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在党和国家持续高压反腐的态势下，近年来职务犯罪多发。以笔者多年来从事刑事辩护的实务观察和办案经验来看，无论是上至省部级单位的高官，还是基层公职人员的案件，都有一个共同的特点：职务犯罪案件可能不像其他案件一样存在定性方面的争议，但也有很多不易察觉的辩护空间。如果辩护律师没有充足的经验，不能发现控方证据的漏洞，不能主动收集证据还原事实，并把握好司法政策，往往容易错失良机。这也是为什么有些犯罪金额和情节类似的案件，刑期却存在巨大差异的一大原因。

一、职务犯罪的特征

就笔者的接触和观察而言，职务犯罪一般具有如下特征：

1. 除了少数确实存在重大问题或极端背景的案件以外，大部分案件里都是“确有其事”，但往往也会有一部分金额或事实存在争议，这有时会成为辩护人“以小博大”的基础。

2. 当事人往往是被纪委、监委口头传唤到某办案点接受调查，而后被采取留置措施。这一过程，当事人是否构成自首尤为关键，在案件总体事实没有较大争议的情况下，自首、立功等情节对最终量刑至关重要。

3. 职务犯罪案件的证据材料，特别是言辞证据往往比较严密。有的案件中，被告人供述和证人证言宛如“剧本”，时间、地点、情节丝毫不差，只是改换人称。笔者理解办案人员为把案件办成“铁案”的认真态度，也并不否认很多情况下相关事实确实存在，但言辞证据的极端吻合本质上是一种不正常的现象，对于多年前的事实，不同人员的回忆和表述方式不可能没有差别。

4. 纪委监委调查阶段律师无法介入，此阶段犹如航天器返回地球时的“黑障区”，也是家属最容易病急乱投医和做出错误决策的时期。在此阶段提供法律咨询的律师要能够看得清、稳得住，如能帮助嫌疑人争取从轻、减轻量刑情节的机会也不要错过，毕竟律师和其他司法机关也是法律共同体，我们的目标是客观、公正把案件办出社会效果、法律效果，而不是无故对抗司法机关。

5. 围绕被告人的周围，家属、朋友、同事可能因为与被告人的关联行为被牵连其中，甚至涉嫌犯罪，对于这些事实的进一步调查，办案机关一般占据主动，辩护律师要注意总览全局。

二、辩护工作的重点

职务犯罪的特征决定着，常规职务犯罪案件一般不会出现从重罪到无罪的惊天逆转，但是量刑问题却并非铁板一块。很多时候，检察院在将案件提起公诉之前，也会主动就认罪认罚及量刑建议等问题征求辩护人的意见。如何与办案人员就量刑问题进行协商以争取当事人权利的最大化，就成为律师能力的重要体现。法律问题的协商并非简单地讨价还价，辩护律师必须握有实质砝码，才能掌握谈判的主动权，具体而言，可以从以下方面着手：

1.重点落实当事人是否具有自首、立功等从轻、减轻处罚情节。能够实现减档量刑的情节并不多，在职务犯罪中，自首、立功较为常见。特别是自首，在当事人被口头传唤到案的情况下，是否构成自首的问题，在实践中存在一定争议。《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条：犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。

具体而言，被告人如何到案？到案后是一般谈话还是讯问？由什么人员进行的调查和谈话？何时被宣布采取强制措施？是在被采取强制措施之前还是之后如实供述了案件事实？对这些问题都要进行具体的分析，一次外观看起来普普通通的传唤行为，在专业律师眼里，需要像精密仪器一样准确和清晰。

需要注意的是，对于自首情节的争取越早越好，并且要注意借助纪委监委的力量。一方面，纪委监委是调查传唤的实施者，对是否构成自首的问题最具有发言权，也有权出具到案说明；另一方面，在我国的司法架构中，纪委监委占有比较重要的分量，其意见往往对检察院、法院有较大的参考价值。笔者曾遇到家属咨询，有可能认定自首的案件，却已经到了重审二审阶段，没有把握住最初的时机，此时再去争取自首已是难上加难。

2.深挖细节问题作为量刑谈判的砝码。美国是最早建立辩诉交易立法的国家，该制度虽然现在也具有非常大的争议，但是在解决公平与效率的问题上确实发挥了不少作用。我们中国作为大陆法系国家，没有立法意义上的辩诉交易制度，但在司法实践中，对于轻微程序违法或者证据瑕疵，裁判者会选择将从轻量刑作为程序性违法的救济方式，有学者将其总结为“程序性违法的量刑补偿机制”。[1]

在职务犯罪中，如果对于定性没有争议，并且在没有自首、立功等量刑情节的情况下，是不是就只能“束手就擒”了呢？并不一定。虽然职务犯罪案件证据往往比较“扎实”，但在某些事实和金额的认定方面，证据链可能存在一定漏洞，或者办案程序合法性存在一定瑕疵，需要辩护律师细致审查。

以受贿罪为例，笔者根据自己的经验，总结得出可以从以下角度审查控方证据链：

（1）言辞证据是否有客观证据相互印证？是否能够调取到客观证据推翻言辞证据？

（2）证据链是否完整，行贿款项，从哪里筹钱，如何取现，在哪里送钱，收钱后放在哪里等等。

（3）行贿受贿的“性价比”。比如开发商向官员行贿，那么行贿金额是多少，开发商获取工程的造价是多少，利润率是多少，可能获得的利润是多少，和行贿金额是否成比例，是否合乎常理？

（4）行贿金额是否合情理，如笔者承办的某院长受贿案，办案机关指控开发商2004年左右每年春节送给被告人5万元作为节日慰问，而根据当地物价水平，2004年5万元足够在当地买一套70平米的房子。

