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犯罪化与非犯罪化的概念解构

　　如前所述，犯罪化与非犯罪化的概念是相对模糊和抽象的。这也从侧面反映出这两个概念内涵的丰富性。综合相关研究成果来看，在使用犯罪化与非犯罪化的概念时，实际上犯罪化、非犯罪化的“举措”与犯罪化、非犯罪化的“结果”，以及犯罪化、非犯罪化的“趋势”等不同层面的具体内涵均被纳入了“犯罪化”与“非犯罪化”的简单表述，在不同的语境下体现着不同层面的具体含义。这导致在讨论犯罪化或非犯罪化相关问题时，虽然字面上始终围绕同一概念，但实质上概念的内涵所指在不断发生转换。笔者认为，这是产生前述“悖论”的症结之所在。因此，明晰犯罪化与非犯罪化内涵的内部结构以及外延的具体范围是对前述“悖论”提供合理化解释的关键，对相关问题的准确、有效探讨同样有所助益。

　　（一）犯罪化与非犯罪化的内涵

　　笔者认为，犯罪化与非犯罪化的内涵可以分别从宏观与微观层面、静态与动态层面以及形式与实质层面等三个维度来进行剖析。

　　1.宏观与微观层面

　　将某种原本不是犯罪的行为规定为犯罪，即将这种行为作犯罪化处理，就针对该行为的法律规制而言，犯罪门槛无疑下降了，因此在这一局部范围内犯罪圈是扩大的。这是微观层面的犯罪化。针对不同行为的微观的犯罪化与非犯罪化可以同时进行。假设针对某些行为进行了犯罪化处理，但针对其他更多的行为采取了非犯罪化处理，那么刑法整体上呈现非犯罪化的趋势；反之，则呈现犯罪化趋势。如果刑法发展整体上呈犯罪化趋势的，即为宏观层面的犯罪化，反之，则为宏观层面的非犯罪化。

　　由此，所谓宏观层面的犯罪化或非犯罪化是一种整体上的“趋势”，微观层面的犯罪化或非犯罪化则仅仅是单个或零散的“现象”；当微观层面的犯罪化或非犯罪化现象堆叠到一定程度，整体规模压制另一方时，即汇聚形成宏观的犯罪化或非犯罪化景象。

　　2.静态与动态层面

　　“犯罪”这一概念既是静态的也是动态的。从某种意义上来说，犯罪就是被叙述为犯罪的那些行为，如果没有被刑法叙述为犯罪或没有将某种行为叙述为犯罪的过程，就没有犯罪。与此同时，犯罪的具体内涵又随着时代、地域、社会文化、文明程度等因素的不同而不断发生变迁，具有相对性。因此从这个意义上来理解，“犯罪化”正是界定“犯罪”这一间歇性发生变动的概念的一种尺度。在特定的时空切面上，犯罪化本质上回答了这样一个问题：“什么样的行为（在当时）构成犯罪。”此时犯罪化的内核在于以刑法规定为依托，对当下该国家或地区范围内哪些行为构成犯罪划定一个标准和界限。其体现的是现行刑法将某行为规定为犯罪的一种事实状态。根据罪刑法定原则，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。“静态的犯罪化”正是罪刑法定的前提，是罪刑“法”定之“法”的实体呈现。静态的犯罪化强调的是犯罪化的“瞬时动作”及其所产生的“在刑法中将某行为规定为犯罪”这一静态的犯罪化的“结果”。刑法发展的外在表现即为静态的犯罪化状态随时代发展的演变过程。

　　动态层面上的犯罪化是指“将原本不是犯罪的行为在法律上规定为犯罪，使其成为刑事制裁的对象”。这里的犯罪化除了指向“将某一行为规定为犯罪”这一个“点动作”以外，还将“以前不是犯罪而现在将其规定为犯罪”这一个纵向对比的维度纳入内涵，因而是立足于一段时空而不是某个时空切面，是一个“段动作”，存在着时间上的纵深发展，体现的是犯罪标准的动态变化过程。可见，动态的犯罪化区别于静态的犯罪化，强调的是将以前不是犯罪的行为转而规定为犯罪的这一变化，是一种犯罪化的“举措”。刑法的产生和发展不但呈现一个犯罪化的结果，而且经历一个犯罪化的过程。动态的“犯罪化”以“入罪”为价值取向，静态的“犯罪化”则无涉价值，其核心在于“法定”，同时体现着“入罪”和“出罪”的标准及尺度。

