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摘要

一个有希望的民族不能没有英雄。为加强英雄名誉保护，刑法修正案（十一）增加了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，作为新设犯罪，难免在法律适用上存在众多疑惑，笔者尝试对相关问题进行探讨，以期为司法实践提供有益参考。

一、保护法益及特征

（一）侵害英雄烈士名誉、荣誉罪保护的法益是社会公共秩序

刑法的目的是保护法益，刑法分则的每个罪刑规范都是为了保护某种法益，要以保护法益为指导解释所有犯罪的构成要件。如果对保护法益理解不同，对构成要件的解释就不同，对具体案件的结论也就不同。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪规定于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪中，根据体系解释的原理，其保护法益应是社会公共秩序。如，有观点指出，将一个罪名置于刑法分则哪一章节并非形式上的问题，而是表明了该罪保护法益的实际内容。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪位于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第一节扰乱公共秩序罪之中，而没有置于刑法分则第四章侵犯公民人身权利、民主权利罪中，这就意味着其侵犯客体亦即保护法益是社会公共秩序。

英雄烈士名誉、荣誉所承载的价值观是社会公共利益的一部分，对该利益的保护是维护社会公共秩序的重要内容。从刑法、英雄烈士保护法的规定可见，英雄烈士名誉、荣誉与社会公共公益是紧密相连，甚至融为一体的。原因在于英雄烈士名誉、荣誉具有两大功能：一是动力功能，即为中华民族伟大复兴提供强大精神动力。二是稳定功能。英雄烈士事迹和精神凝结为名誉、荣誉，承载了中华民族的共同历史记忆和社会主义核心价值观，对其尊重和信守是维护社会安定有序的基石。正是由于英雄烈士名誉、荣誉具有以上两大功能，使其不仅是英雄烈士个人利益，更是社会公共利益的重要组成部分。对于承载英雄烈士名誉、荣誉价值的社会公共利益的保护，是维护社会公共秩序的重要内容。

（二）侵害英雄烈士名誉、荣誉罪更侧重于保护精神层面的社会公共秩序

刑法修正案（十一）实施前，司法实践中，对侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为通常按寻衅滋事罪处理。相比之下，寻衅滋事罪所保护的社会公共秩序更加侧重于物质的、体感层面上的社会公共秩序，该罪刑法规定中“随意殴打他人”“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物”等表述明显可以反映这一点。然而，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪所保护的社会公共秩序，则更加侧重于精神层面上的社会公共秩序，即对社会主义核心价值观的维护。2020年全国人大常委会法制工作委员会《关于〈中华人民共和国刑法修正案（十一）（草案）〉的说明》中指出，维护社会主义核心价值观，保护英雄烈士名誉，与英雄烈士保护法相衔接，将侮辱、诽谤英雄烈士的行为明确规定为犯罪。可见，创设侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的首要目的是维护社会主义核心价值观。社会公众对于社会主义核心价值观的尊重和信仰主要存在于内心，维护社会主义核心价值观实质上就是在维护一种精神层面上的社会公共秩序。如仇某即“辣笔小球”侵害英雄烈士名誉、荣誉案中，检察机关公诉意见认为，仇某不当言论在网络上迅速扩散、蔓延，严重损害国家弘扬英雄事迹和精神的有序状态，严重伤害民族情感，损害国家利益。这里的“国家弘扬英雄事迹和精神的有序状态”正是一种精神层面上的社会公共秩序。

（三）侵害英雄烈士名誉、荣誉罪与侮辱罪、诽谤罪保护法益的区别

侮辱罪、诽谤罪是典型的保护名誉犯罪。在刑法修正案（十一）（草案）中，就是将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪作为刑法第二百四十六条侮辱罪、诽谤罪之一的。虽然后来正式的刑法修正案（十一）将侵害英雄烈士名誉、荣誉罪调整到刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪中，但这也足见两罪之间关联密切。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益与侮辱罪、诽谤罪有三点不同：

1.侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益是集体法益。以保护法益所属的主体不同，可以分为针对个人法益的犯罪、针对社会法益的犯罪和针对国家法益的犯罪，后两者可以合并称为针对集体法益的犯罪。侮辱罪、诽谤罪原则上是针对个人法益的犯罪，只有在“严重危害社会秩序和国家利益”时才涉及侵害集体法益，并适用公诉程序。与侮辱罪、诽谤罪不同，虽然同样侵害了名誉，但因英雄烈士名誉、荣誉已经成为社会公共利益的一部分，故侵害英雄烈士名誉、荣誉行为侵害的是集体法益。

