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一、问题的提出

随着企业合规改革试点的全面展开，诸多学者主张，以组织体刑事责任论作为企业刑事归责模式的理论基础，指导改革工作。我国传统刑法理论以集体决策或领导意志认定企业犯罪的做法，与美国“同一视原则”有相似之处，追本溯源是将自然人行为作为媒介，追究企业责任。此种归责模式在刑事法理层面，违背罪责自负原则，在实践上也无法适应社会发展。目前在归责模式讨论中可以形成逻辑闭环的“组织体刑事责任论”的核心在于，企业犯罪是企业在自身意志支配下产生的犯罪，并非可简单理解为由内部自然人的决定引起；相反，其很大程度上是由于企业固有管理体制的不完善或者企业的组织机构中存在某种缺陷所导致的。以预防犯罪为目的的合规制度，是组织体刑事责任论的自然延伸。企业通过建构合规计划，革新经营管理模式、风险防控体系，体现出合规经营的理念。当这种理念成为组织体的整体意志，企业即可实现“去罪化”改造。从此意义上讲，企业合规不仅影响量刑，还影响定罪，这是将组织体刑事责任论贯彻到底的必然结论。诉讼层面的刑事合规激励措施也由此呈现出三种形态，即以合规计划作为无过错抗辩事由的实体出罪、构罪时通过合规不起诉实现的程序出罪以及审判环节的量刑从宽。

有效合规计划固然可以完全实现企业的合规经营，但不能期望每个企业的合规建设均可滴水不漏地防范所有刑事风险。故合规不起诉制度，作为协商性司法在单位犯罪治理中的典型代表，在拓宽企业犯罪治理渠道、提高企业犯罪治理效果等方面有积极意义。当前有学者对检察机关将合规不起诉主要适用于中小微企业犯罪案件的做法提出质疑，认为此制度适用于大型企业无任何理论障碍，但对中小微企业应当谨慎适用。诚如质疑所言，大型企业普遍实行多部门负责制，现代化企业管理制度较为健全。企业去中心化致使权力分散在内部不同主体之中，内部成员可能产生独立于企业目标宗旨之外的个人意志，并基于其中可能包含的“违法性”因素实施犯罪。企业通过体现自身无犯罪意图的合规计划进行刑罚减免，与组织体刑事责任论不存在抵牾。然而，中小微企业中有相当一部分依旧采取“单一科层制”组织模式。此模式下，企业自身意志与企业家意志高度重合。当决策者具有犯罪意图时，即使存在合规计划，也可能成为一纸空文；企业整体意志受决策者不法意志的影响体现出易变性，此时的企业意志将脱离合规计划的“束缚”，呈现出不法特征。合规计划不能降低组织体主观过错的可责性以及犯罪行为的社会危害性，故达成刑事激励的期待值偏弱。

但也有学者认为，根据平等适用原则，大企业和小企业需平等适用合规不起诉制度。观点分歧产生了在试点过程中亟待解决的问题，即是否应限缩中小微企业适用合规不起诉制度。这是一个基础问题，关乎未来合规不起诉制度的框架设计。

二、中小微企业适用合规不起诉制度的必要性分析

（一）基于刑事风险高发态势的需要

有学者将2014年至2018年的涉企犯罪情况进行了统计，案件从2014年的2600余件增长到2018年的4400余件，涉企单位犯罪呈明显上升趋势。特别是其中的中小微型企业，经营层面的刑事风险频发。

面对刑事风险点的激增，一方面，中小微企业需要从自身提高风险防范意识，培植起利用合规计划防患于未然的理念；另一方面，国家层面亦需适当调整治理思路，改变对事后惩诫的过度强调，进一步发挥合规不起诉的功能。合规不起诉制度旨在通过公权力机关与企业协商达成“互利双赢”的结果，促使企业健全合规计划，激活内部合规管理机制，实现对犯罪的事前预防。

（二）基于避免水波效应的需要

考虑到平等保护企业主体，有学者在“是否应限缩中小微企业适用合规不起诉”问题上提出了折衷主张，即针对合规改造存在现实局限的企业，通过单位认罪认罚从宽制度进行刑事激励。笔者认为，认罪认罚从宽制度在刑事诉讼法框架内，更多体现为量刑从宽激励；合规不起诉制度体现的程序出罪，从根源上避免了企业被“标签化”处理。二者的刑事激励效果不同，合规不起诉的刑事激励幅度更大。在刑法理论中亦有相应解释：企业适用合规不起诉，一般需要在认罪认罚并合理赔偿的基础上，承诺建立或完善合规计划，这既体现预防刑的减轻又体现责任刑的减轻，如此的从宽激励必然大于单纯的认罪认罚。

