了独任法官和合议庭的独立审判权，但是，法院内部仍然存在着庭长、院长签发裁判文书的制度，仍然运行着内部请示汇报制度，审判委员会仍然拥有对“重大、疑难、复杂案件”的讨论决定权。这些“司法行政化”问题不解决的话，庭审实质化改革就无法得到真正实现。还有，在法院受制于外部压力的司法环境下，法院的无罪判决率呈现逐年下降的趋势，这一局面假如不发生根本扭转，法院将很难做到从庭审程序中形成独立的裁判结论，“庭审实质化”的改革目标也难以真正实现。

三、结果选择功能

所谓“结果选择功能”，是程序正义对实体裁判结果加以塑造的又一方式。这里所说的“结果选择”，是指在不同的实体正义目标之间，刑事审判程序所具有的选取、放弃或者过滤的能力。一般来说，“抽象的实体正义”只是一种先验的、理想的公正裁判结果，在司法实践中往往表现为一些相互对立的价值要求，其中，“不放纵有罪者”和“不冤枉无辜者”就属于两种难以兼得的实体正义要求。前者通常站在国家和社会利益的立场上，强调对犯罪事实的正确揭示，对刑事实体法的准确适用，以及对犯罪人适当的定罪量刑。后者则秉持保障人权的理念，重视对无罪者的保护，对于在犯罪事实是否成立方面存在疑问的案件，采取“疑罪从无”的处理方式。对于“不放纵有罪者”，我们一般称为“积极的实体正义”；而对于“不冤枉无辜者”，我们则将其视为“消极的实体正义”。

     相对于侦查机关和检察机关而言，法院在实现“积极的实体正义”目标方面，并不具有先天的资源优势。首先，法律将法院定位为“审判机关”，其主要职能是对检察机关提起公诉的案件进行审理和作出裁判，而不是主动承担刑事追诉职能，更不能对未经起诉的犯罪人和犯罪事实采取积极的追诉行动。所谓“法官只能审理向其提出指控的事实”，说的就是这个意思。其次，法院主要通过法庭审理和庭外调查核实证据的方式进行诉讼活动，一般难以收集超出公诉方案卷范围的证据材料，而主要依靠控辩双方提交的现有证据材料，对检察机关指控的罪名是否成立作出审查和判断。所谓“法官的使命是裁断，而不是发现”，就形象地表达了这个意思。再次，在法庭审理过程中，法官并不像侦查人员那样，可以采取“直线式”的调查证据方式，而是采取“两造具备，师听五辞”的听审方式，面对在诉讼主张、观点和立场等方面直接对立的控辩双方，法官不得不接触两种以上不一致的证据、事实和观点，这就为法官“顺利”接受检察机关的指控主张制造了法律上的障碍。即便是一个充满偏见的法官，在正常的法庭审理中，也不可能像侦查人员或检察官那样，采取赤裸裸的追诉立场，而不得不在形式上保持“客观裁判者”的形象。

     自1996年以来，随着我国刑事司法改革的不断推进，刑事审判程序越来越多地体现了程序正义的要求。这形成了两个方面的结果：一是刑事审判程序在形式上越来越增强了公正程度，二是审判程序对于案件裁判结果的选择能力逐渐提高。经验表明，我国法院在贯彻“公正审判”理念方面越是进步，就越有能力实现“消极的实体正义”，有时甚至采取“宁纵勿枉”的价值选择。这显然说明，程序正义在对裁判结果的“结果选择”方面，确实可以发挥显著的作用。对此，可以从四个方面作出简要分析。