有观点认为，只有侵犯死者的人格和名誉，才有可能涉及对社会公共秩序的侵犯，侵害故去英烈的名誉、荣誉才能侵害社会公共秩序这一集体法益。对于侵害在世英雄名誉的行为，只能适用侮辱罪、诽谤罪。笔者不认同这一观点。首先，无论是在世的英雄还是已故的烈士，之所以能成为英雄或烈士，都是因为其精神或事迹承载了社会主义核心价值观。对在世英雄名誉、荣誉的侵害同样危害社会公共秩序，在法益保护上没有差别。其次，区分对待会导致司法实践中的不合理。如在前述“辣笔小球”一案中，祁发宝、陈红军、陈祥榕、肖思远、王焯冉等卫国戍边英雄中，祁发宝身受重伤但没有牺牲。为保证刑法适用的统一性，对该案应统一适用侵害英雄烈士名誉、荣誉罪追究刑事责任，而不能对诽谤祁发宝的行为单独适用诽谤罪。

2.侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益包括死者的名誉、荣誉。侮辱罪、诽谤罪不保护死者名誉，原因主要是该罪规定于刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章。公民应为自然人，根据民法典规定，自然人从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。目前，关于“英雄烈士”的范围存在争论，但均一致认为“英雄烈士”至少包括烈士，烈士属于死者的一种，故侵害英雄烈士名誉、荣誉罪所保护的名誉、荣誉包括死者的名誉、荣誉。

3.侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益内容包含社会公众的名誉感情。名誉有三个方面的含义：一是客观名誉，即存在于人的内部价值或真实价值；二是外部名誉，即社会对人的价值判断；三是名誉感情，即本人或他人对于名誉的感情、感受。其中，名誉感情包括三种：一是受害人本人的名誉感情；二是受害人近亲属的名誉感情；三是社会公众的名誉感情。侮辱罪、诽谤罪并不保护名誉感情，原因主要是名誉感情较抽象，因人而异，将其列为保护法益有损刑法的明确性。与之不同，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益包含社会公众的名誉感情，但不包括受害人及家属的名誉感情。理由如下：首先，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益是集体法益，而受害人及近亲属的名誉感情属于个人法益。其次，对于已经牺牲的英雄烈士，已经不存在受害人本人的名誉感情。同时，对于年代较久远的英雄烈士，可能已经没有近亲属在世。如果认为该罪保护法益包括受害人及近亲属的名誉感情，就会在不同案件中难以实现平等保护，也会导致因没有侵害受害人或近亲属的名誉感情而产生追究困难。最后，对受害人及近亲属名誉感情的伤害，可通过民事诉讼方式获得救济。

二、英雄烈士的范围

侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中“英雄烈士”如何认定，是一个值得研究的问题。对于“烈士”，可以根据英雄烈士保护法、国务院《烈士褒扬条例》等规定认定，不存在疑难。问题在于如何认定“英雄”？当前，关于侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中“英雄”的范围，主要存在以下观点争议：第一种观点认为，无论对已牺牲的英雄，还是在世的英雄，都可以适用此条予以保护，这符合对法律用语的理解规则，也更能体现对英雄烈士这一特殊群体的利益保护。第二种观点认为，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄烈士”不包括“活着的英雄”，仅限于故去的英烈。主要理由之一是应按英雄烈士保护法来认定“英雄”范围，而该法不适用于在世的英雄。第三种观点认为，应当根据英雄烈士保护法来认定“英雄”范围，但同时认为侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄”包括在世的英雄。第四种观点对此展开批评，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中“英雄范围漫无边际”，并且从英雄烈士的年代来说，人们可以得出更多不同结论：（1）仅限于新中国成立之后的；（2）仅限于中国共产党诞生之后的；（3）仅限于中华民国成立以来的；（4）包括历朝历代的英雄烈士，并认为这违反了刑事立法的明确性原则。以上争论主要涉及的焦点问题：一是英雄烈士保护法中规定的英雄是否包括在世的英雄；二是侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中英雄是否包括在世的英雄；三是英雄的认定在时间上最长是多长。另外，外国人是否可以认定为侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄”，也是值得讨论的问题。

