尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

一、问题及源起：无力表达的刑法与变迁的社会

互联网技术的迅猛发展，在提高人们生活水平的同时，带来了社会结构的剧烈变革。网络通讯、网络购物、网络自媒体等新的生活方式的普及，以及5G、人工智能、物联网的到来，将人类生活带入了现实和虚拟两个空间维度，社会结构也相应地拓展为双层社会结构。犯罪作为一种社会现象，人类生活空间的双层化，必将带来犯罪的双层化。在传统的犯罪方式不断向网络虚拟空间迁移的同时，网络虚拟空间还演化出其特有的犯罪。总体而言，网络犯罪经历了三个阶段：第一个阶段是只有计算机犯罪的概念而没有网络犯罪概念的阶段；第二个阶段是计算机犯罪概念与网络犯罪概念并存的阶段；第三个阶段是计算机犯罪变为网络犯罪的下位概念的阶段。针对网络计算机犯罪的刑法规制，也经历了从规制以针对计算机为手段和对象的犯罪，到对计算机网络犯罪进行全面系统反思的跨越式转变。

网络犯罪的爆发式增长，对刑法带来了巨大的挑战。当代刑法是基于传统现实社会建构的一整套刑事规制体系，面对虚拟空间法益侵害行为的激增，对于虚拟空间特有的法益、特有的犯罪手段、特有的犯罪对象等应当如何规制的问题必然是捉襟见肘，传统刑法应当如何应对这种突如其来的巨变，是刑法必须面对的时代难题。针对这一难题，总体而言，有刑事立法与刑法解释两种规制路径。刑事立法途径的优点是可以从根本上扩展刑法规制范围，但刑事立法途径同样存在以下两点不足：一是刑法立法的严谨性和程序复杂性必然带来刑法立法的滞后性，导致刑事立法不能及时对网络空间中出现的新兴犯罪给予回应。二是由于刑事立法的高度概括性和我国刑事司法的实际状况，即使有刑事立法，刑法也必须通过刑法解释才能适用于具体案件中，因此，刑法解释仍然不可避免。基于以上两点，仅通过刑事立法实现刑法应对网络犯罪的设想必然不切实际。在刑事立法不可能仓促超前完成，而网络空间的犯罪又不断凸显的情况下，刑法解释就更显重要了。刑法解释的优点是可以在现有刑法条文下，将网络犯罪解释到现有刑法中来，激活网络空间中刑法的应变能力。刑法解释的问题是具体如何适当地解释刑法，使刑法解释既能应对网络犯罪，又不超出一般公众的“预测可能性”而违反罪刑法定原则，这就是刑法解释的关键点和难点，其实质上就是“扩大解释”与“类推解释”的区分问题。可见，对于网络犯罪的刑法规制，单独依靠刑事立法或刑事司法都是不足的，必须实现刑法立法与刑法解释的协同，首先考虑适用刑法解释进行规制，在刑法解释违反罪刑法定原则时，应当通过后期的刑事立法进行规制。

从以上论述可知，具体如何解释刑法已成为问题的关键，目前刑法学界就此主要形成了两种观点的激烈争论。第一种观点是刑法的形式解释，这种观点主张在解释刑法时，首先只能根据刑法条文字面含义做出形式解释，在形式解释的基础上，再进行违法性判断。持这种主张的学者一般为三阶层论者，强调构成要件的独立定型功能，主张在构成要件阶层进行形式判断，在违法性阶层再进行违法性的实质判断。第二种观点是刑法的实质解释，这种观点认为刑法的任务是保护法益，只从法条的字面意思无法准确完整地理解刑法条文地含义，解释者首先必须准确发现刑法条文背后的法益，再带着保护刑法法益的目的去解释刑法条文，换言之，就是将法益保护注入刑法条文之中，以法益保护为出发点来解释刑法条文。持这种观点的学者在犯罪阶层体系上一般为两阶层论者，主张构成要件阶层与不法性阶层合并为一个违法性阶层，在违法性阶层同时进行形式判断与实质判断。