     其一，自2010年最高人民法院通过司法解释确立非法证据排除规则以来，直到立法机关在刑事诉讼法中全面确立非法证据排除规则，法院将一系列非法证据纳入排除的对象，并确立了一种“审判之中的审判”。通过非法证据排除规则的实施，法官可以对侦查行为的合法性进行司法审查，对于侦查人员非法获取的指控证据排除于法庭之外。这一制度的有效运行，可以使侦查行为的合法性成为法庭审判的对象，有可能削弱公诉方的指控证据体系，更有可能增强被告人及其辩护人的辩护效果。实证研究的结果表明，除了那些极为罕见的案件以外，法院在一般案件中对非法证据排除规则的运用，对于无罪判决的作出并没有发挥显著的推动作用。但至少，法院对非法证据的排除，有可能促使法院在检察官指控数罪的案件中，将部分罪名加以推翻，或者将较重的罪名改为较轻的罪名；对于侦查人员非法取证的案件，法院即便不作出排除非法证据的裁决，也有可能对被告人作出“量刑上的宽大处理”。

     其二，自2010年以来，最高人民法院通过发布刑事证据规则和法庭调查规程，强化证人出庭作证制度，激活交叉询问机制，限制庭外证言笔录的证据能力，对于公诉方的指控形成了实质性的限制。经验表明，相对于间接和书面的审判方式而言，直接和言词的审判方式更有助于控辩双方充分地参与庭审过程，对证人证言、被害人陈述、鉴定意见等言词证据作出实质性审查，这显然有助于维护公正的审判。与此同时，通过直接和言词的审判方式，法官不再将公诉方提交的庭外言词证据作为定案的根据，而是亲自听取证人的口头陈述和控辩双方的交叉询问，将不真实、不相关或不合法的控方证据排除于法庭之外。在一定程度上，法官在法庭调查程序中贯彻程序正义的要求，可以将那些有争议的言词证据加以排除，从而对公诉方单方面提交的指控事实产生合理的疑问。近年来，我国法院对一些冤假错案的纠正，几乎都是通过对言词证据的证明力加以否定，并进而得出对犯罪事实的证明没有达到“排除合理怀疑”的程度。

     其三，辩护制度的逐步发展，使得辩护律师参与的案件范围得到扩大，参与的诉讼阶段大大提前，参与的效果得到显著加强，这有助于对强大的刑事追诉方构成有效的制衡力量，防止法院动辄接受公诉方的指控主张，避免作出无根据和不公正的有罪裁决。与嫌疑人、被告人自行发表辩护意见的制度相比，辩护律师的有效参与，可以大大增强嫌疑人、被告人的辩护能力，为检察机关指控犯罪的成功设置程序障碍，促使法官兼听则明，注意有利于被告人的证据、事实和法律观点，避免偏听偏信，不成为检察机关指控的“接盘手”，防止作出不公正的定罪量刑。近年来，被追诉者在侦查阶段即可以委托辩护律师，或者依法被指定法律援助律师进行辩护；辩护律师的会见、阅卷和调查权得到不同程度的保障；辩护律师自审查起诉之日起可以向在押嫌疑人、被告人核实有关证据材料；辩护律师被要求承担忠诚义务，尊重委托人的意愿，不得在违背委托人意愿的情况下发表不利于委托人的辩护意见；律师的有效辩护开始受到重视，并在制度设计中有所体现……这些发生在辩护领域的制度变革，可以保证被追诉者充分而有效地参与裁判制作过程，在辩护律师的帮助下对裁判结果施加积极的影响。经验表明，与被告人自行辩护的案件相比，在律师参与辩护的案件中，法院作出无罪、准许撤回起诉、推翻部分罪名、降低量刑幅度、排除非法证据的裁决的几率，具有程度不同的提高。

