尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

“法学院并不会给出法律问题对应的‘正确答案’，而是要练就你组织答案、解决问题的能力、方法和步骤。”而要做到这一点，学会独立思考就是学习法律时很重要的一件事情。

思考刑法理论问题时，不同的人有不同的切入点、不同的路径。如何进行思考，这个问题不容易讲清楚。但是，我还是想结合自己的一些体会和各位聊聊。

01.

思考的前提：若干共识

在学习刑法过程中，要随时注意以下几点，才能将刑法学这门课程学好、学透彻。

1.1 运用刑法学和民法、商法学思考问题的方法并不相同

民法、商法学重在通过各方都能够接受的、比较缓和的方式调整社会关系，强调利益平衡，法律解释方法多样化。

刑法对犯罪进行处罚，法律反应强烈，被告人一旦被确认有罪，会有重大的权利丧失，法律解释方法受到很多限制，刑事法官的自由裁量范围也不如民商事法官那么大。

1.2 刑法学与犯罪和刑罚有关，但并不意味着它就只强调惩罚

现代刑法制度已经从过去的单纯主张惩罚转向对被告人权利的保障，只要法律对个人的行动自由未加以限制，刑法就不能对这种行为进行惩罚；同时，不能为了从整体上保卫社会而对个人施加惩罚。

1.3 要注意观察各种不同解释方法得出的结论的差异性，在不同的解决方案中寻找最合理的案件处理方法

尤其要注意的是，在进行刑法解释时，不要动辄把“寻找立法原意”挂在嘴边。

“事实上，并不存在所谓的立法本意或者原意，我们也没有获得立法本意或者原意的路径。一些人声称的立法本意或者立法原意，其实是他本人的想法，各位不要信以为真···有的国家刑法制定了100多年。100多年来，无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法；而且，只要该刑法没有废止，还将继续解释下去。之所以如此，并不是难以寻找立法原意，也不是难以揭示刑法用语的客观含义，而是因为社会生活事实在不断变化，刑法的真实含义也要不断地发现。”

02.

善于结合中国的实务难题做教义学上的思考

在学习中，一定要注重养成问题意识，刑法中处处都是疑问。

例如，你可以对两阶层论提出疑问，也可以对作为义务中“支配领域性说”表示怀疑，还可以对相当因果关系说、客观归责论中“行为人特殊认知”进行质疑。

此外，你还可以提出法定符合说的疑问、防卫过当判断标准的疑问、法秩序统一性原理中 “违法相对性说”的疑问、偶然防卫“无罪说”的疑问、教唆未遂的疑问、承继共犯的疑问、共谋共同正犯的疑问、积极的一般预防论的疑问，如此等等，不胜枚举。

2.1 要进行阶层性思考

在思考刑法问题时，一定要持怀疑态度，尤其对目前的“多数说”你一定要保持谨慎。人人都那么讲的理论，其实未必可靠。

例如，在我国，很多学者赞成犯罪构成四要件说，主张在犯罪成立与否的判断上，采用阶层犯罪论的必要性有限，犯罪客体要件、犯罪客观要件、犯罪主体要件、犯罪主观要件的判断具有合理性，理由主要有以下三方面：

1.四要件说在判断上简便易行，且长期被我国司法人员所接受，没有改弦更张的必要；

2.阶层论和四要件说在处理案件时几乎没有差别，运用阶层论可以定罪的案件，按照四要件说也可以得出有罪结论；根据阶层论得出无罪结论的案件，按照四要件说通常也不能定罪；

3.阶层论在理论构造上叠床架屋，过于复杂，不易被初学者所理解和掌握，将其引到实践中会引起混乱；

但是，上述三点大多似是而非，很值得质疑。其实，随着我国刑法学理论的不断发展，深入思考犯罪论体系建构，一体地解决犯罪成立条件与共犯论、违法阻却事由、责任阻却事由等关系的必要性逐步显现出来。

四要件说将犯罪成立条件与阻却违法、阻却责任的事由割裂开来，或者孤立地思考共犯问题，明显与刑法学的现代发展进程不合拍。

阶层论的最大优点是能够确保违法判断在前，有助于实现刑法客观主义，四要件说蕴含着先主观判断后客观判断的危险，与保障人权、防止错案的现实需要不相协调。

阶层论也符合司法逻辑，对其进行适度改造完全可以用于指导我国的司法实践，犯罪构成四要件说明显夸大了阶层论和司法实践之间的距离。

因此，实务上采用阶层论具有必要性和可行性，阶层体系具有广阔的司法前景。

另外，阶层论的内在逻辑清晰，基本思路并不复杂，四要件说认为阶层论过于复杂的判断并不准确，对阶层论的本能排斥只不过是展现了学者的“理论惰性”，对阶层论的司法便利性需要认真评估或重新认识。