刑法的实质解释和刑法的形式解释属于刑法解释的基本立场，对于刑法的正确解释发挥着根本性的作用，而刑法解释的基本立场又受不同时期刑法思潮的巨大影响，因此对于刑法思潮的追根溯源，有助于我们更好地把握刑法解释的基本立场。古典刑法立足于对抗当时漫无边际的君权，防止国家刑法权的恣意，从而实现保障人权的功能，因此，限定刑法权的发动就是刑法的首要功能。为实现这一首要功能，刑法的犯罪构成体系被设计成构成要件符合性、违法性、有责性三个阶层，强调通过构成要件的客观有形性来制约国家刑罚权的发动，具体到刑法解释，则强调刑法的形式解释优先于实质解释。随着社会的变迁，民主法治社会逐渐成为国际社会的主流和共识，同时，由于风险社会的到来，国家的角色从“守夜人”转变为“风险管控人”。社会的变迁与国家角色的转变，必然带来刑法思想的转变，因此，晚近以来，刑法的实质化思潮越来越强，推动刑法从古典的概念刑法向利益刑法转变。利益刑法学认为刑法建立在保护法益的目的之上，应当以保护法益之目的为统领来理解和适用刑法。由此，犯罪构成体系也以目的为导向进行了重构，对于犯罪构成要件阶层的实质化改造是其集中体现，例如客观归责理论、罗克辛（Roxin）教授的“目的理性犯罪构成体系”、独立的构成要件符合性阶层的必要性争论等，都是刑法实质化思潮对古典刑法的挑战与变革。反映到刑法解释的立场上，就是对刑法实质解释的提倡。刑法的实质解释与传统解释技巧中的目的解释既有相同之处，也有不同。相同之处在于两者都强调法益保护对刑法解释的导向作用，不同之处在于刑法的实质解释强调以法益保护目的为统领来对刑法的各种解释方法进行重整，而传统的目的解释则仅仅是刑法众多解释方法中的一种，可以说实质解释比仅作为一种解释方法的传统目的解释走得更远。

二、现有研究路径的缺陷及突破点：从“形式解释”与“实质解释”的争论到“扩大解释”与“类推解释”的界分

在刑法学界，为消解形式解释与实质解释之间的张力，学界分别采取了以下路径。一是主张应当坚持形式解释，持这种主张的学者一般基于犯罪的三阶层理论和罪刑法定原则的形式含义，认为应当先形式判断后实质判断，强调形式判断与实质判断的先后位阶关系对于维护罪刑法定原则的决定性作用，认为将形式判断与实质判断同时进行，必将导致超出刑法文本的最大含义范围而滑向类推，是对罪刑法定原则的违反。二是主张应当坚持实质解释，持这一主张的学者立足于犯罪的两阶层体系和实质的罪刑法定原则，认为单纯从法条的文本无法准确理解法条，只有将法益保护的目的注入法条文本，才能准确理解和解释法条。因此，刑法解释时，不存在先形式判断后实质判断的位阶关系，并强调实质解释对法条文义的扩张属于刑法允许的扩大解释，并未超出法条的文本含义，因此不违反罪刑法定原则。三是赞同实质解释，但承认实质解释的过度使用将突破文义的最大范围而滑向类推，从而违反罪刑法定原则，因此主张从内部控制、目的控制、外部宪法控制来化解实质解释对罪刑法定原则的冲击。也有学者主张主观的客观解释这种折中观点。四是主张对网络空间的犯罪按照法益进行分类，在此基础上，将网络空间的犯罪还原为现实空间的犯罪，以此解决在对网络空间的犯罪进行规制时，客观解释的形式僵化与实质解释的限度问题。五是通过对罪刑法定原则再提倡的方式主张形式解释。六是认为形式解释与实质解释处于刑法解释的不同维度，两者的冲突根源在于解释主体与解释结论的唯一正确性之间的张力，主张通过建立一套解释的内在规则来处理两者的关系问题。

从前一段的梳理可知，既有研究受不同犯罪阶层立场的影响，对于形式解释与实质解释持相反的论断。既有研究虽然研究路径众多，也产生了许多有益的见解，但也存在共同的缺陷，导致研究无法深入。具体而言存在以下三点缺陷：

