尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

一、作为主观不法要素的故意

故意是主观的不法要素，还是单纯的罪责要素呢？这一问题，在不法概念的立场上有着相当重大的意义。如果将故意一般性地（亦即不只是在未遂犯罪中）认定为不法的要素，那就意味着承认不法概念中有人格的要素。此时，人们实际上是走到了一个十字路口之处。

（一） 作为主观构成要件要素的故意

依照日本多数人所采纳的观点，在构成要件阶层就已经需要对故意加以考虑了。如果不看故意，那么，在具体案件中，我们便无从知道究竟关涉的是哪一构成要件，此点即足以使得故意成为构成要件阶层的内容。申言之，倘若有人想把故意排除出去，而构建出一个纯粹客观的构成要件概念，那么，就会使得像杀人、带有死亡后果的身体伤害、过失致人死亡等这些不同的犯罪类型，均有且只有唯一的共同的构成要件。针对（前述）多数人的这一观点，虽然有人提出理由说：若将构成要件理解为尽量客观的犯罪描述，会更好地满足罪刑法定原则的要求，可是，这种反对的立场是无法贯彻下去的。如此说的理由在于：恰恰是从法治国家的角度来看，似乎得出如下的构成要件概念才是令人信服的，亦即必须从具体的刑罚规定之中，构建出亦包含有表明其所涉犯罪类型有别于其他犯罪类型的那些要素的构成要件概念。例如，使故意杀人区别于带有死亡后果的身体伤害和过失致人死亡的那些要素，便是这种构成要件概念之中应当被包含进去的。因为构成要件的内容和范围必须植根于具体的刑罚规定。

根据平野龙一和内藤谦的见解，“构成要件”应当表现为故意的认识对象。因此，构成要件只能包含犯罪的客观方面的内容。但是，人们是只将故意的对象称为构成要件，然后将之与故意一起置入“犯罪类型”这一上位概念之下，还是在构成要件内部区分出客观构成要件和主观构成要件，这只是一个术语上的问题。

除了上面这一点外，倘若构成要件应当具体地给出“禁止素材”的内容，进而使得公民和法官有办法认识到，哪些举止方式是被禁止的，那么，构成要件中就更应当包含故意。因为只有故意，才能使得构成要件拥有具体化了的轮廓。对于这一点，人们只要简单想一想如下问题就知道了：“你不应当采取任何主观上旨在杀害他人的行为”和“你不得引起他人的死亡”这两个禁令之间，究竟何者是更为具体进而也是更为清晰的禁令？

此外，还可以设想到的一点是，作案人的意思方向对于正当化的问题具有重大的意义。例如，在紧急防卫的案件中，即便在结果上完全相同，但防卫者当时是在进行警戒性的射击，或是有意识地瞄准进攻者的头部开枪，这对于我们如何评价防卫行为，会产生决定性的差别。因此，在我们回答是否可以正当化之前，我们必须先查清，究竟这一举止在当时是属于故意的杀害，还是过失的致人死亡？这也以故意不是直到罪责阶层才被考虑，而是在不法构成要件层面就应得到考虑为前提。

然而，在日本流传有这样一种观点，即故意是作为一种与罪责有关的要素而属于构成要件的，因为构成要件虽然是犯罪的第一个条件，但它同时也是罪责的类型。所以，我们在这里还需要进一步深入讨论故意是否与不法相关这一问题。

（二）  故意只在未遂场合属于不法要素？

“结果非价学说”希望将对不法的判断归结为对法益的侵害或者危险。依照这种学说，一个犯罪要素只有至少对法益之危险的程度产生了影响，才具有不法上的重要性。故意在未遂之时属于不法的要素，而在既遂犯罪时则只是罪责的要素。以例言之，作案人手持手枪对准甲，仅当作案人拥有杀人之故意，甲才有失去生命之虞，若作案人只希望勒索甲的钱财，则甲的生命没有危险。因此，这种学说认为，在未遂的案件中，故意能够对是否有法益之危险以及法益面临何种危险产生影响。反之，在结果发生的情形下，故意则既无法证成法益之损害，亦不能加深法益之损害。