2.2 要善于进行规范性思考

规范维度是刑法学上规范思考和规范解释的核心内容。规范思考与行为规范和制裁规范有关，无论是行为无价值论还是结果无价值论都必须承认规范思考。这里以是否应承认客观归责论问题为例进行说明。

传统的刑法理论在因果关系问题上通常采用条件说。但是，条件说的判断是事实判断、经验判断。

根据条件说，因果关系的成立范围过宽。为限制条件说的不足，相当因果关系说应运而生。但其仍然存在规范判断程度不高的弊端，为此理论上不得不承认客观归责论。

客观归责论主张，当行为制造了法所禁止的危险，符合构成要件的结果被实现，且该结果在构成要件效力范围之内的，由一定行为所造成的结果才可能有客观上进行归责的问题。

客观归责论是实质的规范判断，与传统因果关系理论明显不同。因果关系是一个事实之有无问题，它所要解决的是行为与结果之间的客观联系，因而因果关系是一种形式的、事实的评价。

客观归责是在因果关系得以证成的前提下的归责判断，是一种实质的、规范的判断。用客观归责理论进行价值判断，可以有效限制处罚范围。

例如，对于造成一定后果，但行为明显降低法益风险的场合，无论从条件说还是从相当因果关系说出发，都能够得出因果关系存在的结论。

但是，从客观归责的角度看，该行为并未制造法和社会所不允许的风险，即便有结果发生，从规范判断的角度看，也不能归责于行为人，构成要件该当性不具备。

客观归责论的理论穿透力由此可见一斑。

2.3 要立足于中国问题进行思考

你所思考的与实践紧密关联的问题一定是中国问题。中国的刑法学研究应当有中国问题意识，应当关注和研究中国问题，这在理论上已经形成共识，关键是如何落实。

因此，不能把中国的刑法问题与外国的刑法问题同质化，特别是不能用外国刑法的立法规定来生硬地解决中国的现实难题，无视现实问题的背景和制约因素。

此外，有的现实难题确实难以从外国的理论中寻找到答案，例如网络犯罪；另外，有的难题的解决，不能超越中国发展的历史阶段，例如，提出完全按照国外的不作为犯理论来解决中国实务难题，或者简单地主张借鉴外国某项现成的刑罚制度，不顾及该国的法律制度体系，都是不可行的思考方法。

因此，学习刑法，在全面掌握教义学理论时，也要特别注重思考：哪些问题是中国特有的问题，或者该问题在外国虽然也存在，但在中国表现得更为特殊；哪些问题是真问题而非伪问题。

为此，就会提出以下要求：

1.需要深入了解中国社会，了解实务上面临的各种难题，以及各种解决方案背后的社会一般观念、经济文化道德水平等，对现实中解决实际问题的刑法模式进行反思。当然，要使你的思考更有基础、有针对性，形成良好的问题意识，我建议你多研究裁判文书，多研究真实的疑难案例。实务中的那些案件，都是“活的法律”，对其进行研究能够使你认识到实务上究竟受什么问题所困扰，从而加深你对中国刑法的理解，提出相对缓和且有助于实践操作的理论，这样某些理论上过于彻底，但实务上无法行得通的理论是不是还应该坚持，就是一个很大的疑问。

2.没有必要去思考一些似是而非的问题，例如，近年来有学者提出了“立体刑法学”的概念，我觉得这就是一个似是而非的问题。因为所谓“立体刑法学”所涉及的其他刑事部门法本来就不是刑法学的内容，即便思考刑法问题时确立了刑事一体化的观念，也不需要建立所谓“立体刑法学”理论。

3.基于中国意识、中国问题的思考在未来所建构的刑法学，一定是刑法教义学，体系性思考、教义学化是刑法学唯一的出路，无论是受“风险刑法”的影响，还是出于刑事一体化的考虑，都丝毫不会动摇刑法学的教义学发展方向，例如，网络犯罪和反恐犯罪都只是适度修正教义学。

这样说来，在大量阅读的基础上，关注现实，本着强烈的问题意识思考中国的实务难题，为体系性的刑法教义学框架的建构贡献力量，应该是各位今后不断努力的方向。

03.