缺陷一，没有准确提炼出形式解释与实质解释的本质争议点。形式解释与实质解释的本质区别是什么？这个问题是形式解释与实质解释之争中首先要解决的问题。陈兴良教授将形式解释与实质解释的本质争议点提炼为“能否通过实质判断将实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为入罪？对此，形式解释论是持坚决否定态度的，但实质解释论对此却持肯定的态度。”但本文认为陈兴良教授对形式解释和实质解释的本质区别的提炼是不准确的，并没有抓住两者之间的本质区别。因为在陈兴良教授的提炼中，先将形式规定等同于刑法的文本规定，进一步将实质解释已经超出了刑法文本的含义作为不证自明的前提，在此基础上最终得出两者之间的本质区别。但是刑法形式规定是否就等同于刑法的文本规定？在这一点上形式解释论者与实质解释论者本就持相反的看法，在实质解释论者看来，仅仅从刑法的形式规定上根本不能理解刑法文本的原意，只有将形式规定背后的规范保护目的注入其中，才能准确理解刑法的文本的含义，换言之，在实质解释论者那里，完整的刑法文本等于刑法的形式规定加形式规定背后的规范保护目的，由此可见，在实质解释论者看来，形式规定与刑法文本本就不是一回事，形式规定仅仅是刑法文本的一部分。其次，陈兴良教授在提炼两者之间的本质区别时，将实质解释已经超出了刑法文本的含义当成了不证自明的前提，但实质解释论者并不认为实质解释超出了刑法文本的含义范围。实质解释论者认为，实质解释是以规范目的为指引下的扩大解释，而不是类推解释，只是超出了平义解释的范围，但仍然在刑法文本可能的文意范围之内。可见，陈兴良教授提炼形式解释与实质解释区分的前提本身就存在错误，基于错误的前提提炼的结论不可能准确。

缺陷二，将“公众预测可能性”建立在“理性人图景”之上，无法把握“现实人图景”下“公众预测可能性”的真实内涵。现有研究基于理性人图景假设，认为一般公众通过阅读刑法条文来预测和安排自己的行为，犯罪也是行为人阅读并理解刑法条文含义后做出的理性选择，因此为了保障公众的自由，避免公众陷入举止无措的恐慌之中，必须从刑法条文字面的通常文义理解刑法条文，超出字面通常文义的刑法解释就滑向了“类推解释”，而不利于被告人的“类推解释”是应当禁止的。在这种“理性人图景”假设的推演下，一方面，通说将刑法的“条文的含义”通过“国民预测可能性”与“文字含义”取得了共同性，在此基础上，又将刑法的“文字含义”与罪刑法定原则取得了同等性，导致得出了超出刑法法条文字含义就是违反罪刑法定原则的结论；另一方面，在理性人图景下，刑法法条文字含义的确定又是通过解释者将自己假想为理性人后进行的自我感知。基于以上两点，导致通说名义上打着一般国民预测可能性的旗帜，而实质上进行的却是解释者个人的主观臆测。明白了这一点，就不难理解为什么会出现即使同是实质解释论的学者，对于具体的解释是否超出了公众的预测可能性的判断也会不同了。例如，张明楷教授作为实质解释论的提倡者，对于司法解释将“网络公共空间”解释为《刑法》第293条第1款第4项“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”持反对意见，认为这是超出文义的类推解释，而有的实质解释论学者则对这一司法解释持赞赏态度。这更加说明当前所谓的形式解释与实质解释的争论实质上没有客观标准，解释者往往假借一般公众之名，贩卖自己的主观臆断。造成这一问题的根源就是将理论前提建立在虚假的“理性人图景”之上，而脱离了真实的“现实人图景”。因此，国民预测可能性的理论前提必须回归到真实的“现实人图景”。在真实的“现实人图景”下，一般公众并不通过阅读理解刑法条文来预测自己的行为，而是通过一般的善恶观念来预测和安排自己行为，因此无法导出超出刑法法条的文字含义将导致一般公众陷入举止无措的恐慌之中，从而违反罪刑法定原则的结论。