对于上述观点，在日本，人们也广泛地持有如下的批评意见：一个要素在体系中的具体位置，不能因为结果的发生与否而产生改变。该批评意见是有道理的。但是，除了这点意见外，还应当指出的是，即使在未遂的案件中，故意也不总是具有不法上的重要性。例如，医生张三给了无罪责的护士李四一份具有致命剂量的毒药，并与李四说，李四应当让住院治疗的病人王五服下这份“药物”，那么，在此之后法益所遭受的危险之程度，就全然与医生行事时是具备杀人之故意还是只具备过失毫无关系，亦即无论医生之前的主观心态如何，法益之后所遭遇的危险均已不再受制于医生。在这一案件中，即使结果未发生、犯罪止于未遂阶段，医生的故意也只具有罪责上的重要性。因此，新客观主义的构造没有办法对所有案件提出一以贯之的解决方案。

新客观主义的这种观点，乃是以一种似乎有说服力的思想作为其内在基础的。这种看上去有说服力，实则没有说服力的思想便是：与不法相关的犯罪要素必须对具体保护对象是否以及如何产生危害产生影响，因为刑法不应保护社会伦理举动的价值，刑法只应保护法益。然而，凭借利益保护的思想，是完全有可能证成故意的不法性质的：刑法的目标确实在于法益保护。但是，为满足这一任务，刑法树立了禁止（或命令）为特定行为的各种举止规范。那种主观地指向法益侵害的故意性质的举止，就尤其应加以重点地禁止。较之于过失性质的举止，故意性质的举止违反的是另一更为根本的规范，所以，故意性质的举止，应被认定为是更为严重地违反了规范。

（三） 对极端客观主义的批评

占优势的多数观点认为，故意具有不法上的重要性。针对这一观点，个别的反对意见指出，主观上的要素无法被确定且清晰地查明，是故，不宜将之升格为不法的要素，不得在犯罪审查的更早阶段对之加以考察。这些持批评意见的人因而也就全然否定了主观的不法要素。对此，应予注意的是，我们在确定一犯罪之时，显然是不可能将一切主观要素均排除在外的。即使将故意这种不可或缺的主观要素不再视为不法的要素，它也绝对不可能失去其在刑法上的意义，因为人们必须仍然将之视为罪责要素予以考虑。在对不法、罪责要素加以审查时，可能会产生一些程序法上的问题，但是，不法、罪责要素在实体法上如何归位，当然地与那些程序法问题没有任何关系。将犯罪的那些主观要素归入罪责的领域，在根本上也对这些程序性问题的解决产生不了任何作用。

客观主义者还继续质疑道，在未遂的场合，故意可以追溯到（证成犯罪之危险性的）客观要素之上，只有这些客观的要素，而非故意本身，才需要被当作不法要素来理解。然而，这只是表明，在诉讼程序中，像故意这样的主观要素需要根据客观的征表（Indizien）来加以查明。可是，实体法上各种犯罪条件的内容，却恰恰是在诉讼程序中凭借征表得以弄清、查明的那些给定的事实。而在故意这一要素上，用来充当犯罪之前提的证明对象，则是通常能被标记为故意的、那些内在的精神状况。（前面的）那些批评者，忽略了实体法上的犯罪条件和证据法上的征表两者之间所具有的原则性区别。而且，如果这些批评者的意见能站得住脚的话，就根本不会存在什么主观的犯罪要素了，即便只是罪责形式的要素（！），也不会有存在的可能性。

以故意杀人的行为为例，故意杀人乃是主观上以杀害他人为指向的行为，故意杀人虽然经常在外表上有别于单纯的身体伤害行为，但正是因为此，我们才有可能、同时也是出于谨慎审查犯罪之必要，在构成要件层面作出如下审查：作案人相关的举止，是否既从客观角度，又从主观角度表现出了一起故意杀人之行动的特征。因此，声称在构成要件层面仅需确认有一单纯的“损害他人生命的行为”，而将所有其他内容均移入罪责领域的主观要素中予以审查的犯罪体系，能够促成“更为安定的犯罪审查”的说法，几乎是无法成立的。