（一）英雄烈士保护法中规定的“英雄”不包括在世的英雄

从英雄烈士保护法的诸多条文可以明显地推断出，该法中所规定的“英雄”实际上是“烈士”修饰语，“英雄烈士”等同于“烈士”。如该法第二条规定，“……毕生奋斗、英勇献身的英雄烈士，功勋彪炳史册，精神永垂不朽。”第十一条规定，“安葬英雄烈士时……”第十二条规定，“国家建立健全英雄烈士祭扫制度……”等等。并且，2017年全国人大常委会发布的《关于〈中华人民共和国英雄烈士保护法（草案）〉的说明》更是明确地指出，需要说明的是，现实中的英雄模范人物和群体与草案规定的英雄烈士精神是一脉相承的，对他们的褒奖、人格等合法权益的保护，适用国家勋章和国家荣誉称号法等相关法律法规，不适用本法。可见，英雄烈士保护法中规定的“英雄”不包括在世的英雄。

（二）侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄”包括在世的英雄

英雄烈士保护法可作为认定侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中“英雄”的重要参考，但不能完全按照该法来认定。侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的英雄应包括在世的英雄：其一，从法益保护层面来看，对在世或不在世英雄名誉、荣誉的侵害，都会侵害社会主义核心价值观、损害社会公共利益、危害社会公共秩序，难以认为两者在法益侵害严重程度上有质的差别。其二，任何一部法律都有自身的适用范围，不能因英雄烈士保护法中的英雄不包括在世的英雄，就认为在世英雄的名誉、荣誉不值得保护，只是不适用该法保护。现实中的英雄模范人物和群体与英雄烈士保护法规定的英雄烈士精神是一脉相承的。英雄烈士保护法只是我国保护英雄人物利益的法律规范之一，民法典、国家勋章和国家荣誉称号法、2017年中共中央、国务院《国家功勋荣誉表彰条例》等法律法规中也有关于保护英雄人物的规定。其三，英雄烈士保护法与刑法立法目的不同，前者侧重于对英雄烈士纪念设施保护、经济关怀、事迹精神的弘扬等内容，而后者侧重于对侵害英雄烈士名誉、荣誉进而危害社会公共秩序犯罪行为的惩治，认为侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄”包括在世的英雄，符合侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的立法目的。

虽然侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄”包括在世的英雄，但应当严格认定，具体可从以下三个角度认定：一是法律标准，即根据国家勋章和国家荣誉称号法、《国家功勋荣誉表彰条例》等规定进行认定；二是实质标准，即为国家、社会作出过巨大物质或精神贡献；三是社会影响力标准，即对该英雄人物的侮辱诽谤可能引发多大程度的社会恶劣影响，可能在多大程度上危害社会公共利益和社会公共秩序。

（三）对不在世英雄的认定时间范围可划定为近代以来

虽然不能完全按照英雄烈士保护法来认定侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中“英雄”的范围，但就时间范围来说，可以将该法作为重要参考。根据英雄烈士保护法第二条，“英雄烈士”时间范围划定在“近代以来”。中国近代是指从1840年鸦片战争到1949年中华人民共和国成立前，这也是中国半殖民地半封建社会的历史。对于为什么侵害近代以前出现的英雄人物名誉、荣誉的行为，不能构成侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，笔者认为，侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护法益是社会公共秩序，对于时间上过于久远的英雄人物名誉、荣誉的侵害，虽然也可能会对当下社会公共秩序产生一定影响，但其严重性难以达到需动用刑法来保护的程度。

（四）英雄可包括外国人

根据英雄烈士保护法第二条所体现的精神，认定属于英雄的实质标准是为“国家、人民和民族作出的牺牲和贡献”。国家勋章和国家荣誉称号法第二条第二款规定，国家设立“友谊勋章”，授予在我国社会主义现代化建设和促进中外交流合作、维护世界和平中作出杰出贡献的外国人。实际上，无论是历史上或现实中，有许多外国人为中国革命和建设作出牺牲和贡献的事例，侵害如白求恩等外国人名誉、荣誉的行为，同样会侵害社会主义核心价值观及社会公共利益，故侵害英雄烈士名誉、荣誉罪中的“英雄”包括外国人，不仅符合该罪的法益保护特征，也体现了我国的大国胸怀。