（5）行贿的时间。行贿的时间和行贿人获取利益的时间是否具有相关性？

（6）受贿的时间和任职的时间。行为人是否为退休之后受贿？退休之后是否还有相应职权和影响力，或者能否对行贿人形成制约？

（7）被告人供述、证人证言、被告人自书材料等是否有高度雷同？特别是细节性事实，是否符合常理？

（8）行贿人和受贿人是否可能存在其他经济关系，如委托投资理财等？

（9）行贿人口头表示行贿的时间，和实际给予利益的时间是否存在较大时间差？当事人对相关款项的认识有无变化？比如商人向某局长表示帮其投资炒股，但是过了将近一年才以他人名义开设股票账户，且被告人表示并没有查看过该账户，也没有获取投资分红等，则该账户内投资款是否应认定为受贿款存在争议。

（10）办案人员在调查期间，有无对当事人进行过刑期上的承诺。

（11）特别强调一点，认真对待客观证据，因为客观证据不会“说谎”。在笔者办理的某职务犯罪案件中，办案机关指控某商人送给被告人一笔250万元的行贿款，但被告人辩称该笔款项是商人返还的投资款，并且除了自己，另外一位家属也在该商人处有过投资。笔者阅卷时发现，该笔款项支取自行贿人公司，而公司记账单上的金额是280万元，并且备注为（250+30），并且在250下面标注了“Y”，30下面标注“H”，笔者意识到，Y是被告人姓氏拼音的首字母，H是被告人家属姓氏拼音首字母，这表明该笔款项很有可能是返还的投资款，客观证据为被告人的辩解提供了有力佐证。

（12）关注行贿人是否同样受到刑事处罚。行贿人在受贿案件中是类似污点证人的角色，特别是在受贿类犯罪很大程度上依靠言辞证据定案的特征下，行贿人的表述就尤为重要。实践中，不排除行贿人基于压力或者自身免予刑事处罚的诱惑，而违心做出虚假证言指控被告人的情形，对此需严加审查。

当然，上述问题可能并不足以直接否定指控事实，但会“零敲碎打”地削弱控方证据体系，进而影响法官对相关事实的内心确信，虽然有时难以实现疑罪从无的效果，但是大多数情况下做到“存疑有利于被告人”至少是可以的，使裁判者在量刑时给予一定倾斜。

3.利用好认罪认罚制度。在辩护人通过种种方式削弱了控方的证据体系时，就增加了谈判砝码。辩护律师可以通过细节问题不在庭审中过度争议等条件，进一步说服检察官降低量刑建议，将案件主要问题解决在庭审之前，实现协商型辩护的目的。

三、家属的选择

一个案件要实现良好的辩护效果，律师、家属、当事人的力量缺一不可。特别是在职务犯罪案件中，当事人出于保密或者对家人的保护等态度，平时可能不会将相关情况和家里人说。一旦遭到调查，家属往往处于茫然无措的状态，又因为职务犯罪调查阶段不允许律师介入的情况下，家属和办案人员之间的信息不对等被进一步放大。此时的家属如果没有专业人士的帮助，很可能会导致案件陷入更不利的境地。因此，我们给当事人家属提出以下建议：

第一，首先还是要相信司法机关会客观公正办案，切忌病急乱投医或家庭内部激发新的矛盾。案发后家属心情会比较急切，家庭成员之间也容易出现不同观点。此时，一方面应当有人站出来充当主心骨，最好是对司法领域有一定了解的家属决定相关事宜为妥；另一方面，此时家属可能面临方方面面的“门路”，既有自己主动找的，也有主动找上门来的，切记，不要迷信关系，不要抱不现实的幻想，避免被骗。即使通过所谓“关系”摆平案件，也为可能给自己被指控为行贿、受贿犯罪埋了“雷”，不要饮鸩止渴。

第二，尽快搜集相关证据材料，必要时进行公证和保全。律师的优势在于法律分析和丰富的处理问题的经验。家属的优势在于比律师更了解案件事实和背景（在律师阅卷以前）。因此，案发后，家属应当尽快思考可能涉及哪些证据材料，尽快予以搜集以免灭失。

第三，建议委托专业律师提供咨询服务。虽然在纪委监委调查阶段，被调查人无权委托律师进行辩护，但是被调查人家属可以委托律师进行法律咨询。实践中，有的家属不打算委托律师，可能是出于以下原因：首先，家属认为被调查的事情确实存在，或者认为职务犯罪案件找律师没用。针对这种想法，笔者在前面已经进行了详细的阐述，很多事情需要专业知识和经验才能更好地处理，如纪委监委调查人员要求退赃，在案件事实不明朗的情况下，要不要退赃？退多少？什么时候退？都需要审慎把握。其次，当事人自己要求不请律师，甚至当事人从留置点拍摄视频，明确表示不要家属委托律师，在这种情况下需要考虑当事人的处境、表述的真实性等等，笔者遇到的某些案件，当事人在纪委监委阶段明确表示不委托律师，而到检察院后坚决要求委托律师，并且一定要请专业的刑事辩护律师。总之，专业的事情最好交给专业的人做。

以上为笔者多年来办理职务犯罪案件的部分经验总结，正好刚刚为一个职务犯罪案件辩护完毕，当事人和家属表示我们的辩护完全超出了预期，纵观此案刚刚委托和辩护结束后的不同情景，我们也是有感而发，闲谈几句，期望对律师朋友及相关案件的当事人及其家属有所帮助。

注释：

[1] 吴宏耀、赵常成：《程序违法的量刑补偿机制研究》，载《国家检察官学院学报》，2019年第3期。