此处所述之内容，亦适用于批评者所反对的其他主观不法要素的场合。（除故意的体系位置之外，刑事不法中的主观要素还涉及以何种视角判断未遂犯罪和正当化的事实情形的问题。以下即围绕这两方面的内容加以展开。——译者按）

二、违法性判断中的事前视角和事后视角

（一） 迄今为止的解决方案的不足

1. 具体的危险性理论及其问题

（1） 今日在日本占据主流地位的是具体的危险性理论或者“新客观理论”。

这种理论是由弗兰茨·冯·李斯特创立的。该种理论认为，在未遂之不法的判断上，应采取事前的视角。例如，在犯罪手段不能和对象不能的场合，这种具体危险性理论就会像主观力图理论那样提问，即根据作案人在犯罪时点所设想的犯罪情状，结果在当时是否在根本上有可能出现。在作案人误以为其存在的这些情状之中，主流学说只关心平均水平之人在犯罪情势中也会以为其存在的那些情状。因此，实际上不存在但作案人以为其存在的那些情状，若平均水平之人也不会以为其存在，则是无关紧要的。同样地，那些（实际上）不存在、作案人也未以为其存在的情状，即使平均水平之人以为其存在，也不会对危险的判断产生作用。举例而言，作案人找到一个装有液体的瓶子，该瓶子上画有一个骷髅头的图样，瓶子里的液体其实是完全无害的，但作案人以为里面装有致命的毒药，于是就将瓶中液体倒入咖啡之中，然后让别人喝，在此种案件中，除非平均水平之人在同样的场合也会认为该液体具有能致人死亡的毒性，才可以认定作案人应当依照杀人未遂而加以处罚。相反，如果作案人希望通过使他人喝下硫黄粉的方式毒杀对方，则无法依照杀人未遂处以刑罚，因为以此种方式最多只能造成身体伤害，但不能杀害他人。同样的认识也适用于对象不能的案件。作案人试图用刀刺死一位其以为还活着的人，除非处于作案人位置的平均水平之人也会认为受害人尚存气息，才可以将作案人处以未遂之刑罚。所以，在平均水平之人不会相信能对对象进行犯罪的场合，作案人的未遂只能是不可罚的。比如，受害人已经要埋葬了，而作案人却还不知道受害人已经死去，还在试图在对方被埋葬之前杀害他，便是这方面的适例。可见，日本的具体危险性理论和在联邦德国占主导地位且由实定法加以固定的主观力图理论之间存在区别。依照前者的看法，并不因为作案人以为有可能符合犯罪的构成要件，不能犯未遂即应受处罚；毋宁说，只有平均水平之人也会认为作案人所设想的犯罪情状可能存在，才能肯定作案人之未遂的可罚性。无论如何可以确定的是，按照具体的危险性理论，“出于重大无知的”不能犯未遂（请对比参见德国《刑法典》第23条第3款）是不可罚的，因为在这种情形下，案件缺乏具体的危险性，而在未遂犯罪中，首先必须审查的是是否具备这种具体的危险性。这点同样也适用于所谓的不真实（irreal）或者迷信的未遂的案件。在联邦德国的法律理论中，该类案件直到犯罪故意上，才被认定缺乏故意而不可罚，而日本的释义学则认为这是主观主义的构造，并加以驳斥。

（2） 目前占据主导地位的具体危险性理论的问题在于：这种理论没有办法避免对不法要素采取事前视角所带来的不当结论，亦即无法避免刑事不法扩张和走向主观化的危险。

如果人们将具体的危险性理论一以贯之地坚持到底，那么，必然会得出这样的结论：在主体不适格的场合，只要平均水平之人处于作案人的位置也会相信存在那些能证成主体之资质的情状，原则上就也应当加以处罚。但是，具体的危险性理论的大多数支持者均否定不适格之主体的可罚性，其理由是：此时缺乏构成要件上之类型的一个“关键性”的特征，亦即缺乏法益侵害的具体危险性或者义务之违反，而这是不可或缺的要素。不过，这表明，事前观察法为不法要素所设定的界限，还需要从理论上加以澄清并再进行更为精确的加工。