缺陷三，从纯粹概念到纯粹概念的循环论证。现有的研究往往不同程度地陷入将当前争论概念转换到另一概念，而另一概念同样需要其他概念证明的无限循环论证中。例如，将形式解释的范围划定在日常文意范围内，但日常文意自身的范围仍然不明。又如，主张将网络空间的犯罪通过法益识别和价值等同的判断还原为现实空间的传统犯罪加以规制，但对具体网络空间的犯罪案件应当如何判断，应不应当还原以及如何判断“价值等同”的问题，仍然需要进一步澄清，只是将“是否超出刑法法条含义”的争论转移到了“能不能等价还原”的问题上了，争议的核心问题仍然没有解决。另一种从纯粹概念到纯粹概念的循环论证还表现在论证方式上，成文法都是将现实世界的犯罪行为进行高度提炼后规定在法典中，从纯粹抽象概念到纯粹抽象概念的推演论证所形成的体系闭环，在不结合具体案件时看似清晰明了，言之凿凿，一旦结合具体案例却又陷入模糊不清之中。例如，“公共场所”这一概念，不结合具体案例时看似清晰明了，一旦追问“公共网络空间”是否属于公共空间时，又会因概念的模糊性而争论巨大。再如，“凶器”这一概念，不结合具体案件时，似乎清晰可辨，一旦具体到案例中，又会陷入模糊不清之中。造成这种情况的根本原因是概念的抽象性与具体生活的多样性之间的张力问题，而这一问题也正是刑法解释所要直接面对的问题。这种张力单从抽象的纯粹概念到抽象的纯粹概念之间的体系性闭环论证必然无法找到答案，必须引入新的思考路径，才有可能更好地解决。本文在下文中将实证的研究方法引入刑法解释中，以解决这一传统缺陷。

通过以上分析不难看出，当前关于形式解释与实质解释的争议由于存在争议点提炼错误、理论前提错误、研究方法错误三个重大缺陷，导致两者的争论并没有形成实质的交锋，也不可能形成有益的共识，以至于有的学者认为两者的争论仅仅是口号之争而已。笔者认为，形式解释与实质解释的根本区别是实质解释是否超出了刑法条文含义的问题，换言之，本质的问题是“类推解释”与“扩大解释”的区分问题，而不是陈兴良教授所提炼的“是否将超出刑法文本含义的行为根据处罚必要性入罪”的问题。从这一点上看，刑法解释的两种立场的对立不是网络犯罪出现后才出现的新问题，而是一个一直存在的老问题，只是由于网络犯罪的变异和激增，以及刑法实质化思潮的流行，使得这一问题变得异常凸显。不难看出，如何区分“类推解释”与“扩大解释”是实质解释与形式解释当下必须面对的问题，如果不能在两者之间划定客观的界限，那么形式解释与实质解释之间再多的争论也只是各说各话的主观立场宣泄，无法达成共识。因此，网络犯罪的刑法解释限度问题的解决，必须从根源上对“类推解释”与“扩大解释”做出客观的区分，才能激活网络时代刑法的应对能力。

三、“国民预测可能性”的再定义：“理性人图景”向“现实人图景”的回归

（一）关于扩大解释与类推解释区分的现有研究及其缺陷

扩大解释与类推解释的区分，是我国刑法学中尚未完全解决的问题，充满着争议，而这也是导致当前刑法解释限度问题的根源。我国刑法理论通说观点认为，罪刑法定原则允许扩大解释，但禁止不利于被告人的类推解释，二者之间可以也应当严格予以区分，如果不能具体区分扩大解释与类推解释，将导致司法机关以扩大解释之名行类推解释之实，造成对罪刑法定原则的破坏。可见类推解释与扩大解释的区分既重要又复杂。关于两者之间区分的学说主要有以下几种：一是文义射程说。该说认为扩大解释在刑法条文文义的最大范围之内，而类推解释超出了刑法条文文义的最大范围。二是核心属性说。该说认为扩大解释与类推解释的界限在于被解释为犯罪的对象是否具有条文语义的核心属性，将具有核心属性的被解释对象解释到刑法规制范围的为扩大解释，反之则为类推解释。三是思维方式的区别说。该说认为扩大解释是由内向外的形式三段论推理，而类推解释是由外向内的实质考察。四是综合判断说。该说主张“以刑法文本为依据，以事物的本质属性为主线，以国民预测可能性为限定，强调法官的“良心”在解释中的作用，并辅之以程序上的限制，进行具体分析、综合判断。五是国民预测可能性说。该说基于理性人假说，认为国民是通过阅读法条理解刑法并预测自己行为的，所以如果一个解释会让国民惊讶，就是类推解释，反之则是扩大解释。六是不必区分说。该说认为类推解释与扩大解释无法区分。