企业一旦获罪，不仅面临多项经营资质的丧失，更有可能波及其他主体，形成“水波效应”。“水波效应”对中小微企业有致命性影响，故在条件适宜时，对其采用合规不起诉以提升刑事激励幅度，是缓释其生存压力的现实选择，也是我国刑事法实践中“法益结构”在一定程度上由“国家本位”向“社会本位”变迁的体现。

（三）中小微企业更具优化管理体系的必要

学者主张应对中小微企业审慎适用合规不起诉的核心论据在于，其管理方式简单、治理结构不成熟，即使进行合规整改也很难达到预期效果。我们固然应正视中小微企业与大型企业在管理现代化层面的差距，但不能否认，中小微企业外部的刑事风险压力和内部的管理升级压力，使得其更有优化管理体系的必要和潜力。我国的大型企业，例如中国石油集团早已通过制定合规管理办法等方式优化了管理体系，提升了企业整体的抗风险能力。而中小微企业因其自身抵御刑事风险的能力较弱，通过合规不起诉等刑事激励措施促使其进行合规整改、完成管理体系的优化，是维系其正常生存的关键路径。当然，时下要求中小微企业进行彻底革新式的合规整改亦是不现实的，但通过合规不起诉将基本的合规理念、合规要素植入企业的生产经营，是完全可行的。

从世界企业发展的历程可见，“单一科层制”“家族式”的组织形态并非一成不变。在东亚经济发展史上，早先采用“单一科层制”的企业，很多已完成“从家族化到制度化再到进一步管理现代化”的转变。我国很多中小企业已逐步加强现代企业制度的建设，通过刑事激励措施等法治手段助力企业的管理优化、经营合规，是以法治力量推动社会治理的应有之义。

三、中小微企业适用合规不起诉的制度设计

（一）合规不起诉的模式选择

目前，合规不起诉制度的试点主要有两种模式：一是检察机关对企业作出相对不起诉决定并提出合规整改的检察建议；二是附条件不起诉模式，检察机关与企业签订附条件不起诉协议，要求企业在考察期内进行合规整改，并在验收合格后对其作出正式不起诉决定。对涉罪企业附条件不起诉，是我国在2012年刑事诉讼法规定未成年人适用特殊刑事处遇措施后，在涉企犯罪领域的一项创新试验。

理论上，附条件不起诉比相对不起诉适用于更为重大一些的案件。中小微企业因其管理机制现代化程度参差不齐，涉案行为性质亦有所不同，故需要结合上述差异作类型化区分，在此基础上适用不同的不起诉模式。具体模式选择的判断标准如下：

1.适用相对不起诉模式并根据检察建议进行合规整改的企业应具备以下条件：第一，企业涉案前已具有相对科学的内部管理体系，拥有防范刑事风险的合规计划。第二，因企业具有合规计划，根据组织体刑事责任论可知其无实施犯罪的主观故意，触及犯罪是由于合规计划出现瑕疵、漏洞，没有有效防控内部成员的犯罪行为所致。第三，犯罪行为的社会危害性不大。这类情况中，企业的主观过错仅来源于监管疏漏，主观方面呈现出过失形态；客观方面的犯罪行为亦无严重社会危害性。针对此类案件，检察机关适用相对不起诉并提出检察建议，既符合罪责刑相适应原则和诉讼经济原则，又可促使企业填补管理漏洞，健全合规体系。

2.对于以下两种情形，可适用附条件不起诉模式：第一，企业涉案前具备相对科学的内部管理体系，拥有防范刑事风险的合规计划；企业本身无违法犯罪的主观故意，涉罪仅因合规管理存在瑕疵、漏洞，没有有效防控内部成员的犯罪所致。与前述不同的是，虽企业自身仅存在过失的主观过错，但成员行为所造成的社会危害性严重。也就是说，企业的合规管理存在较大纰漏，可能表现在员工行为准则模糊性较强、对违规人员的事后惩戒过于形式化等方面。纰漏导致内部成员实施了严重的刑事犯罪，因而案件不能仅以相对不起诉处理。检察机关需要启动合规考察程序，使企业在必要监督的介入下履行合规义务，再考虑对其进行程序出罪。第二，企业组织模式为“单一科层制”形态，缺乏权力制约机制和合规计划；由领导层经简单决议作出实施违法犯罪的决定，抑或内部制度存在明显鼓励、纵容、默许员工犯罪的倾向；虽然企业自身具有犯罪的主观意图，但行为体现的社会危害性较轻。企业由于缺乏科学的内部管理机制和合规制度，其领导层作出的不法决定可轻易上升为组织体整体意志，呈现直接故意的过错形态。而当内部制度存在明显鼓励、纵容、默许员工犯罪的内容时，这些客观事实可显示出企业对其成员违法行为的认识和态度，即企业亦存在故意犯罪的意图。此种主观过错类似于我国现行刑法中的教唆犯类型。由此可见，无论是领导层直接决策体现出的主观故意，还是宗旨、制度显现出的犯罪倾向，均表明这类企业的过错程度较深。如果因案件性质相对轻缓而可以适用合规不起诉制度，企业也只能通过附条件不起诉实现程序出罪。与此同时，有关机关需适当加强监管的力度和持续性。