　　对于非犯罪化而言，其有广义、狭义之分。广义上的非犯罪化是指将原来被认定为犯罪的行为剔出刑法规制范畴，使其成为合法行为或一般违法行为。狭义的非犯罪化是指将原来被认定为犯罪的行为不仅排除刑法规制，还对其排除一切法律上的否定评价，使其成为合法行为。不同学者对非犯罪化也有不同的界定。日本刑法学家大谷实认为：“非犯罪化是指，将迄今为止作为犯罪加以处罚的行为不作为犯罪，停止对其的处罚。”法国学者米海依尔·戴尔玛斯-马蒂认为：“非犯罪化的概念应当从最广泛的意义上来理解，它不仅包含了刑法制度的消失，而且意味着所有替代性反应的不复存在。”米海依尔·戴尔玛斯-马蒂的观点实际上是最广泛“程度”而不是最广泛“范围”的非犯罪化，与狭义上的非犯罪化基本吻合，指的是“犯罪行为的合法化”。笔者于本文中讨论的非犯罪化重点在于“将此前的犯罪行为不再作为犯罪处理”，至于进一步将其视作一般违法行为还是合法行为并不是问题的关键，因此采用广义上的犯罪化内涵，与大谷实教授对于非犯罪化的界定更接近。

　　广义非犯罪化的概念本身描述的即为动态的非犯罪化，体现了“原本是犯罪转而将其不作为犯罪处理”的非犯罪化“举措”。静态的非犯罪化这层内涵相对于静态的犯罪化在理解上略为困难一些。因为非犯罪化有一个默认的前提，即所针对的对象必须是刑法中已经规定为犯罪的行为。故而对某一行为非犯罪化与该行为“原本是犯罪”的前提共存，其中隐含了前后的变化，否则只能表述为“不犯罪化”或“未被犯罪化”，而不是“非犯罪化”。可见非犯罪化的静态结果本身已经蕴含了非犯罪化的动态过程。非犯罪化作为一个否定性概念，其形成的静态结果是将某行为排除在犯罪圈外，这无法在一个实体中得到呈现。与之相对，犯罪化的静态结果则能以刑法为依托得到集中的体现，因而使其与动态的犯罪化过程形成一定程度的剥离，具有相对独立性。因此，从理论上说，静态的非犯罪化内涵仍然是存在的，其指将一种或多种原本是犯罪的行为不作犯罪处理的结果，但缺乏相对独立性，因此难以就其单独讨论，且无此必要。

　　3.形式与实质层面

　　形式上的犯罪化强调法律条文明确将某种（原本不作为犯罪处理的）行为规定为犯罪，而实质上的犯罪化强调的是实际操作中将某种（原本不作为犯罪处理的）行为认定为犯罪。按照罪刑法定的思想，理论上这两者应该是完全重合的。然而，由于刑法法律体系与社会生活的复杂性等现实因素，两者出现适度分离的情形也时有发生。

　　首先，由于刑法条文规定具有滞后性，随着社会生活的不断发展，难免出现一些条文已经不能适应社会现实的需要，但尚未及时予以修订的情况。基于观念的转变，司法实践中实际上不再依据该条文定罪量刑。典型的，如1979年我国《刑法》中规定的投机倒把罪，在1997年我国《刑法》正式将其取消之前，实际上在体制转轨的过程中很多所谓投机倒把的行为，如长途贩运等，都不再被认为具有犯罪属性。这就导致刑法条文虽然明确将某种行为规定为犯罪，但实际上对此种行为不按犯罪论处的情形，是典型的形式上的静态犯罪化，实质上的非犯罪化。