三、行为方式辨析

刑法第二百九十九条之一规定侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的行为方式是“侮辱、诽谤或者以其他方式”。侮辱，是指对他人予以轻蔑价值判断的表示行为，所表示内容通常与他人能力、德行、身份、身体状况等有关。诽谤，是指散布捏造的事实，足以败坏他人名誉的行为。典型的侮辱、诽谤行为可构成侵害英雄烈士名誉、荣誉罪自然没有争议，但对于一些非典型的行为方式是否构成该罪值得探讨。

（一）对英雄烈士事迹和精神提出不同观点的学术研究行为

英雄烈士保护法第十五条规定，国家鼓励和支持开展对英雄烈士事迹和精神的研究，以辩证唯物主义和历史唯物主义为指导认识和记述历史。但同时，有些人以“学术自由”“还原历史”“探究细节”等为名，歪曲历史特别是近现代历史，丑化、诋毁、贬损、质疑英雄烈士，造成恶劣社会影响，引起社会各界愤慨谴责。一方面，英雄烈士名誉、荣誉是社会公共利益的一部分，刑法给予了特殊保护；另一方面，一种得到支持的观点认为，在诽谤言论涉及公众人物时，刑法就应当降低对于名誉的保护规格，一般不宜认定为犯罪，其主要理由是保护宪法规定的公民言论自由权利。由于英雄烈士事迹和精神是国家大力传播、弘扬的，对英雄烈士特别是英雄烈士事迹和精神具体细节提出不同观点的学术研究行为，将会面临英雄烈士名誉特殊保护与宪法规定的公民言论自由如何平衡的问题。笔者认为，对英雄烈士事迹和精神进行学术研究的行为，即使提出一些质疑或不同的观点，在是否涉嫌相关犯罪的问题上应审慎认定。

第一，学术研究活动的性质决定了其难免会质疑或持不同观点。学术研究活动在性质上不同于宣传报道，本质上属于创新活动，对具体事实提出质疑、对主流观点提出不同意见，即使研究对象是英雄烈士，学术研究活动的这一本质特点是不变的。

第二，学术研究在行为方式上有别于典型的侮辱、诽谤行为。学术研究提出不同观点，往往引证较详细的材料、证据作为支撑，在表述方式上是理性论证说明。学术研究成果往往需要经过编辑或有关专家评审，才能公开发表。而侮辱行为一般不引证事实，诽谤行为是利用捏造的事实，并且侮辱、诽谤内容是由行为人自行通过网络等方式向社会散布，往往未经审核或只是简单审核，这与学术研究提出的质疑否定在行为方式上明显不同。

第三，如果有个别学术研究行为提出的质疑过于武断，对英雄烈士或其亲属造成精神伤害，在一定程度上伤害了民族和历史感情，但其严重性尚未达到犯罪程度时，可通过民事诉讼要求相关研究人员承担相应民事责任。

第四，学术研究行为并非一定不能构成侵害英雄烈士名誉、荣誉罪。对于那些披着学术研究外衣，企图通过诋毁英雄烈士进而否定中华民族精神，否定社会主义核心价值观，制造思想混乱的行为，应当坚决依法予以严惩，如受外国组织、反华势力经费支持进行的学术研究等。

（二）破坏、污损英雄烈士纪念设施或侵占其保护范围内土地和设施的行为

英雄烈士保护法第十条规定，任何组织和个人不得在英雄烈士纪念设施保护范围内从事有损纪念英雄烈士环境和氛围的活动，不得侵占英雄烈士纪念设施保护范围内的土地和设施，不得破坏、污损英雄烈士纪念设施。那么，对于未直接侮辱、诽谤英雄烈士名誉、荣誉，而破坏、污损英雄烈士纪念设施或侵占其保护范围内土地、设施的行为是否可以构成侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，不可一概而论，应作具体分析。首先，单纯侵占、破坏英雄烈士纪念设施保护范围内的土地和设施的行为，主要是妨碍了对英雄烈士的瞻仰、悼念，虽然这是一种对社会公共秩序、公共利益的损害，但主要是对于土地、设施等公共财物的损害。故这一行为原则上不能构成侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，但可能构成侵占罪、故意毁坏财物罪等。其次，破坏、污损英雄烈士纪念设施的行为是否构成侵害英雄烈士名誉、荣誉罪，主要看是否侵害了该罪的保护法益。如，烈士的画像、照片、雕塑等属于纪念设施，如果行为人对这些设施进行带有侮辱性质的涂画，那么就应认定为以侮辱方式侵害了烈士的名誉、荣誉，从而构成该罪。