     其四，无罪推定原则的逐步贯彻落实，大大改善了被告人及其辩护人的诉讼地位，提高了辩护方的防御能力，并有可能促使法院作出“疑罪从无”的裁决。我国立法机关经过数次修订刑事诉讼法，逐步吸收了无罪推定原则的若干因素，1996年修订后的《刑事诉讼法》首次确立“疑罪从无”规则，将被追诉者以提起公诉为时间节点先后称为“犯罪嫌疑人”和“被告人”，2012年修订后的《刑事诉讼法》确立了检察机关承担证明责任的规则，并引入了“排除合理怀疑”的证明标准。最高人民法院的司法解释对于“疑罪从无”规则的落实问题更是三令五申。这种对无罪推定原则的吸收，区分了“事实上有罪”与“法律上有罪”，使得被告人不承担证明自己无罪的责任，而享有“被推定无罪”的诉讼特权；被告人及其辩护人没有作出积极辩护的义务，而只需要通过消极辩护，指出检察机关指控的犯罪事实还“没有排除合理怀疑”，就可以促使法官作出有利于被告人的解释。这显著改善了被告人的地位，对控辩双方不平衡的地位进行了必要的矫正。这种旨在加强程序正义的制度设置，可以避免法官随意地接受检察机关指控的事实，避免被告人受到无根据的和不公正的定罪。在一定程度上，“获得无罪推定”可以被视为被告人的一项诉讼特权，而这项特权最终保障了被告人“不受任意定罪的权利”。

     通过上述分析，我们可以看到，刑事审判程序越多地体现程序正义的理念，司法人员就越有可能避免被告人受到无根据的和不公正的定罪，实现“不冤枉无辜者”的价值目标。当然，公正的审判程序所能发挥的这种“结果选择功能”，也将随着审判制度的进一步改革而得到更加充分的发挥。目前，非法证据排除规则的实施仍然面临着多方面的困难，法院不启动排除程序、拒绝对侦查行为合法性进行司法审查乃至拒绝作出证据排除裁决的情况，仍然普遍地存在着；在证人出庭作证制度的落实方面，法律至今没有确立类似传闻证据规则这样的保障机制，没有建立实质的非法证言排除规则，使得法院在传召证人、被害人、鉴定人、专家辅助人、侦查人员出庭作证方面，仍享有较大的自由裁量权；在律师辩护方面，我国法律所确立的强制性指定辩护的适用范围仍然太小，大量无力委托辩护人的被追诉者，无法获得法律援助律师的无偿辩护，而即便是被追诉者委托的辩护律师，面对法官事先阅卷、随意宣读案卷笔录甚至庭外进行请示汇报的情况，仍难以对法官的裁决施加有效的影响。在无罪推定原则的贯彻方面，我国法律仍然存在一些使被追诉者处于不利境地的法律条款，如对侦查人员的提问承担“如实回答”的义务，积极辩护可能被认定为“没有悔罪表现”，并进而成为法院从重量刑的根据。

四、裁量限制作用

程序正义对裁判结果的塑造作用，还可体现在对法官自由裁量权的限制上。这种“裁量限制作用”主要发生在量刑裁判领域。本来，为限制法官在量刑上的自由裁量权，刑法确立了罪刑法定、罪责刑相适应、法律面前人人平等、刑罚谦抑等诸多原则。尽管如此，在对每一案件的刑事处罚上，司法人员仍然拥有两个方面的自由裁量余地：一是对刑罚种类的选择，二是对刑罚幅度（特别是自由刑幅度）的调节。检察机关向法院提起公诉时，通常会提交两份独立的诉讼文书：一是作为定罪申请书的起诉书，二是作为求刑申请的量刑建议书。在后一份诉讼文书中，检察机关会向法院提出适用刑事处罚的种类和幅度。由于最高检察院提出了“精准量刑”的公诉要求，并将法院对量刑建议的采纳率作为对各级地方检察机关的考核标准，因此，检察官通常会向法院提出较为具体明确的量刑建议。当然，与定罪问题不同，刑事法官在量刑裁判上一般都具有一定程度的自主性。尤其是在经过法庭审理发现了新的量刑事实和量刑情节，或者发现检察机关所认定的量刑情节不能成立，所提出的量刑建议有失偏颇的情况下，法官还有可能在量刑上拥有较大幅度的裁量空间。