以上各学说都存在重大缺陷，无法起到应有的界分功能。文义射程说实质上是从文义的外延出发，试图对扩大解释和类推解释做出区分，但该说的最大问题是作为该说核心概念的“最大射程”自身就无法确定，又如何起到界分扩大解释与类推解释的功能呢？因此该说无法起到应有的界分功能。核心属性说实质上是从文义的内涵出发，试图对扩大解释与类推解释做出区分，但该说中的“核心属性”本身就存在争议，不同的解释者对哪些是被解释对象的核心属性本身就存在争议，因此该说同样存在自身不清的缺陷，也无法起到有效的界分功能。思维方式说同样无法起到区分功能，类推解释与扩大解释只是对待评价的案件事实与刑法规范涵摄关系是否存在而产生的分歧，两者在思维方式上是一致的，因此该说也无法为两者的区分提供标准。综合判断说实质上并没有提供明确的区分标准，而是试图通过一套包括程序在内的法官解释操作指引，达到一种动态综合区分。这种程序实体综合的思路是应当提倡的，但在优化程序的同时，不应放弃实体区分标准，也无法用程序的方式完全解决实体上的区分问题，另外，所谓的综合标准实质上就是没有明确的标准，这会导致法官的自由裁量权过大，甚至引发同案不同判的问题，因此该说必然也无法取得理想的区分效果。无法区分说认为类推解释与扩大解释本就无法区分，因此没有区分两者的必要。这种观点将导致解释的随心所欲，是不可取得。国民预测可能性学说存在以下两点缺陷。一是将国民预测可能性仍然建立在“理性人图景”的假设之上，认为国民是通过阅读刑法条文预测安排自己的行为的，这就导致又使区分标准回到了法条文义的老路上了；二是虽然主张以国民预测可能性为标准，但具体解释时，却是通过解释者的主观臆测来判断是否超出国民预测可能性的，这就导致解释结论沦为了解释者的主观臆断。正是这两点缺陷，致使国民预测可能性说没有发挥其应有的区分功能。因此，必须对其进行改造重塑，才能使其发挥应有的区分功能，而这也是本文下文的核心方向。

（二）“现实人图景”下“可预测性”的主体及其两个维度

罪刑法定原则对国民自由的保障具体通过其所要求的明确性所带来的“可预测性”来发挥作用。“可预测性”又通过规范的指引作用，发挥保障公民自由的功能。那么这里的预测主体为何？是一般民众？还是身为裁判者的法官？抑或是犯罪人？从可预测性是规范指引作用的前提来看，预测的主体不应当是裁判者，而应当是社会一般公众或者犯罪人，但究竟应当是社会一般公众还是犯罪人呢？从罪刑法定原则的着眼点来看，罪刑法定原则作为刑法的基本原则，关注的是刑法整体的法秩序，必须以一般国民的可预测性为基准，如果以犯罪人的预测为基准，实质上是将“评价标准”与“被评价的对象”混为了一谈。因为罪刑法定原则在于防止刑法处罚一般国民不认为是犯罪的行为，并以此作为违法性的评价标准，而犯罪人的违法性认识是被这种违法性的标准所评价的对象，犯罪人违法性认识的欠缺构成刑法中的法律认识错误问题，而不是违反了罪刑法定原则所要求的国民预测可能性的问题。可见，罪刑法定原则所要求的“可预测性”的主体应当是社会的一般国民。