一定要进行体系性思考

法律人必须要有整体性、全局性的知识，哪怕有时你可能仅仅使用片断性的知识，也要有整体性知识，懂得前后关照。

仅仅掌握片断性知识是有害的。我曾经看过一个外国人写的一篇短文，题目叫 我的医生朋友 ，大意是说：

甲的心脏病犯了，去找医生乙。乙检查后告知甲吃某一种药，同时告诉他：“吃完这种药，你可能头疼，但你不必大惊小怪，再来找我。”

甲回家吃完这种药以后，果然头疼，乙将甲的头疼治好后，却引起甲的胃疼；在胃疼被乙治好后，甲手上过敏；在过敏被治好后，甲右眼肿胀；在肿胀痊愈后，甲牙疼，医生让甲喝烈性酒导致其醉酒后摔倒，左腿打了石膏。

医生乙最后总结说，你的毛病是从心脏病开始的，后来经过牙疼到最终腿瘸，这在医学史上从来没有过，你的病真是太过独特了，我必须记下来，否则我就会犯一个不可原谅的错误！

于是，他一字不漏地把对病人甲的治疗过程记下来，作为他的论文提交，最后他居然评上了教授。

这篇文章具有讽刺意味，足以说明医生乙缺乏体系性思维，对处理眼下事情的同时如何防止别的弊端缺乏足够重视和准备。

没有体系性的知识，不懂得前后观照，有时候“后果很严重”。

比如，很多时候犯罪之间不是对立、排斥的，而是存在交叉和竞合关系，被告人的行为可能同时构成甲罪，也可能同时构成乙罪、丙罪。但是，有的律师不懂得这一点，就可能为当事人带来新的麻烦。

我看到过一个真实案例：

针对到某公司实习的研究生甲在为该公司购买一批芯片时夸大支出17万元的行为，检察机关一开始指控甲构成职务侵占罪，辩护人否定指控，坚持认为职务侵占罪的主体必须是公司正式员工，而甲不符合这一主体条件，应当宣告甲无罪。因为律师坚持做无罪辩护，后来控方转换罪名以诈骗罪对甲提起公诉，法院也以诈骗罪进行判决。

在这里，被告人甲属于以诈骗方式实施了职务侵占行为，如果律师明白犯罪之间是交叉和竞合关系 此罪/彼罪关系 ，而不是排斥关系 罪/非罪关系 ，可能就不会坚持做无罪辩护，会接受控方提出的罪名 对于这个案件，我个人认为定职务侵占罪更为合理 ，而做相应的罪轻辩护。

因为律师没有进行体系性思考，就无法实现当事人利益最大化，更可能导致被告人最初被指控的罪比较轻，但经过缺乏全局观、没有整体性知识的律师“成功”辩护以后，被告人被判重罪和重刑的局面出现。

刑法人需要有“天下”的、整体的、一般预防的观念，用的是事关“天下”的体系性知识。

这一点在刑罚论领域表现得更为充分，也就是犯罪论和刑罚论如何关联起来、适用刑罚到何种程度最为合适、如何建构合理的量刑理论，是需要特别重视的，因为我们过去的传统是重视犯罪论，轻视刑罚论，这种状况必须改变。

松下幸之助曾经讲过这样一个故事：

一个富商试图买断厕所手纸的专卖权，愿意向政府多缴纳1000两税金，但被日本地方行政长官拒绝。

理由是：手纸销售权利一旦被买断，小商贩层层加价后，贫苦百姓会多付很多钱，他们只有涨价销售自己的商品才能购买手纸，从而导致其他商品涨价，有的人会陷入贫穷，然后偷窃会增加，政府管制成本和难度加大。

因此，将手纸专卖权给某个商人，虽然增加了一点点税金，但对政府来说是入不敷出的。

松下幸之助认为，这名政府行政长官视野开阔、高瞻远瞩、着眼全局。

其实，作为刑法研习者也应该具有这样的本领：讨论相关处罚问题、处理个案时需要想到其会对国民规范意识的养成、国家治理带来何种麻烦？

04.

不宜把理论立场绝对化

在刑法学中不存在也不应该存在某种观点绝对正确或者绝对错误的问题。任何一种刑法主张，都是站在特定立场，根据观点持有者本人的兴趣逐步形成的，都只是一种“相对合理主义”的产物。

四川大学法学院龙宗智教授1999年在中国政法大学出版社出版了一部很有名的刑事诉讼法学著作 相对合理主义 ，我赞同他关于刑事诉讼理论建构的很多想法，而且这种相对合理主义的思考方法在刑法学领域也是相同的。

在刑法学中，存在大量的学派对立，对各种学派的合理性，都要充分看到；对大量存在的此罪与彼罪、罪与非罪界限模糊的情况，也要有充分的思想准备。

换言之，在刑法学中，不存在“非黑即白”的现象。观点没有对错，只有谁比谁合理，谁比谁在当下“更说得通”的问题。

来源：刑法学习定律

作者：周光权 清华大学法学院教授、博士生导师