     在2010年以前，我国刑事诉讼法确立了定罪与量刑一体化的审判程序，法院经过一场完整的审判活动，既要解决被告人的刑事责任问题，也要对有罪被告人的刑事处罚作出裁决。这种定罪“附带量刑”的审判程序，没有给予控辩双方就量刑种类的选择和量刑幅度的确定进行法庭抗辩的机会，使得被告人及其辩护人既无法提出新的量刑事实和量刑情节，也无法对公诉方的量刑建议提出有力的挑战。结果，法官就有可能主导了整个量刑裁判过程，他们既有可能直接对公诉方的量刑建议加以采纳，也有可能根据自己获得的量刑事实来选择新的量刑种类或量刑幅度。被告人及其辩护人对于法官的量刑裁判难以施加积极有效的影响。

     2010年，最高人民法院发动了一场“量刑规范化”改革运动。出于解决“同案不同判”问题的考虑，也为了限制法官在量刑方面的自由裁量权，最高人民法院从两个方面作出了制度调整：一是发布了量刑指导意见，对常见罪名确定了“基准刑”，并对若干法定量刑情节设定了较为明确的“数量化调节比例”，在一定程度上限制并压缩了司法人员在量刑幅度上的裁量余地；二是确立了“相对独立的量刑程序”，也就是在将起诉书与量刑建议书加以区分的前提下，将法庭调查分为定罪调查和量刑调查这两个程序，将法庭辩论分为定罪辩论和量刑辩论这两个阶段，同时还在裁判文书中分别设定了“定罪裁判的说理”与“量刑裁决的说理”，以督促法官对量刑裁决的依据作出更为充分的阐述和论证。

     2012年修订后的《刑事诉讼法》吸收了上述量刑规范化改革成果，对定罪审理程序与量刑审理程序作出了相对分离。尽管这一改革具有一定的保守性和妥协性，并没有引入定罪程序与量刑程序完全分离的审判程序，但是，控辩双方可以围绕着量刑问题进行举证、质证和辩论，这有助于确保被告人及其辩护人充分参与量刑裁判的制作过程，增强量刑程序的对抗性和透明度，确保法院对检察机关提出的量刑建议进行实质性的审查，也在一定程度上限制了法官在量刑上的自由裁量空间。

     经验表明，在量刑规范化改革完成之后，被告人及其辩护人有机会提出新的量刑事实和量刑情节，改变了原来法庭上只出现法定和酌定从重情节的局面，使得一些法定或者酌定从轻处罚的情节有可能出现在法庭上，甚至还有可能使法官接触到一些新的法定减轻或免除处罚的情节。与此同时，被告人及其辩护人对公诉方提交的不利于被告人的量刑事实，也有机会进行有力的质证，对检察机关的量刑建议提出更具有说服力的辩护意见。尤为重要的是，在相对独立的量刑程序中，被告人及其辩护人不仅可以关注那些立案时出现的“已然量刑情节”，还可以通过积极的努力推动一些“未然量刑情节”的形成，这主要包括坦白、自首、立功、刑事和解、退赃退赔、修复法益、认罪认罚、作出合规承诺，等等。这些“未然量刑情节”几乎都是法定或者酌定的从轻、减轻、免除处罚的情节。而在检察机关提起公诉时，这些情节要么还没有出现，要么还没有引起检察机关的重视，因此往往难以成为支持检察机关量刑建议的依据。这也从一个角度证明了检察机关的量刑建议往往是有失偏颇的，甚至是操之过急的，未必能够建立在全部量刑事实的基础上。