　　形式上的非犯罪化一般是法律条文修订中删掉某一罪名条文或提高某一罪名的犯罪门槛，使得相关行为不再依据该条文以犯罪论处，具有非犯罪化的外在表现形式。然而，如果存在法条竞合或新增了替代性法律条文，待评价的行为同时符合其他罪名或新罪名的构成要件的，则仍会被认定为犯罪。同样以投机倒把罪为例，1997年我国《刑法》虽删除了1979年我国《刑法》中投机倒把罪的罪名，但对该罪名中的多种行为方式转而通过非法经营罪，强迫交易罪，倒卖车票、船票罪，非法转让、倒卖土地使用权罪等罪名进行规制。因此，虽然刑法修正中形式上对投机倒把行为做出了非犯罪化的处理，但实际上并没有将这些所谓“投机倒把行为”真正地排除在犯罪圈外，这部分行为并没有被实质性地非犯罪化，此时的非犯罪化举动仅仅是形式上的。其造成的结果是，犯罪圈虽然在一个局部范围内缩小了，但实际上缩小的部分被转移而使得另一个局部的犯罪圈扩大。因此，对于犯罪圈整体变化趋势的识别与判断若仅限于形式与局部，则很可能无意间造成误判，得出不符合客观事实的错误结论，甚至对以此结论为基础的进一步研究产生误导，值得警惕。此外，犯罪化与非犯罪化都是较抽象的行为或过程，因而不可能划定一个精准的犯罪门槛，更多只是划定一种“相对明确”的界限。“犯罪圈”实则是一个在犯罪化与非犯罪化的共同作用下造就的立体、复杂甚至是稍显混沌的范畴，其划定的是理论上罪与非罪的“界限”而非“界线”。在理论层面尚且无法做到界线分明的情况下，落实到实践层面则会更大程度地体现出这种模糊性。司法实践中在判定某行为是否构成犯罪时，其间必然伴随大量的价值判断，很多时候都存在不确定性。同样，这些性质模糊的行为可以说既是犯罪又不是犯罪，经过司法认定才知道究竟应否将其作为犯罪处理。基于我国“立法定性加定量”的治理模式，对于抽象定量因素的把握又进一步加剧了这种不确定性。

　　为了加强对抽象定量因素的标准化掌握，从而提高司法层面的可操作性，最高司法机关通过司法解释等途径来制定一些具体的量化标准，以界定“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”或“情节严重”、“情节特别严重”，以及“造成严重后果”、“造成特别严重后果”等犯罪构成的定量因素，这在我国是一惯的做法。如果说调整罪刑条款实现的更多是“罪质”上的犯罪化与非犯罪化，那么调整司法上的定量标准实现的则是“罪量”上的犯罪化与非犯罪化。

　　“罪量”上的犯罪化与非犯罪化在传统的犯罪化与非犯罪化定义中均未得到体现，这从犯罪化与非犯罪化这对概念的来源上可以得到解释。犯罪化与非犯罪化概念的产生与相关讨论的展开肇始于十九世纪中期的英美等国家。在这些国家的法治体系语境下不存在以定量因素区分罪与非罪的逻辑，因此不考虑“罪量”因素是该逻辑下的必然。然而，考虑到我国的实际情况，这一层面则不容忽视。事实上，与通过立法来新设、删除或调整罪刑条款内容相比，司法解释更为灵活，也更为频繁。即使立法条文维持不变，若司法解释对定量因素的标准作出规定或调整，也会事实上导致对刑法条文的理解发生变化，引起个案司法认定中犯罪门槛的变化，从而造成实质上的犯罪化或非犯罪化。

　　以盗窃罪为例，我国《刑法修正案（八）》颁布后，我国《刑法》第264条规定，盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。可见，在不具备其他情节的情况下，盗窃需达到“数额较大”的定量标准才能构成犯罪。当没有定量标准时，对于“数额较大”的认定是一个纯粹的价值判断，可谓“仁者见仁，智者见智”，同案不同判的现象在所难免。对此，我国采取的解决办法是通过规定相对具体的数额标准来缓解这种不确定性。现行法上的盗窃犯罪“数额较大”标准由2013年出台的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[298]8号）作出规定，即盗窃公私财物价值一千元至三千元以上为“数额较大”，各地区根据本地区的经济发展状况、社会治安状况等因素在幅度范围内确定具体的适用标准。由此，关于“数额较大”的认定就不再是一个纯粹的价值判断，而是一个答案相对明确的事实判断。虽然就横向比较而言，不同地区的标准不尽相同，但这是受限于不可回避的社会发展不平衡的现实，是立法技术层面上有意留出的可操作空间。总体而言，数额标准的划定一定程度上提高了司法实践中对“罪量”认定的确定性。假使某一地区将“数额较大”的标准设定为两千元以上，那么只要盗窃数额大于等于两千元即为数额较大，构成盗窃罪；只要数额没有达到两千元，同时不具备其他情节的，则不能认定为盗窃罪。这就使得盗窃罪的认定十分便捷，有利于提高司法审判工作的统一性和高效性。这种价值判断向事实判断的转化，使得原本盗窃数额达到两千元以上的行为不被认定为犯罪的可能性，以及盗窃数额不满两千元且不具备其他特殊情节的行为被认定为犯罪的可能性都不复存在。某种程度上可以说，这种泾渭分明的标准划定，使得原本混沌的行为定性与精确的定量考量相互贯通，从而对行为进行了明确的分层，将原本性质不确定的行为通过数额标准的分界，要么明确认定为犯罪，要么明确认定为非罪。由此一部分原本可能被认定为非罪的行为经过量化标准的划定被明确划入犯罪圈，而一部分原本可能被认定为犯罪的行为被明确排除出犯罪圈。某种程度上可以说，量化标准的设定同时实现了实质上的犯罪化与非犯罪化，即实现了在不存在其他定罪情节的情况下，数额标准以上盗窃行为的犯罪化与未达数额标准的盗窃行为的非犯罪化。

