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有一道千古难题，不知道你的女朋友或者男朋友有没有问过你，那就是“我和你妈同时掉进水里，你先救谁？”你可能会问，难道这个问题也和刑法有关吗？没错，还真和刑法有关。这涉及的是刑法中不作为犯的内容。 

     我们通常看到或者接触到的犯罪大多是作为犯，也就是因为实施了某种刑法禁止的行为而构成犯罪。但事实上，不作为也可能成立犯罪。

一、基于保证人地位的作为义务

不要以为不作为就是什么都没有做，什么都没有做怎么可能构成犯罪呢？其实，不作为也是行为的一种表现形式，在刑法上指的是没有做该做的事情，也就是说行为人能够履行自己应尽的义务，但是没有履行。那么，不作为犯有什么特别的成立条件吗？想解决这个问题，要先了解两个概念——“保证人”和“作为义务”。这两个概念就构成了不作为犯成立的前提，也就是基于保证人地位的作为义务。

    例如，一个小孩失足掉进河里，河岸上的父母和路人都可以救助，但却都没有救助。如果小孩溺水身亡，那么小孩的父母和路人的不救助行为其实都和他的死亡具有因果关系。但是，如果认为所有在场之人的不救助行为都符合故意杀人罪的构成要件，那就明显扩大了处罚范围，路人也会觉得自己太倒霉了。所以，我们要进一步判断小孩溺水身亡的结果应当归属于谁的不救助行为，即谁要对小孩的死亡结果负责。而要作出这样的判断，就必须找到保证人和作为义务，也就是谁有义务防止结果发生，或者说谁有义务保证结果不发生。从结论上说，我们只能把小孩死亡的结果归属于他的父母，因为只有他的父母负有防止结果发生的义务。负有这种义务的人叫作保证人，而这种义务就是作为义务。反过来说，保证人就是作为义务人，这是不作为犯的成立基础。

二、不作为犯的成立条件

    不作为犯的成立条件包括以下三个。

    第一，要确定哪些人是负有作为义务的保证人。这就要找作为义务的来源，具体内容下面再详细来讲。

    第二，保证人必须具有作为可能性，也就是说保证人得能履行作为义务。比如，消防员冲入火场救援，但是被坍塌的木梁砸中，眼看着火场深处的群众被大火吞噬却动弹不得。这个时候，虽然消防员具有救助他人的作为义务，但是因为他不具备作为的可能性，所以不可能成立不作为犯罪。

    第三，必须具有结果回避可能性。也就是说，客观上得存在避免结果发生的可能性。如果履行了义务也是无用功，那没有履行义务就不能被评价为不作为犯。刑法不会强制人们做没有意义的事情。比如，司机因过失造成了交通事故，导致被害人头盖骨粉碎性骨折，即使立即送往医院也不能存活。如果司机没有施以救助，也不会成立不作为的故意杀人罪，因为死亡结果不是不救助导致的。也就是说，司机仅仅成立交通肇事罪。

    母亲和女朋友同时落水，应该先救谁？首先要判断你有没有救助义务。母亲是直系亲属，法律规定你有赡养义务，在母亲面临生命危险时必须救助。而对女朋友，你只有道义上的救助义务，没有法律上的救助义务。所以，在这种情况下，从法律的角度来说，必须先救母亲。否则，你就有可能成立不作为的故意杀人罪或者遗弃罪。

    这只是从不作为犯的构成要件符合性层面来说的，那么，如果救了女朋友而没有救母亲，一定成立犯罪吗？这就只能看有没有违法阻却事由或者责任阻却事由了。有人可能会说，人的生命是平等的，所以这能阻却违法性；也有人可能会说，女朋友是要和自己结婚的，所以这能阻却责任。我不太赞成这些理由，不过这个问题比较复杂，你可以自己思考。我想提醒的是，在德国，已经订婚的女友与没有订婚的女友是不一样的，已经订婚的女友与直系血亲、配偶等一样属于亲属，男友具有法律上的救助义务而不是道义上的救助义务。所以，不要把德国针对已经订婚女友的救助义务所形成的观点照搬过来。