如此说看上去有些夸张，这却是具体的危险性理论以及举止规范理论所带来的后果。依照这两种理论，所有的不法要素，无论是未遂的情形，还是既遂的场合，均必须从事前角度加以判断。例如，野村稔在其大部头的专著中，将具体的危险性理论以及举止规范理论坚持到了最后，并得出了这样的结论：在像遗弃罪（日本《刑法典》第217—218条）这类危险型犯罪的场合，其刑罚之根据在于促成了事前角度上的危险性，因而，也不需要看对象在事后是否适格。以例言之，如果作案人试图遗弃一位在平均水平之人看来还活着可实际上已死亡的人，那么，作案人也仍然需依照遗弃罪被加以惩处，尽管法条中已规定了需以活人为对象、力图遗弃死人不可罚！所以，将具体的危险性理论贯彻到底，意味着全然无视罪刑法定原则。

倘若人们希望针对所有的不法要素均适用事前的观察法，还会造成人们只是单方面地从作案人的角度来判断正当化的事实情形存在与否的后果。例如，在假想防卫的案件中，如果平均水平之人在作案人的位置上也会认为存在一违法的攻击，那么，依照前述观察法，作案人的举止就应不再属于不法，也就因此可以“合法地”侵犯受害人的法益。可是，假使真是这样的话，那么，不法的存在与否便取决于从作案人的视角能够看到什么，如此也就模糊了不法与罪责之间的界限。

当然，为了论证正当化情形需以事前观察法为准，举止规范理论的支持者可以提出，刑法上具有显著性的不法之成立，以规范接收者的义务违反性以及履行针对自己举止之应然要求的一般可能性为其前提，因此，那些事前不知晓和当时也无从知晓的条件，就不得对其加以考虑。否则，对于规范接收者而言，最终是否有不法的判断，就要受制于其无从知晓的犯罪情状，进而也就取决于“偶然”了。然而，在我看来，需要注意的是，正当化事由关涉的是利益之间的冲突，因此，对不法的判断必须对所有参加该事由的人均起到决定性的作用。此时需要我们回答的问题是，究竟应由谁来承担具体案件中由于事实情形的不确定而产生的风险。针对该问题，应该认为，应以客观上、事后角度加以审查的那种案情为准。因为我们不能让信赖实际上的情形的那一方来担负这种风险。此外，即使根本不考虑犯罪黑数和证明难题，我们也无法完全排除在刑法中还存在“偶然的因素”。在作案人将其违反规范之行为贯彻到底，却偶然地未造成结果发生，或者刑罚构成要件中所设定的对象于现实中并不存在的场合，只要法条上未规定处罚未遂，那么，作案人之举止就仍然是不可罚的。在惩治过失的结果型犯罪的实践中，偶然之因素尤为常见。申言之，不小心的举止是否会导致结果的发生，经常并非受制于义务违反之程度，而是取决于偶然。为了清除偶然因素，而只将违反举止规范之行为视为刑罚的对象，应该是过于着急和失之于错误了，只认违反举止规范之行为为刑罚对象，不仅在实然法上，而且在应然法上，都会大大扩张不法之范围，因而也会明显扩张处罚之范围。