在辨明了“可预测性”的主体是一般国民后，就需要进一步追问一般国民的预测依据是什么？一般国民是像通说所预设的那样，是通过阅读明确的刑法文本来预测和决定自己行为的吗？通过观察我们身边的人就会发现，一般国民一生都不会阅读刑法条文，所以一般国民并不是通过阅读刑法文本来预测和判断自己行为的。那么，一般国民是依据什么来预测的呢？事实上，一般国民是依据朴素的是非观念来预测和判断自己行为的，并通过自己身边发生或了解到的判决结果验证自己的判断，同时依据自己的是非观念对判决的正确与否做出评判。从一般国民通过一般的善恶观念来预测和评价刑法来看，刑法解释对国民的可预测性违反应当包括两个维度。第一个维度是刑法将国民根据一般善恶观念判断为合法的行为认定为犯罪。这一个维度又包括两个方面，一方面是对罪的评判，即对于是否应当构成犯罪的评判；另一方面是对刑的评判，即对于刑罚轻重是否在自己预想的范围之内的判断，相反对于具体构成什么罪并不是很关心。例如，学界激烈讨论过的“偷换商家支付二维码取财”的行为具体是构成盗窃罪还是诈骗罪，一般国民并不关心，只是凭借一般的是非观念认为这种行为是恶的行为，应当被定罪处罚，同时会在心中有一个大概的刑罚轻重范围。刑法文本在这一过程中类似于计算机的脚本，一般的计算机用户不需要看脚本，只需要点击鼠标发出指令，指令后的脚本是程序员的工作，在这个例子中，一般计算机客户就类似于一般国民，程序员类似于法官。到此我们会发现，现实中罪刑法定原则中的“国民预测可能性”和规范指引功能并不是通过法律文本来发挥作用的，而是通过刑法违法性的标准与一般国民朴素善恶观的一致性来发挥作用的。第二个维度是将国民根据一般善恶观念判断为犯罪的行为不认定为犯罪。自从人类有了国家之后，当公民受到犯罪侵害后，国家原则上不允许公民私力救济，国家通过其垄断的刑罚权进行公力救济，这样在普通民众心中便形成了自己不应当侵害他人，同时他人侵害自己，将会有国家刑罚权惩罚侵害人的对应认知，并根据这种认知预测指引自己的行为，当民众通过司法判决感觉到实施了犯罪的人经常因为形式僵化的刑法条文而得不到对应的刑法惩罚时，一般民众之前形成的认知就会混乱，会对社会秩序感到失望，并因此而担心自己会受到他人的侵害，从而陷入不知所措的恐慌之中。因此，将国民认为应当定罪处罚的行为因为过于僵化的形式解释而不定罪处罚，与将国民认为不应当定罪处罚的行为而定罪处罚一样，也都是对国民“预测可能性的违反”，同时也是对罪刑法定原则的违反。通常学界只强调了“国民预测可能性”的第一个维度，而忽视了第二个维度。

（三）现实人图景下，“刑法条文的文字含义”与“刑法条文的含义”的区分

通过上文分析不难看出，无论从一般国民“可预测性”两个维度中的哪个维度来看，只有判决的结论与一般国民的善恶观念相违背，才会损坏罪刑法定原则的可预测性，从而使民众陷入不知所措的恐惧中，而不是通说认为的是否超出了“刑法条文的文字含义”。“刑法条文的文字含义”与“刑法条文的含义”是两个不同的概念，“刑法条文的文字含义”是条文的日常生活含义，而“刑法条文的含义”则是指与一般国民善恶观念一致时的所有可能含义。两者具有以下三点不同：第一，两者的理论前提不同。“刑法条文的文字含义”以“理性人图景”为基础前提，而“刑法条文的含义”是以“现实人图景”为基础前提；第二，两者在是否结合具体案例方面不同。“刑法条文的文字含义”是对孤立的脱离具体案件的法条词语含义的文字解读，而本文中的“刑法条文的含义”因为要考虑具体现实图景下一般国民的可预测性，因此是将具体法条词语放入具体案件中对词语具体含义的考察，实质上不结合具体案例，仅仅通过刑法文本是无法确定刑法条文词语的具体含义的，只有将待解释的刑法条文词语放入具体案例中，才能确定刑法条文的具体含义；第三，两者的解释主体不同。“刑法条文的文字含义”是解释者将自己想象成一般国民后，对被解释词语含义的推测，而“刑法条文的含义”是通过实证研究的方法对现实国民关于被解释刑法条文含义与被解释对象涵摄关系的确认。因此，“刑法条文的文字含义”仅仅是解释的起点，而不是解释的边界，解释的边界是国民的善恶观念与刑法违法性的一致性，这种一致性就是本文所说的“刑法条文的含义”，只有对这种一致性的违反，才会使国民丧失预测可能性而陷入不知所措的恐慌之中，才是对罪刑法定原则的违反。