    有鉴于此，通过相对独立的量刑程序的实施，控辩双方有可能从各自角度提出不同的量刑事实和量刑情节，使得法官可以接触到大量在开庭前难以获得的量刑信息，并可以从控辩双方的举证、质证和辩论中获得有关量刑问题的认识。从充分发挥量刑功能的角度来看，法官可以综合各方面有关量刑事实和法律适用的意见，从报应、惩罚、威慑、预防等多种功能兼顾的角度上，确定一种适当的刑罚种类和刑罚幅度。这显然说明，在量刑程序的公正性得到加强的情况下，无论是量刑情节的类型和范围，还是对基准刑的设定，乃至各种量刑情节对量刑幅度的调节比例，都具有一定的不确定性和不可预测性。而经过控辩双方围绕量刑问题展开的举证、质证和辩论，法官可以对有利和不利于被告人的量刑事实和量刑情节作出认定，对量刑种类作出重新选择，对量刑幅度作出恰如其分的调整。由此，法官在量刑方面的自由裁量权就受到了量刑程序的有效限制，一种公正的量刑程序可以对量刑裁判结果产生一定程度的塑造作用。

     当然，量刑程序的改革仍然有进一步推进的空间。这场发生在2010年前后的改革探索，经过2012年刑事诉讼法的修订，最终并没有形成定罪程序与量刑程序完全分离的程序格局。结果，法官在对被告人是否构成犯罪并没有作出裁判的情况下，还要对定罪和量刑问题进行交叉性的法庭调查，并组织交叉性的法庭辩论，这既容易在定罪方面形成预断和偏见，也无法保证法官对量刑问题展开彻底的调查。与此同时，对于被告人及其辩护人而言，在这种定罪与量刑相对独立的程序中，在选择无罪辩护和量刑辩护方面也会陷入困难的境地。他们一旦选择无罪辩护，然后再提出量刑辩护的意见，就会产生一种“自我否定”的效果。毕竟，量刑辩护建立在承认被告人有罪的基础上，而无罪辩护则建立在否定指控罪名的前提下，两者同时提示，会使法官产生“被告人承认有罪”的印象。可以说，如何确保定罪程序与量刑程序的分离，可能是我国刑事审判制度有待解决的一个重大改革课题。

五、程序阻隔效果

在对抗性司法程序中，被告人不认罪，辩护律师协助其开展无罪辩护，控辩双方处于利益冲突和立场对立的状态。检察机关在提起公诉时，除了提出定罪申请和量刑建议以外，还可以提出追缴涉案财物的申请。这种“涉案财物”可以包括违法犯罪所得及其孳息、有关的犯罪工具以及违禁品。在刑事诉讼理论上，检察机关为追究刑事责任而对被告人提起的诉讼请求，一般被称为“对人之诉”；检察机关为追缴涉案财物所提起的诉讼请求，则被称为“对物之诉”。对于检察机关提出的对物之诉，法院经过审判一旦加以确认，就有可能追缴涉案财物的裁决，除了将依法认定的被害人财产加以返还或者赔偿以外，还要将其他被追缴的财产直接予以没收，收归国库。由于对物之诉涉及剥夺被告人、近亲属以及其他利害关系人的财产权利，因此，如何确保相关审判程序的公正性，确保这些利害关系人获得有效参与过程的机会，就成为当代刑事审判制度的重大改革课题。

     所谓“程序阻隔效果”，是在涉案财物追缴程序中程序正义对于侦查机关和检察机关诉讼主张的一种程序阻断和实质审查作用。过去，在没有将涉案财物追缴纳入审判程序的情况下，侦查机关事先对“犯罪所得及其孳息”等涉案财物，作出了查封、扣押、冻结的强制性处分，甚至对那些不易保存的财物作出了实质性处置。对于检察机关有关追缴上述涉案财物的申请，法院并不组织专门的审判程序，而只是围绕着定罪和量刑问题组织法庭调查和法庭辩论，并附带调查涉案财物的归属问题。结果，在被告人、近亲属以及其他利害关系人无法提出异议，也无法参与调查和辩论的情况下，法院就依据职权直接作出了有关追缴涉案财物的裁决。这种无法保障利害关系人参与机会的审理方式，难以对检察机关的诉讼申请作出实质性的审查，通常只是流于形式的“确认程序”而已。