2. 客观的危险理论及其问题

旧客观理论，即危险理论，区分相对的不能和绝对的不能。相对不能的未遂行为是可罚的，而绝对不能者属于不可罚。经过了一些修正，这种学说在今天仍然有一些人支持。但是，由于其标准在原则上所具有的不确定性，绝大多数人都拒绝采纳这种学说。最近，山口厚（Yamaguchi）尝试重新基于事后视角提出客观的危险理论。结果没有出现，始终意味着结果发生之必要条件未能具足。所以，从严格的事后观点来看，此时就更谈不上有一“危险的”行为。该行为要么未造成结果，要么不适合于造成结果。尽管如此，山口厚还是坚持对不法要素从事后加以判断。依照他的说法，在结构上，未遂犯罪乃是要求促成一具体的危险结果的结果型犯罪。结果发生与否，自然应从事后角度加以查明，同样地，危险是否出现也和前者一样，也应当自事后的角度加以判断。依据山口厚的说法，事后判断中作为基础的“可能的危险判断”拥有如下的构造：在针对案件的审查中，必须根据事后视角来看（亦即从拥有科学认知的平均水平之人的事后立场来看），具体个案中，结果之发生所欠缺的条件在当时是否有充分的可能存在。例如，作案人拿走了一位警察的未上膛的手枪，并试图用该枪射杀某人，那么，即使从事后角度看，这把手枪在当时装有子弹也是完全有可能的，因为通常来说，一位普通的警察会携带一把有实弹的手枪。所以，本案作案人应当依照杀人未遂而科处刑罚。但是，山口厚认为，应当对未遂的处罚范围施以进一步的限制。依其说法，除非在当时现实存在具体且个别的法益主体（亦即法条中所预定之保护对象），而且该法益主体遭遇到了危险，才能够肯定作案人之举止在客观上的危险性（即结果在事实上有可能发生）。如果作案人的举止乃是针对不适格的对象，则应当有别于判例地一律宣告作案人无罪。也就是说，依照山口厚的观点，刑罚法规只保护具体的法益主体，而不保护抽象的举止规范本身。

当然，从我的角度看，基于事后视角来对危险作出判断也完全是可以设想得到的。如果作案人希望用手枪射杀某人，但子弹未能打中受害人，那么，此时即便人们从事后视角（亦即将所有现实存在的事实情况均事后地考虑在内）来观察，该举止也是有危险性的。若人们从事后角度论证说，因手枪当时未能准确瞄准受害人，所以结果是没有可能发生的，可能也显得有些强词夺理。但是，如果作案人是利用未上膛的手枪射杀某人，则很难说此时存在有危险的举止，只要人们是从事后角度来评判案件的发展过程的话。倘若人们在危险判断问题上，和山口厚所做的一样，以手枪中是否可能有子弹作为有无危险的标准，那么，人们其实就根本不是在问作案人的举止有无危险性，而是在问手枪中装有子弹的可能性（或危险性）。确切地说，如果人们遵循这种理解，问的不是结果发生的可能性，而是关心结果发生的某一条件是否存在，那么，人们将会陷入难以解决的界分难题之中。试想一下，如果作案人从教唆其杀人的教唆者处借得了一把没有子弹的手枪，应当如何处理？在当时，手枪从根本上讲有可能装有子弹吗？倘若教唆者将手枪换成了另外一把，又当如何处理？手枪中有无可能装有子弹的判断，应当以教唆者总是不小心为其前提？如果教唆者当时有意识地借给作案人一件没子弹的武器，对于作案人而言会有区别吗？假如教唆者在一开始的时候希望借给对方一把有子弹的手枪，但之后又因为惧怕犯罪而吓得收了手，会对定性产生影响吗？

同样地，客观的危险理论针对作案手段之不能和作案对象之不能的区别对待，也几乎是没有说服力的。即便依照这种学说完全“有可能”存在相应的作案对象，作案人之举止也仍然应当一律不罚，因为此时不存在任何为刑罚法规所保护的对象，进而也就使得施加惩罚缺乏正当性。但是，为何人们一面主张，试图使用未上膛的手枪杀人者在特定的某些案件中应被处罚，而另一面却认为，试图使用有子弹的手枪去杀害看似还活着的人一律不可罚呢？如此的区别处理是难以为人所理解的。再者，人们还必须考虑到，在诉讼程序中，还应适用“存疑时，有利于被告人”的原则。若无法证实受害人在案发当时是否存活，那就也应当不可罚。如此便会使得刑法针对人的生命的保护遭遇到令人无法容忍的限缩。

新客观危险理论的支持者们虽然坚持认为，在具体案件中必须实际存在相关的保护对象，但是，他们还是应当容忍人们对之作出必要的修正。如果扒手到被害人右边的裤腿口袋中掏摸钱包，但右口袋中并无钱包，钱财其实是在左边裤腿的口袋里，那么，应当认为其举止针对左边裤腿口袋中的钱财（即保护对象）而言具有危险性。然而，如此就会使得人们在下述情况中作出不同的处理：如果受害人将钱包落在家里，作案人就不受处罚。这种区别对待的做法，几乎无法令人信服。或者，我们可以举另一例：如果作案人闯入甲的卧室，然后拿着手枪朝着床铺右侧开了好几枪，他以为甲就睡在那里，那么，假使甲当时睡在床铺左侧，作案人的举止将以杀人未遂之罪名而受到处罚。反之，如果甲没有在屋里，而是偶然地在厕所蹲着，作案人便将无罪。