如果“刑法条文的文字含义”不是刑法解释的边界，而仅仅是解释的起点，有的学者也许会因此担心笔者的这种观点会损害“罪刑法定原则”的自由保障功能，其实不然，正如前段所述，一方面“刑法条文的文字含义”与“刑法条文的含义”不同，超出“刑法条文的文字含义”并不代表超出了国民预测可能性，因此不会损害国民的自由。另一方面，从国民自由的敌人的角度来看，也不必担心笔者的这种观点会损害国民的自由。理由如下：在古典刑法时代，刑法预设的公民自由的最大敌人是国家，因此通过罪刑法定原则实现对国家刑罚权的最大限制，就可以实现保障自由的目的。然而，人类进入风险社会以来，风险的系统性和多样性，要求国家的角色由消极“守夜人”的角色转变为了积极的“风险管控人”。国家角色的转变，以及成文刑法天生的抽象性和滞后性，决定了单纯通过一味地限缩国家刑罚权就可以保障公民自由的想法越来越不现实。在风险社会，公民自由的敌人不仅仅是国家，还包括其他个人或组织，甚至个人借助当代的科技就可以给广大公众的自由甚至生命带来重大危害。因此，在风险社会，公民自由的保障需要的是适度的刑罚权，而不是一味地限缩刑罚权。与之相适应，罪刑法定原则的自由保障功能应当有双重防火墙，一重是防止国家刑罚权的恣意，另一重是通过适当的刑罚权防止其他公民及组织对守法公民的侵害，单纯只强调某一方面都无法实现公民的自由，适度的刑罚权是双重防火墙之间的衡平。因此，刑法在不违反现实图景的一般国民预测可能性的前提下，积极能动的作为不仅不会对国民的自由造成损害，相反是对国民自由的保障。

四、司法解释的个案检验：基于“现实人图景”和“实证统计方法”的客观区分标准的发现

目前，针对网络犯罪的司法解释主要通过扩展解释“兜底条款”和“相关概念”的方式进行。在对“兜底条款”的扩展方面，主要是针对非法经营罪和破坏生产经营罪中的兜底条款进行扩展解释。在这些解释中，有的解释引起了形式解释论者和实质解释论者巨大的争论。例如：对于“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，情节严重的以非法经营罪定罪处罚”的司法解释是否突破了刑法解释的界限问题，学界存在较大争议；与此类似的还有网络空间经常会发生的恶意好评、恶意差评、刷单炒信、恶意批量注册等物理空间未曾有过的行为，其中有些行为具有严重的社会危害性，对于这些行为是否能够按照破坏生产经营罪的兜底规定来规制的问题，也存在巨大的争议。在对“相关概念”扩展解释方面，司法解释主要从行为方式、行为对象、行为场所三个相关概念进行扩展。例如，将“信息网络传播行为”和“深度链接”解释为侵犯著作权罪中的“复制发行”就是对行为方式的扩展；将“包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通信终端电子信息和声讯台语音信息。”解释为刑法第367条第1款规定的“其他淫秽物品”，就是对行为对象的扩展；将“网络公共场所”，解释为寻衅滋事罪中的“公共场所”就是对行为场所的扩展。这些解释中有的在学界争议不大，有的在学界引起了很大争议，例如将“互联网、移动通信终端电子信息和声讯台语音信息。”解释为《刑法》第367条第1款规定的“其他淫秽物品”，学界基本争议不大，但将“深度链接”解释为《刑法》第217条中的“复制发行”和将“网络公共场所”解释为寻衅滋事罪中的“公共场所”，在学界就引起了巨大争议。其中，反对论者认为司法解释已经超出了刑法法条的最大含义，属于违反罪刑法定原则的类推解释，而支持论者认为不仅没有超出刑法法条的最大含义，而且顺应了时代，激活了刑法。但有的实质论者对这一解释也持否定评价，例如张明楷教授认为将“网络公共场所”解释为寻衅滋事罪中的“公共场所”超出了法条含义的最大范围，属于应当禁止的类推解释。