     自2012年以来，随着刑事诉讼法确立了专门的“违法所得没收程序”，在被追诉人逃匿、死亡案件中检察机关提出没收违法所得的申请后，法院发出公告，利害关系人在公告期内提出异议和参加诉讼申请的，法院要组织开庭审理，允许利害关系人委托诉讼代理人参加专门的法庭调查和法庭辩论，对于所作的裁决，允许利害关系人提出上诉，从而引发有关没收问题的第二审程序。一种体现程序正义理念的对物之诉制度建立起来。

     2021年，随着《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》的施行，在被告人到案的案件中，允许“案外人”参与的对物之诉制度初步得到建立。根据这一司法解释，法院在审理过程中，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息的权属、来源情况，是否属于违法所得或者是否属于其他应加以追缴的涉案财物进行调查，责令公诉人说明情况并加以举证，听取被告人及其辩护人的意见。由此，对涉案财物的追缴问题首次被纳入法庭调查的对象。与此同时，案外人对于查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出异议的，法院应当听取案外人的意见，必要时，可以通知案外人出庭。根据刑事审判的经验，所谓“案外人”，就是在被告人、被害人等公诉程序当事人以外，对查封、扣押、冻结的涉案财物提出权属异议的其他利害关系人。

    相对于被追诉人逃匿、死亡案件的违法所得没收程序而言，这种案外人参与诉讼的涉案财物追缴程序，可能涉及大量更为常态化的刑事案件。这种将涉案财物追缴纳入法庭调查程序，并允许案外人参与诉讼过程的审理程序，相对于原有的审理程序而言，显然更有利于保证被告人、被害人以及其他利害关系人对案件审理过程的有效参与，在将案外人确立为“当事人地位”的前提下，确保他们通过举证、质证和发表意见来影响案件的裁判结局。

     在一种更为公正的涉案财物追缴程序中，程序正义对于裁判结果的程序阻隔作用主要体现在以下三个方面：首先，被告人、被害人与案外人可以对侦查人员查封、扣押、冻结涉案财物的合法性提出挑战。这些利害关系人参与审判程序，可以从与检察机关不同的角度，提出新的证据、事实和法律意见，从而确保法院对侦查人员查封、扣押、冻结涉案财物行为的合法性和必要性进行全面的司法审查。其次，上述利害关系人通过举证、质证和发表意见，可以有效质疑检察机关所提出的追缴涉案财物的申请，防止刑事法官不加质疑地接受公诉方的申请，促使公诉方对涉案财物属于犯罪所得及其孳息、犯罪工具或者违禁品的事实，承担证明责任，同时获得对全部或者部分涉案财物的合法性提出抗辩的机会。再次，上述利害关系人通过提出新的证据、事实和法律意见，可以督促刑事法官对涉案财物的权利归属问题作出实质性的法庭调查，对于依法应当追缴的涉案财物与利害关系人的合法财产作出有根据的区分，避免侵犯利害关系人的合法财产。尤其是对那些与被告人发生过正常民事交易的“善意第三人”，法院应通过审理加以甄别和确认，并对其民事合法权益作出有效的保护。

     在一种趋于公正的涉案财物追缴程序中，侦查人员对涉案财物的查封、扣押、冻结行为，不再具有不可挑战的权威性；检察机关就追缴涉案财物所提出的诉讼请求，不再成为不可动摇的司法定论；法院对于涉案财物权利归属的审理，也不再流于形式，而有可能作出不同于侦查人员和检察机关的裁判结论。这显然就是程序正义对于涉案财物追缴裁判结果的塑造作用。