这种客观危险理论的内在思想在于，刑法应当保护的，不是抽象的举止规范，而只是具体的保护对象。这种思想原则上是对的。但是，人们在此应当同时考虑到，刑法只能通过树立举止规范、进而制裁违反举止规范的方式，才能够达到保护法益的目的。如果人们全然忽视了这一点，那么，人们就没有注意到刑法所拥有的操控以及规范人们举止的功能。尽管对于维持举止规范而言，刑法不是唯一的手段，刑法也不惩处违反规范的所有事情，但是，这些并不会改变刑法所拥有的这种功能。举止规范之理论，从原则上是不可放弃的，这点我已经在另一个语境下阐述过了。

除此以外，下述观点也是应当从根本上加以驳斥的，亦即刑事不法只在于结果不法，结果非价的判断必须一律从事后的角度得出，因为结果的发生与否当然地属于事后查明的问题。无可置疑的是，就违法性的判断而言，尽管不是针对所有的不法要素，人们也是能够且必须从事前的角度进行判断的，这点我们将在后面予以进一步的展示。

（二） 本人的观点

1. 问题的提出

在这一问题上，我们没有办法得出非此即彼这样泾渭分明的方案。我们并不必须对所有的不法要素均只从事后的角度来评判。有一些不法要素，它们只在事前视角上才会有意义。而另一方面，如果人们必须始终从作案人的角度来观察一个不法的事实情况，又会导致不合理的结论。确切地说，人们必须将那些必须从事后角度加以查明的不法要素和那些恰恰不得进行事后判断的不法要素区分开来，并且在理性思考的层面上赋予这种区分以相应的意义。下面，我们便将试着详细拟订出这方面的一些关键要点。

2. 区分性的观点

第一，既遂犯罪的要素原则上应当事后地判断。如果刑罚实定法中规定以未成年人为犯罪对象，那么，针对成年人的举止便不能作同样的处罚。同样的道理，对只是看似活着的人遗弃，也不能根据日本《刑法典》第217条判处遗弃罪的刑罚。这只不过是罪刑法定原则的要求。

危险型犯罪亦然。（但）在一些特定的情形中，立法者在确定是否具足既遂犯罪的某一不法前提条件之时，也能够且必须采取事前评判的视角。这种视角尤其适用于危险型犯罪的场合。如此说的理由在于，在判断有无危险时，人们不能将事后才变得清楚而平均水平之人当时无从知悉的事实也考虑进来。可是，即便是在危险型犯罪的场合，也不是对所有的不法要素皆适用事前的评判。对于作案人是否存在主体上的资质、是否存在相应的作案对象以及是否存在相应的作案情势，只要其涉及的是既遂犯罪的内容，均是事后的判断具有决定性的意义。只有那些关涉因果上的事先预测的要素，才需要事前地加以评判。对于这点，我们马上就会提到。

第二，在像背信罪（日本《刑法典》第247条）这类身份型犯罪的场合，必须现实地存在适格的作案主体。在这类犯罪中，通过实定法上对正犯资格的认定，确立了有资格者的身份义务，只有拥有这种资格的、完全特定的人群，才能够因为其对该义务的违反，而具足相应的不法内涵。由于这类犯罪的不法严格地受制于完全特定的人群所面临的任务，因此，即便是在未遂的场合，也不应当采取事前的评判视角。而且，任何人都不得因为其误以为存在能够证成其主体资格的情形，而使得自己成为规范的接收者。

