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裁判要旨

国务院办公厅发布的《关于加快发展流通促进商业消费的意见》明确扩大成品油市场准入，未经许可经营非危险化学品性质成品油的行为不宜再定性为非法经营罪；而未经许可经营危险化学品性质成品油的行为，仍违反国家特许经营规定，构成非法经营罪；若具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，同时将构成刑法修正案（十一）增设的危险作业罪，应当从一重罪处断。

基本案情

公诉机关∶浙江省温州市瓯海区人民检察院。

被告人∶杨某胜、张某新、张某、高某英、刘某鹏、曾某龙、李某、苗某红。

2018年10月，被告人杨某胜伙同他人在匝海区潘桥街道宁波路汇宁小区对面停车场未经许可经营加油点销售柴油，其中被告人杨某胜负责过磅、拉油管、记账等事务。

2018年11月8日上午，公安机关查获该加油点，当场抓获被告人杨某胜，以及从该加油点购进柴油再加价对外销售的被告人高某英、苗某红、张某新、张某、刘某鹏、曾某龙、李某。

经查，2017年10月至2018年11月期间，各被告人对外销售柴油金额自20万元至196万元不等。案发后，公安机关查获并扣押涉案柴油，经鉴定其闭杯闪点>60℃。

法院裁判

公诉机关认为被告人杨某胜、张某新、张某、高某英、刘某鹏、曾某龙、李某、苗某红违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专营产品柴油，扰乱市场秩序，其中被告人杨某胜、张某新、张某、苗某红属于情节特别严重，被告人高某英、刘某鹏、曾某龙、李某属于情节严重，其行为均触犯了刑法第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任，并建议判处各被告人1年3个月至6年不等有期徒刑。

一审期间，2020年11月10日，瓯海区检察院以法律、司法解释发生变化导致不应当追究各被告人刑事责任为由，撤回对各被告人的起诉。瓯海区人民法院经审查，依法裁定准许瓯海区检察院的撤诉申请。

评析

2019年8月27日，国务院办公厅发布《关于加快发展流通促进商业消费的意见》（以下简称《意见》），其中第17条明确∶扩大成品油市场准入。取消石油成品油批发仓储经营资格审批，将成品油零售经营资格审批下放至地市级人民政府，加强成品油流通事中事后监管，强化安全保障措施落实。

2020年7月1日，为深化落实"放管服"改革工作的要求，商务部废止《成品油市场管理办法》（以下简称《办法》）。在本案的审理过程中，法律适用发生上述重大变化，对未经许可零售涉案成品油的行为如何处理争议较大，主要存在两种意见。

第一种意见认为，《意见》取消了批发仓储成品油的经营资格审批，但并未取消零售的经营资格审批，仅是将审批权下放至地市级人民政府，即零售成品油的行为仍然需要经过审批。本案各被告人在未取得许可的情况下经营成品油，严重扰乱市场秩序，仍然构成非法经营罪。

第二种意见认为，《意见》取消了成品油批发仓储经营资格审批。成品油的行政管理模式从事前审批变为事中事后监管。零售虽仍需审批，但举重以明轻，零售成品油应认定为一般的许可项目，成品油不再为我国限制买卖的物品，零售成品油的行为不构成非法经营罪。

笔者基本赞同第二种意见，认为涉案柴油不再属于国家规定明确的限制买卖的物品，各被告人的行为不应再被评价为非法经营罪。但并非所有成品油无证经营行为均不再构成犯罪，还需进一步根据不同油品种类即是否属于危险化学品进行分类厘清，而刑法修正案（十一）增设的危险作业罪也影响到了成品油无证经营行为的认定。具体评析如下∶

一、未经许可经营成品油行为以往的认定思路

非法经营罪指违反国家规定，扰乱市场秩序，情节严重的行为。具体有四类，经营成品油涉及第一类行为，即未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。刑法第96条将"国家规定"明确为全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

未经许可经营成品油行为所违反的国家规定，涉及国务院《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（以下简称《行政许可决定》），其中附有《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》以下简称《行政许可目录》）。

《行政许可目录》第183项将"石油成品油批发、仓储、零售经营资格"确定为需要保留的行政审批项目。商务部《办法》对《行政许可决定》作出进一步的细化，详细规定了成品油批发、仓储、零售取得经营许可的流程。

未经许可经营成品油的行为违反了上述国家规定，但这只是前提条件，成立非法经营罪尚需符合客观要件，即成品油必须是专营专卖或者限制买卖的物品。

最高人民法院刑二庭《关于对未经行政许可审批经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》中曾明确，在未取得合法有效的成品油批发经营批准证书的情况下进行成品油批发经营业务，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为。

根据该意见的精神，成品油应属于限制买卖的物品。根据上述分析，未经许可经营成品油的行为，若达到法定的构罪标准，应以非法经营罪论处，这是以往的认定思路。

二、新规下未经许可经营非危化品性质成品油的行为不宜继续认定为非法经营罪

成品油是指汽油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。其中，汽油以及闭杯闪点≤60℃的柴油在《危险化学品名录》中，属于危化品。

本案中涉案柴油经鉴定闭杯闪点>60℃，不属于危化品，各被告人的行为是否构成非法经营罪，关键在于该类成品油在新规下是否仍然属于刑法第二百二十五条第一项所规定的限制买卖的物品。