　　从发展的视角来看，关于盗窃罪中“数额较大”的认定标准也在不断调整。1984年11月2日实施的《最高人民法院、最高人民检察院关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定，个人盗窃公私财物，一般可以二百元至三百元为“数额较大”的起点；少数经济发展较快的地区，可以四百元为起点。1991年12月30日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于修改盗窃犯罪数额标准的通知》（法研发[1991]47号）认为，上述规定中的盗窃犯罪数额标准“已不适应现在的实际情况”, “为了更准确、有力地依法打击盗窃犯罪活动”，将盗窃罪“数额较大”的认定标准改为：“一般可以300-500元为标准；少数经济发展较快的地区，可以600元为标准。”此后，最高人民法院、最高人民检察院及公安部在1998年3月26日联合发布的《关于盗窃罪数额认定标准问题的规定》（法发[1998]3号）中，“结合当前的经济发展水平和社会治安状况”，规定“个人盗窃公私财物‘数额较大’，以五百元至二千元为起点”。该标准沿用了相当长时间，直至现行法上的认定标准2013年开始施行。纵向梳理来看，我国盗窃罪的数额认定标准不断提高，可以说在罪量层面一直在限缩盗窃罪的范围，体现着实质上的非犯罪化精神。

　　再以贪污罪的数额认定为例，《刑法修正案（九）》颁布以前，1997年我国《刑法》对贪污罪的认定采固定数额标准，数额达到五千元以上的即可入罪，数额不满五千元，情节较重的也可认定为犯罪。《刑法修正案（九）》将贪污罪的认定标准修改为“抽象数额加情节”模式，“贪污数额较大或者有其他较重情节的”即构成贪污罪。在此基础上，2016年4月18日最高人民法院、最高人民检察院联合发布了贪污贿赂犯罪司法解释，对贪污罪中抽象数额标准的认定提供了明确的量化指标，规定贪污或者受贿数额在三万以上不满二十万元的应当认定为我国《刑法》第383条第一款规定的“数额较大”；贪污数额在一万元以上不满三万元且具有其他较重情节的构成贪污罪。从这一入罪数额标准的变化来看，犯罪门槛无疑提高了。此前贪污数额五千元以上不满三万元且不具有其他较重情节的行为可以构成贪污罪，此后则被明确排除在犯罪圈外，即这部分行为被实质性地非犯罪化了。反之，若贪污罪的数额标准下调，犯罪门槛下降，则会使原本被排除在犯罪圈外的行为被作为犯罪处理，是实质上的犯罪化。可见我国在贪污罪的数额认定方面，同样通过司法解释的调整实现了实质意义上的非犯罪化。

　　综上所述，形式上的犯罪化与非犯罪化对犯罪圈的扩大或缩小并没有直接影响。在讨论犯罪化与非犯罪化问题时，关注的核心当是刑法调整范围的实质性变化，即实质层面的犯罪化与非犯罪化。然而，也只有在对犯罪化与非犯罪化的形式与实质之分具有充分认识的前提下，才更能在研究时透过现象看本质，不为表象所迷惑。与此同时，在我国二元治理模式的背景下，特别是在现今刑法体系的构建已逐步趋于完善的阶段，“罪量”上的犯罪化与非犯罪化不容忽视，甚至可能比“罪质”上的犯罪化与非犯罪化发挥的实际作用更为广泛和显著，应受到更多的关注。然而，从我国司法解释有关数额认定标准规定的变迁来看，我国刑法发展在“罪量”层面很大程度上体现出非犯罪化的精神。