可见，无论是针对“兜底条款”的解释，还是针对“相关概念”的解释，学界对于其中的一部分解释都存在巨大的争议，而争议的落脚点都是是否超出了刑法条文的最大含义，支持者认为没有超出刑法条文含义的最大范围，反对论者认为超出了刑法条文含义的最大范围。由此也证实，实质解释与形式解释的根本问题是“类推解释”与“扩大解释”的区分问题，同时也证明，通说对于刑法条文的最大含义范围本身就是一个解释者个人的主观性判断，缺乏明确客观的标准。另外，由于通说基于理性人假设，将一般国民的“预测可能性”解释为阅读法条后的理性抉择，因此将“预测可能性”与“刑法条文的含义”相等同，并进而与“罪刑法定原则”相关联，由此形成的纯粹概念之间的循环论证无法为“类推解释”与“扩大解释”提供明确的区分标准。因为这一论证首先基于错误的假设，其次脱离实证的完全纯粹概念的循环论证脱离了客观，蜕变成了解释者主观的内心臆断，导致出现了上文中提到的就同一解释，支持者认为未超出刑法条文的最大含义，而反对论者则持完全相反的观点，甚至在实质解释与形式解释内部也有不同结论的混乱局面。要解决这一问题，就必须跳出“理性人假设”的纯粹概念循环论证的研究范式。具体而言，首先必须将公众的“预测可能性”由“理性人图景”转变到“现实人图景”的真实预测上来；其次，对于“现实人的真实预测”下的“刑法条文的含义”不能由解释者自己的主观感受来判断，而应当通过实证统计研究的方法来发现，只有这样得到的客观标准才能为“扩大解释”与“类推解释”的区分提供客观的依据，也才能摆脱纯粹概念的主观循环论证的研究范式。例如，将“网络公共空间”解释为《刑法》第293条的“公共空间”是否超出了“刑法条文的含义”范围，从而破坏了公众的“预测可能性”的问题，不应当由学者主观臆测来判断，应当通过对一般国民进行实证统计的方法求证，并将实证求证的结论作为判断的最终依据。也许有学者会认为通过实证统计来发现国民的预测可能性的方法没有现实可操作性，其实不然，互联网的发展带来了网络犯罪，对传统刑法产生了巨大冲击，但是同时也为法律方法和工具的跃升提供了强大的支持，互联网使得过去分散的个人空前地联结起来，网络投票以及计算机提供的强大的统计软件，为实证研究国民对于具体的刑法解释是否超出其预测可能性提供了现实条件。

网络犯罪基于虚拟空间的变异性，对传统刑法基于现实空间的稳定性形成了巨大冲击。如果一味强调网络空间犯罪的变异性，固守刑法条文原有的传统含义，忽视网络空间犯罪的巨大危害，必将导致刑法的僵化。但是，企图仅仅通过刑法的实质解释规制所有网络犯罪的雄心也是既不实际也无必要。网络犯罪的规制必须通过综合措施的体系化建构来完成。应当形成行业规范、民事法律规制、行政法律规制、刑事法律规制的治理位阶。就刑事法律规制而言，首先应当考虑刑法解释的方法，当因刑法解释超出现实图景下一般国民的预测可能性的范围时，及时进行刑事立法，时机成熟时，也可考虑制定专门针对网络犯罪的单行刑法。

五、结  语

对于任何一种解释方法的评价，最终的落脚点都是解释结论是否违反了罪刑法定原则而滑向了类推。因此，无论是形式解释与实质解释的争论，还是主观解释与客观解释的争论，所有解释问题的本质最终都可以被归结为扩大解释与类推解释的区分问题。所以，类推解释与扩大解释的区分是刑法解释限度的根本问题。

通说基于“理性人图景”，将罪刑法定原则中的“国民预测可能性”误读为公民阅读理解刑法文本后做出的预测，所以将刑法条文的文字含义等同了刑法条文的含义，导致刑法条文的文字含义与罪刑法定原则取得了共同性，以至于认为超出刑法条文的文字含义就是违反罪刑法定原则的结论成了共识，同时在研究方法上，通说始终采用纯粹概念之间的循环论证推理，导致刑法解释中最关键的问题（即“扩大解释”与“类推解释”的区分问题）始终无法合理的解决，而网络犯罪的日益凸显，使得这一传统问题的解决显得更加迫切。面对以上问题，必须从根源入手，将公民预测可能性建立在“现实人图景”之上，同时通过实证研究的方法探查刑法解释是否超出现实人图景下一般国民的预测可能性，并以此为“扩大解释”与“类推解释”的区分提供具体客观标准。因此，本文开启了现实人图景视角下，实证方法在刑法解释学中的应用，在这个意义上而言，本文不是“类推解释”与“扩大解释”界分的终结，而是两者之间界分的开始。