若企业组织模式为“单一科层制”形态，且缺乏权力制约机制和合规计划；犯罪行为经领导层简单决议作出，抑或内部制度存在明显鼓励、纵容、默许员工犯罪的倾向；犯罪行为的社会危害性亦较大。此种情况下，企业自身的主观恶性较高，且行为性质严重。由罪责刑相适应原则可推断出，检察机关不能对其适用合规不起诉这类轻罪案件的替代性处理机制进行转向处遇。但此类企业，可以通过认罪认罚从宽制度与检察机关进行审前协商，在履行赔偿义务、承诺建立合规计划的前提下，追求量刑从宽激励。

在必要区分的基础上，亦应注意两个方面。第一，合规不起诉模式的选择适用仍需要公权力机关综合个案情况作个性化处理。虽然我们可以基于中小微企业特点在理论上对模式选择进行简要分析，但实际判断仍是系统性工程。美国在通过《汤普森备忘录》规定对涉罪企业的选择性替代方案后，在《菲利普备忘录》中又逐步细化了以往规则中企业刑事诉讼标准，以纠正相关问题。从美国官方不断调整诉讼标准的实践可知，对涉企案件如何适用转处机制仍是综合判断的过程，需要决定机关考虑个案实际情况，依照刑事政策的调整作合理抉择。第二，根据组织体刑事责任论和企业合规的基本宗旨可知，前述所讨论的模式选择问题，是在区分企业自身责任和企业负责人责任的基础上所作的探讨。组织体刑事责任论在企业合规中体现的要义是，有效内控机制可以进行企业责任与内部成员责任的切割；倘若内控机制存在瑕疵，企业自身和内部成员亦是在各自主观过错支配下形成的共同犯罪。因此，研究企业的程序出罪问题，不能自然得出“合规不起诉及于企业负责人”的论断。但考虑到对中小微企业的特殊保护，加之此类主体的负责人在维系组织体运营中发挥的关键作用，故需适应我国国情，对负责人作出必要刑事处遇优待，以避免“企业家入狱致使企业倒闭”的现象出现。具体而言，针对负责人，相关部门可以通过认罪认罚从宽制度，将符合不起诉条件的人员进行不起诉处理；对确有必要提起诉讼的人员，如若具备适用缓刑的条件，可以依法宣告缓刑。在缓刑期间，可以增设有针对性的监管措施，以此兼顾缓释企业及企业家生存压力与保证罪责刑相适应的双重目的。

（二）合规不起诉的主导者认定

域外在企业合规不起诉制度主导者的问题上呈现出截然相反的实践局面：美国的检察机关，在大多数情况下拥有签订协议、作出决定的自由裁量权；而英国、新加坡和大陆法系国家的制度中，检察机关的自由裁量权受限，其与企业签订的协议需要受到法院的实质性审查。我国当前试点，由最高人民检察院和地方各级人民检察院推动、主导。但有学者认为，以英国为代表的国家所采用的司法审查模式，可以有效避免检察机关因裁量权过大而产生的权力寻租。

笔者认为，如若在立法层面规制合规不起诉制度，应坚持以检察机关为程序主导者的既有选择。原因如下：第一，基于检察机关的角色定位。检察机关作为国家法律监督机关，在办案中贯彻社会综合治理的司法理念，探索参与社会治理的新方式是其职责所在。合规不起诉制度中检察机关通过提出检察建议、参与附条件不起诉协议协商签订、评价合规整改等方式，融入企业犯罪的综合治理，与其角色定位相辅相成。第二，检察机关作为主导者，具备一定法律基础。2018年刑事诉讼法修改增设的认罪认罚从宽制度，规定人民检察院在审查起诉阶段需要推进审前分流、量刑协商、具结书签署等工作。合规不起诉制度与其同属于协商性司法框架下的犯罪处理机制，具有同源性，故检察机关主导合规不起诉实践不存在适用障碍。此外，已有的相对不起诉制度、未成年人附条件不起诉制度均由检察机关主导，在企业合规不起诉制度中延用此做法，可以保证法律规范适用的统一性。