     当然，相对于被追诉人逃匿、死亡案件的“违法所得没收程序”而言，这种被告人到案案件的涉案财物追缴程序还有着进一步改革的空间。例如，改革决策者可以借鉴前一程序的设计，引入公告期制度，责令法院发出追缴涉案财物的公告，允许被告人、被害人和案外人提出异议，参与审判程序。又如，对于“案外人”的范围，法律应作出更为明确的界定，应当包括所有对检察机关申请追缴的涉案财物的权利归属提出异议的自然人和单位，案外人与被告人、被害人一样，都在涉案财物追缴程序中具有“当事人”的地位，享有当事人的权利。再如，可以考虑设立相对独立的涉案财物追缴程序，刑事法官在结束对被告人定罪和量刑问题的法庭调查和法庭辩论之后，应组织专门的涉案财物追缴程序，在此程序中也设立相对独立的法庭调查和法庭辩论程序。这可以仿照违法所得没收程序的庭审方式作出相关的制度安排。最后，只要被告人、被害人和案外人在公告期之内提出异议，要求参加涉案财物追缴程序，法院就应一律组织专门的法庭审理，保证上述利害关系人参与诉讼的机会。当然，上述利害关系人没有提出异议的，法院也可以仍然保留原有审判方式，通过原有的法庭调查和法律辩论，来附带解决涉案财物的追缴问题。

     只要改革决策者接受保障个人财产权利的理念，秉承程序正义的精神，上述改革设想就具有实现的可能。涉案财物追缴程序的公正性只要继续得到加强，这种审理程序就可以进一步发挥其“程序阻隔效果”，使得侦查机关和检察机关追缴涉案财物的行为受到实质性审查，法院作出限缩追缴范围甚至推翻追缴申请的裁决，就具有更大的可能性。

六、一种实质性的程序正义理论

传统的程序正义理论接受了一种“抽象的实体正义”理念，将其视为一种先验的、独立的、理想的结果公正标准。在这一前提下，程序工具主义论者将能否实现这一目标作为评价法律程序正当性的唯一标准，程序本位主义主张者则认为程序的正当性与程序所要形成的结果没有关系，而取决于程序自身的内在道德性。我国的刑事司法经验表明，极端地坚持程序工具主义的立场，会导致法官直接将公诉方的指控观点奉为“符合实体正义”的结论，并进而造成审理程序的形式化；而过分强调程序本位主义的观点，也容易造成审判过程与裁判结果走向独立，只注重保障利害关系人参与诉讼的机会，否定了程序对于结果所具有的影响和作用。

     我国2010年以来的刑事司法改革，为解决“重实体，轻程序”问题作出了一些尝试和探索，弱化了公诉方指控观点的“先验效果”和“预设效力”，使得案件的裁判结果具有一定程度的不确定性和不可预测性，发挥了法庭审理程序对于裁判结果的影响、选择和塑造作用。其中，“庭审实质化改革”强化了程序自治效应，“审判程序改革”加强了庭审程序对于结果的选择功能，“量刑规范化改革”提高了审理程序对于法官自由裁量权的限制作用，“涉案财物追缴程序改革”则发挥了程序阻隔效果。这些积极的改革探索，可以促使我们重新思考程序正义与实体正义的关系问题。

    在程序正义与实体正义的关系问题上，罗尔斯曾提出过一种“不完善的程序正义”概念，认为在刑事审判中不存在可以实现公正结果的公正程序。其实，罗尔斯所说的“公正结果”，就是“抽象的实体正义”，从实现这种先验的理想目标的角度来看，公正程序确实无法在每个案件中实现“公正的结果”。但是，假如我们将实体正义分解为多个相互竞争的价值标准，如“积极的实体正义”与“消极的实体正义”，“实体规则的严格适用”与“自由裁量权的恰当行使”，等等，那么，法院只要遵循了公正的审判程序，就有可能对那种事先未知的裁判结果，作出一定程度的价值选择和塑造，从而推动公正结果的形成。至于经过这种公正程序所形成的结果，假如出现了诸如误判、错案等结果不公正的情况，那么，我们还可以通过一种上诉审程序或者再审程序，对这种结果加以矫正和补救，而这种上诉审程序和再审程序也要遵循最低限度的程序公正标准。