所谓限制买卖的物品，是指国家在一定时期实行限制性经营的物品。刑法二百二十五条第一项规定将限制买卖的物品与专营、专卖物品相并列，根据刑法的同类解释原则，应理解为国家对买卖活动实行严格管制的物品。本案中，涉案装油闭杯闪点>60℃，不属于危化品，是否仍然属于国家严格管制之列，笔者持否定态度。

本案在审理过程中，有意见认为成品油的零售行为仍然需要审批，那么成品油就仍然应当属于限制买卖的物品。该理解是不正确的，非法经营罪具有违反行政许可的行政违法性，然而，并非违反行政许可的行为均构成非法经营罪。限制买卖的物品，必须有相应的国家规定予以明确。

目前《意见》已经明确扩大了成品油市场准入，成品油的批发、仓储从原先需要商务部审批变为无需审批，那么在批发、仓储的语境下，成品油已经不是我国所限制经营的物品，若在零售的语境下成品油又被认定为限制经营的物品，不符合刑法的同一性，因此涉案柴油不应再属于限制买卖的物品。

在市场经济条件下， 尤其在国务院目前"放管服"的新规下，非法经营罪的适用应当保持谦抑性，不能过度宽泛适用，否则会混淆行政违法和刑事违法的界限，故本案不宜再认定为非法经营罪。

该类案件若能够进一步证实涉案柴油系来源于走私等上游犯罪的，可视情以走私普通货物罪或掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。本案在审理过程中经过两次补充侦查，无法查明涉案柴油来源及上游犯罪情况，故结合在案证据，法院裁定准许公诉机关撤回对各被告人的起诉，宜由公安机关按照有关规定进行行政处罚。

三、刑法修正案（十一）视角下未经许可经营危化品性质成品油行为的认定思路

国务院《危险化学品安全管理条例》第33条规定∶国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。成品油中的汽油以及闭杯闪点≤60℃的柴油均在《危险化学品名录》中，属于危化品。

对于上述成品油，因其可能危害公共安全之属性，属于国家严格管制之列，需要国家特许经营，故仍然属于限制买卖的物品。行为人若未取得危化品经营许可证而经营上述成品油，侵害了国家对特定物品的管理秩序，达到构罪标准的，新规下仍应继续以非法经营罪论处。

危险作业罪系刑法修正案（十一）所增设，即在刑法第一百三十四条之后增加一条，作为第一百三十四条之一，其中第三项为在生产、作业中违反有关安全管理的规定，涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处1年以下有期徒刑、拘役或者管制。

该第三项规定的行业是具有高度危险性的安全生产领域，危化品的生产、经营、储存等涵盖于其中。据此，对未经许可经营汽油以及闭杯闪点≤60℃的柴油等危化品性质成品油的行为，若具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，将构成危险作业罪。

（一）现实危险的认定

正确理解危险作业罪中"具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险"，关乎罪与非罪，至关重要。立法引用"现实危险"这一术语，是刑法其他条文所没有的，表明了危险作业罪是具体危险犯，现实危险应指明显且即刻的危险，强调了距实害的发生具有一触即发的高度盖然性。

采用这一概念的目的是准确表述行为的性质和危险性，将特别危险、极易导致危害结果发生的重大隐患行为列入犯罪，而不能将一般的、数量众多的其他违反安全生产管理规定的行为纳入刑事制裁。

具体到危化品性质成品油，现实危险应指在该类成品油生产、经营、储存等环节出现了重大险情，或者已经出现了小事故，虽然最终没有发生重大严重后果，但未发生是由于偶然的原因，对这种一触即发的危险才能认定为现实危险。

（二）未经依法批准或者许可的涉及安全生产事项范围

危险作业罪第三项规制的是在具有高度危险性的安全生产领域未经批准擅自生产经营的行为，因为在矿山开采、金属冶炼、建筑施工以及危险物品生产、经营、储存这些高危领域，安全监管方面实行了严格的批准或许可制度，未经批准或许可，一般来说是不具备法定安全生产条件的，具有发生事故的重大隐患。

《安全生产法》（2021年修正）第63[1] 条规定;"负有安全生产监管管理职责的部门依照有关法律、法规的规定，对涉及安全生产的事项需要审查批准（包括批准、核准、许可、注册、认证、颁发证照等）或者验收的，必须严格依照有关法律、法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件和程序进行审查。"

具体到危险化学品性质成品油，应当结合危化品管理条例的规定，例如危化品安全生产许可、安全使用许可、经营许可等均属于需要裁准或者许可的涉及安全生产的事项。

（三）危险作业罪与非法经营罪的想象竞合关系

若行为人无证经营危化品性质成品油，且具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险的，该行为同时侵害了两个法益，即国家对特定物品的管理秩序以及公共安全，符合想象竞合犯特征，应从一重罪处断。相较非法经营罪，危险作业罪最高刑为1年，显著轻缓，故应以非法经营罪论处。

危险作业罪的设立对一些虽未发生严重后果，但具有导致重大事故发生现实危险的重大隐患行为提前介入，在生产领域形成了高低有序的法律体系。

对于危险化学品性质成品油的经营行为，行为人若违反了准入许可即未取得危险化学品经营许可证等而擅自经营，则应以非法经营罪论处；若行为人未违反准入许可，而在其经营过程中对于其他涉及安全生产的事项未经依法批准或许可，具有发生重大伤亡事故或其他严重后果的现实危险的，则应以危险作业罪论处；若行为人未违反准入许可，虽违反安全生产管理规定但不具有上述现实危险的，则不宜纳入刑事制裁范畴，以行政处罚为宜。

【一审】（2019）浙0304刑初851号