针对检察机关可能出现的滥用裁量权、将原本不构罪案件强行适用合规不起诉等问题，可以通过深化监督制约的方式解决。我国目前对不起诉裁量权的监督制约方式有检察机关的内部监督制约、公安机关的复议复核制约、不同当事人主体的制约、案件审查的听证制约等。学界也对各种监督方式的可行性、制约效果进行了不同讨论。本文在此不对传统监督方式中的争议问题作过多探讨，但需要分析的是，在合规不起诉制度中有广阔适用空间的“案件审查的听证制约”。2020年印发的《人民检察院审查案件听证工作规定》（以下简称《规定》）明确了对于拟不起诉案件，当事实认定、法律适用、案件处理等方面存在较大争议，或者有较大社会影响，需要当面听取当事人和其他相关人员意见时，可以启动听证程序。《规定》亦规范了听证方式、听证会程序、听证员意见的效力等内容。笔者认为，需进一步推进检察听证工作，发挥其在合规不起诉制度中对检察机关裁量权的制约作用。特别是涉企案件具有专业性强、社会影响范围广等特点，检察机关需要接收不同领域专业人士的意见，并主动接纳来自社会的广泛监督。与此同时，需要有关部门将合规不起诉制度与《规定》进行整合，颁布实施细则。例如，《规定》中明确对于拟不起诉案件原则上应进行公开听证。但对于企业而言，其内部影响经营发展的商业秘密一般不愿公开。此时，检察机关应考虑涉企案件的特殊情况，作出有针对性的应对措施，在保护商业秘密与落实监督制约之间寻求平衡。

（三）合规整改和验收标准设定

企业进行合规整改的核心是建立、完善并有效实施合规计划。合规整改和验收的标准设置应体现出层次化，即在区分企业规模的基础上进行制定。针对中小微企业的合规标准设定，应注意以下几点：

1.顺应中小微企业的经营特点，体现出循序渐进的整改策略。中小微企业内部管理体系现代化程度参差不齐，受到客观经营条件的限制，多数较难建立起“程式化”程度较高的合规内控机制。因此，中小微企业的整改验收标准可在完整合规标准的基础上对某些要素作适度缩减，以适应其发展条件。例如，标准的合规计划普遍要求企业设有针对违法违规行为的报告及举报机制。大型企业可以通过相应措施实现举报渠道中自下而上信息流的畅通；但大部分中小微企业因组织规模限制等原因，即使采取匿名处理措施，员工报告违规在企业内部也毫无秘密性可言。对此，整改验收标准应有回应，即企业可根据自身实际建立个性化的违规行为报告机制，在其中重点解决报告的保密性问题，待时机成熟，再逐步向大型企业中相对完备的报告机制形态靠拢。

2.检察机关在实践中的个案化考察、验收，需重点关注企业的管理制度漏洞和主要刑事风险点。部分中小微企业拥有事前刑事合规方案，没能有效预防企业犯罪的原因在于合规计划存在瑕疵、漏洞。检察机关对合规整改考察评估，应侧重检验企业有无针对内控机制存在的漏洞，分析个中原因并进行妥善弥补。此外，对于中小微企业而言，虽然刑事风险点存在于融资、纳税、对外公关等诸多方面，呈现出广泛分布的态势，但许多类型犯罪在犯罪动因、行为表现上呈现出模式化特征。检察机关需归纳典型特征，指导企业对主要刑事风险点进行合规防范，并将合规防范的成效作为验收的关键考察标准。譬如，就中小微企业在外源融资环节高发的非法吸收公众存款罪而言，多数企业仅具有民间借贷的意图，却因在融资过程中忽视对自身财务状况、融资对象资格能力的有效评估而诱发犯罪；少数企业因具有将融资款用于资本风险投资的意图，客观上提升了刑事风险现实化的概率。检察机关需根据罪名在实践中的典型表现，指导企业在融资对象选择、融资款项使用等方面进行合规建设，并将其在验收环节作重点评价，以确保合规计划能有效规避刑事法律风险。