    当然，先救母亲的前提是你有作为的可能性。如果你不会游泳，即便没有救助母亲，也不可能成立不作为犯罪。如果你会游泳，但根据当时的情况，比如水流特别急，即使施救也不可能成功，也就是不具有结果回避的可能性，那也不可能成立不作为犯罪。

三、作为义务是如何产生的

    其实，上面这个所谓的千古难题在刑法上真算不上什么难题，因为在这个问题中，行为人是基于母子间的血缘关系而成为具有作为义务的保证人的，这一点理解起来并不难。但现实中，你也可能会在很多完全想不到的情况下成为具有作为义务的保证人，甚至可能会对陌生人产生作为义务，成为他的保证人。在这种情况下，如果你不作为，就有可能触犯刑法。所以，了解什么人在什么情况下可能成为具有作为义务的保证人非常关键，而这也就是刑法上讨论的保证人范围怎么确定的问题，即作为义务是怎么产生的。

    从实质的角度来说，一个人之所以产生作为义务，是因为他对结果的发生与否处于支配地位。具体来说，作为义务的来源有以下几个具体标准。

    第一，基于对危险源的支配而产生的监督义务。

    比如，对危险物的管理义务。动物园的管理者，在动物咬人时负有阻止义务；广告牌的设置人，在广告牌有倒塌危险时负有防止它砸伤路人的义务；机动车的所有人，负有阻止没有驾驶资格或醉酒的人驾驶自己机动车的义务。

    比如，对他人危险行为的监督义务。最典型的就是父母、监护人有义务制止年幼子女、被监护人的违法行为。如果年幼的小孩盗窃他人手机，父母在一边放任不管，父母就构成盗窃罪。

    再比如，自己先前的行为造成了法益侵害的紧迫危险，行为人就产生了对结果的防止义务。举两个例子，意外提供了有毒食物导致他人中毒之后，提供者有救助义务；抢劫犯持凶器追赶被害人，被害人在前方无路可逃时坠入深水中，抢劫犯有救助义务。

    第二，基于和法益的无助状态之间的特殊关系而产生的保护义务。

    前面讲到的母亲和女朋友落水的问题，就属于这种情况。法益处于无助或者脆弱状态的情形是经常可以见到的，我在这里主要介绍三种情况。

    第一种是基于法律规范产生的保护义务。比如，母亲对婴儿的喂养义务，交通警察对交通事故中被害人的救助义务，父母见幼女被人猥亵时制止他人猥亵行为的义务。

    第二种是基于自愿承担而产生的保护义务。比如，把他人遗弃的女婴抱回家之后，就必须尽到抚养义务，不能放在家里不管；再比如，几个人约好一起登山，只要没有特殊约定，就意味着所有人都自愿接受了保护同伴的义务。在这种状态下，法益的保护依赖于特定人，这个特定人就具有作为义务。

    第三种是共同生活的成员因为形成了紧密的生活共同体，相互之间具有保护义务。

    第三，基于对法益危险发生领域的支配而产生的作为义务。

    一种是对自己支配的建筑物、汽车等场所内发生的危险的阻止义务。比如，自家的封闭庭院里闯入一个病重的小孩，他人不可能发现和救助，那么庭院的支配者，比如庭院的主人，就有义务救助。再比如，出租车被人追尾，坐在后排的乘客伤势严重，虽然事故由追尾的司机负全责，但追尾的司机死亡了。那么，出租车司机就必须救助自己车上受伤的乘客。

    另一种是对发生在自己身体上的危险行为的阻止义务。比如，幼女主动对男子实施猥亵行为，由于危险发生在男子身体上，男子就负有制止义务。如果男子不制止，任由幼女实施猥亵行为，就成立猥亵儿童罪。

    总结：不作为也可能构成犯罪，不作为犯成立的前提是基于保证人地位的作为义务。