第三，当若干人的利益互相冲突，且针对冲突情形的法权应当为所有参加者树立一个有约束力之客观标准之时，也应当以事后观点为准。这点尤其适用于是否存在正当化事实情状的问题。此时，人们需要回答的是，针对相应情势之中事实情形的不确定性，究竟应当由哪一方来承担这种不确定性的风险。从原则上讲，对于人们的决策而言，现实存在的客观事实之情形才具有关键性的意义。同样地，在缺乏防卫意思的案件中，也应当是事后的观点具有决定性的意义。当然，立法者也可以在法益冲突的场合适用事前的判断。但是，人们在此时不得忽视的是，如此做有可能使得信赖实际情形的那些当事人来担负因为具体情势不确定而产生的风险。

第四，关涉从因果上加以事先预测的那些不法要素（亦即具有预测性质的要素），应当从事前角度加以评判。如果作案人朝受害人开枪，但未能击中，此时就必须认为其举止具有危险性。至于他枪法不准，并不足以使人认为其举止不具有危险性。此点同样适用于紧急防卫案件中防卫行为是否必要的判断，只要其问的是防御行为本身有无风险以及有何风险。此时起决定作用的，也是事前视角的评判。

第五，在评判有关不适格的作案工具和作案对象的未遂类案件时，也应当以事前判断为基础。依照我们迄今所设定的框架，在此时应当考虑的是如何去维护举止规范。而人们之所以设立这种举止规范，只是为了从事前的角度去保护遭遇到危险的法益对象，无论当时是否真实存在这种法益对象，还是人们以为存在这种对象，均不会有所影响。针对力图杀害某一看似活着的人的案件，人们还可以进一步地论证道，倘若在此时适用程序法上的“存疑时，有利于被告人”的原则，那就会使得刑法对于生命的保护遭遇到不合适的缩减。

3. 正当化事实情状之事后视角

为了说清问题的所涉，我们先举一个简单的例子：甲是喜爱动物的人，他向狩猎者乙丢了一块石头，结果导致乙遭受到严重的伤害。甲以为乙正要瞄准射杀一只兔子；而实际上，乙正在对准另一位猎人丙，乙想杀掉丙。主流观点认为，在不法判断之上，除了结果非价之外，还应当考虑举止非价。所以，本案不得成立紧急防卫的正当化，结论应当是（既遂的）身体伤害罪。在某一符合构成要件的举止是否违法的问题上，该举止只是偶然地在客观上具有防卫的效果，并不足以排除该举止的违法性，为了排除违法性，这一举止还必须表现为一拥有相应的防卫意思的“防卫行为”，而这种防卫意思是“防卫行为”不可或缺的要素。换言之，为了将符合构成要件的举止正当化，不法的两个要素，即结果非价和举止非价，均必须得到排除。

人们针对这种主流观点提出了批评：在客观上存在正当化情形，而在作案人对之缺乏认识的案件中，至多只能认定未遂的不法，因为在这种案件中，人们拯救了一个合法的利益，即本案中丙的生命，如此也就使得此种场合中不存在既遂犯罪所拥有的那种结果不法。如果我们遵循在日本占主流地位的学说，认为在紧急防卫之正当化问题上，实际出现的救助上的成功（即结果正价）也具有同等重要的意义，那么，我们就必须承认，因实现构成要件而证成的结果不法，又被客观上所出现的救助性结果重新取消了。在紧急防卫的场合，杀害他人不具有结果上的正价，这点虽然是正确的，但是，借助一必要的紧急防卫行为，从而拯救了自己或者他人的法益，则具有结果上的正价。这种结果上的正价，能够抵消产生符合构成要件之结果所具有的结果非价（或负价），籍借于此，这种场合中的结果不法就被否决了。

现在，我们面临的问题是，在上述案件中，是否应当认定有举止不法。只有相关的举止当时违反了规范上的命令或者没有履行不为相应举止的具体法律义务，才可以说存在一个（未被取消的）举止不法。然而，在上述案件中，如果认为作案人负有不丢石头的义务，那就意味着，应当保护的是攻击者乙的利益，同时应当牺牲无罪责的丙的利益。因此，此时人们必须否定存在举止不法，也不能类比适用未遂的规则。理由是：依照在日本占据主流地位的具体的危险性理论，未遂犯罪的刑罚根据不在于对作案人所违反之抽象的举止规范的效力的单纯宣示（Demonstration），而只在于针对个别的法益对象提供保护。所以，除非采用主观的力图学说，才能在该案中类比适用未遂的规则，否则就将面临自相矛盾的风险。