     罗尔斯还提出了“纯粹的程序正义”的概念，主要是指在一些社会、政治、经济领域中，根本不存在结果公正的客观标准，只要遵循了公正的程序，那么，由此所形成的结果就应一律被视为公正的结果。罗尔斯提出的这一概念颇具有启发性。尽管他提出的“赌博”这一例证极具争议性，也尽管他的论证是围绕“社会正义问题”展开的，但这种“纯粹的程序正义”概念，却对我们解决刑事审判领域的程序正义问题，启发出新的灵感。

     在刑事审判过程中，“抽象的实体正义”目标固然是似是而非的，但这一领域真的就不存在“结果公正”的标准了吗？答案显然是否定的。人类法治文明的经验表明，我们固然无法为刑事审判设定最高的价值目标，但至少可以确立若干项“最低限度的实体正义要求”，如禁止无根据地定罪，避免被告人受到不公正的处罚，不采取明显的差别对待，等等。这些最低限度的实体正义要求，总结起来就是“确保被告人受到公正的裁判”，我们可以将此称为“消极的实体正义”。

     对于实现“抽象的实体正义”而言，确实没有任何一种审判程序可以永远实现这一价值目标。但是，假如我们将公正结果界定为“消极的实体正义”，也就是最低限度的实体正义，那么，公正结果却又是具有明确标准的，法院即便按照公正程序进行审判，但假如得出的裁判结论违背了“消极的实体正义”的标准，如将一个无罪的人错误地认定有罪，原来的定罪没有充足的证据，原来的量刑裁决明显存在“同案不同判”的情况，等等，那么，我们照样可以重新启动新的审判程序，对上述不公正的裁判结论加以纠正。

     很显然，一种相对公正的法律程序，并不只具有“形式化”的意义，还可以发挥实质性地影响、决定和选择裁判结果的作用。相对于不公正的程序而言，公正的程序可以促使法官对公诉方提出的指控罪名和量刑建议进行实质性的审查，避免出现“将指控直接变成裁判”的局面，确保案件的裁判结果具有最低限度的“不确定性”和“不可预测性”；公正的程序还可以通过促使裁判结果直接形成于审判过程之中、选择特定裁判结果、对法官裁量权加以限制以及对公诉主张加以程序阻隔，来发挥对裁判结果的重新塑造作用。一言以蔽之，法院经过公正的程序所形成的裁判结果，固然存在出现错误和不公正结果的可能性，但至少这种公正的程序对裁判结果的形成而言，并不是消极和被动的，也不是无所作为的，而是可以发挥积极的塑造作用。对于程序正义对裁判结果的积极塑造作用，我们可以将其称为“实质的程序正义”，也就是对裁判结果的形成具有实质塑造作用的积极价值。

     在程序正义理论的发展史上，从程序工具主义走向程序本位主义，这是一场重大的理论进步。通过这一进步，我们可以认识到，法律程序并不是实现某种裁判结果的工具和手段，程序法也不是实体法的附庸，刑事审判更不将发现犯罪事实、惩罚犯罪作为唯一的价值目标。法律程序具有内在的道德性，程序法具有独立于实体法的价值，程序正义可以维护利害关系人的主体地位和人格尊严。但是，程序本位主义将程序公正的形式性意义强调到极致，却无视程序正义对于裁判结果的积极影响。从程序本位主义走向实质的程序正义，意味着我们在接受程序正义的形式性价值的同时，还应关注程序正义对于公正裁判结果的塑造作用。正是这种塑造作用的存在，才使得程序正义具有积极地影响、决定和选择某种裁判结果的力量。这种被塑造的裁判结果，并不具有天然的公正性，而要符合最低限度的实体正义标准。否则，我们依然可以通过启动一种新的审理程序，对这一结果作出纠正和救济。