此外，我们应当注意的是，依照具体的危险性理论，仅当平均水平之人处于作案人的位置也会认为当时具备违法的事实情状，亦即此处的不存在正当化之情形，才会出现维护受到违反的举止规范的问题。根据这种观点，此时针对正当化事实情状的举止非价，应当取决于事前的评判。当然，如果人们希望在正当化事由上只考虑举止是否非价，这种思路就是完全合乎逻辑的。但是，同样的道理必须也适用于相反的事实情状。如果作案人误以为出现了一现实中不存在的正当化之事实情状，且平均水平之人也会如作案人一样以为其存在，那么，就必须否定举止之不法，进而使得具备刑事不法的论断失去其支撑。这正是“一元主义的主观学说”的结论。对于这种学说，我们前面已经表示过拒绝的意见。

因此，我们必须得出这样的结论：在紧急防卫的情形中，必须坚持事后的观察法，这样，在前面提到的案例中，依照我们的观点，就既不存在既遂之不法，也无未遂之不法。

摘要

一、作为主观不法要素的故意

故意是主观的不法要素，还是单纯的罪责要素呢？这一问题，在不法概念的立场上有着相当重大的意义。如果将故意一般性地（亦即不只是在未遂犯罪中）认定为不法的要素，那就意味着承认不法概念中有人格的要素。此时，人们实际上是走到了一个十字路口之处。

（一） 作为主观构成要件要素的故意

依照日本多数人所采纳的观点，在构成要件阶层就已经需要对故意加以考虑了。如果不看故意，那么，在具体案件中，我们便无从知道究竟关涉的是哪一构成要件，此点即足以使得故意成为构成要件阶层的内容。申言之，倘若有人想把故意排除出去，而构建出一个纯粹客观的构成要件概念，那么，就会使得像杀人、带有死亡后果的身体伤害、过失致人死亡等这些不同的犯罪类型，均有且只有唯一的共同的构成要件。针对（前述）多数人的这一观点，虽然有人提出理由说：若将构成要件理解为尽量客观的犯罪描述，会更好地满足罪刑法定原则的要求，可是，这种反对的立场是无法贯彻下去的。如此说的理由在于：恰恰是从法治国家的角度来看，似乎得出如下的构成要件概念才是令人信服的，亦即必须从具体的刑罚规定之中，构建出亦包含有表明其所涉犯罪类型有别于其他犯罪类型的那些要素的构成要件概念。例如，使故意杀人区别于带有死亡后果的身体伤害和过失致人死亡的那些要素，便是这种构成要件概念之中应当被包含进去的。因为构成要件的内容和范围必须植根于具体的刑罚规定。

根据平野龙一和内藤谦的见解，“构成要件”应当表现为故意的认识对象。因此，构成要件只能包含犯罪的客观方面的内容。但是，人们是只将故意的对象称为构成要件，然后将之与故意一起置入“犯罪类型”这一上位概念之下，还是在构成要件内部区分出客观构成要件和主观构成要件，这只是一个术语上的问题。

除了上面这一点外，倘若构成要件应当具体地给出“禁止素材”的内容，进而使得公民和法官有办法认识到，哪些举止方式是被禁止的，那么，构成要件中就更应当包含故意。因为只有故意，才能使得构成要件拥有具体化了的轮廓。对于这一点，人们只要简单想一想如下问题就知道了：“你不应当采取任何主观上旨在杀害他人的行为”和“你不得引起他人的死亡”这两个禁令之间，究竟何者是更为具体进而也是更为清晰的禁令？

此外，还可以设想到的一点是，作案人的意思方向对于正当化的问题具有重大的意义。例如，在紧急防卫的案件中，即便在结果上完全相同，但防卫者当时是在进行警戒性的射击，或是有意识地瞄准进攻者的头部开枪，这对于我们如何评价防卫行为，会产生决定性的差别。因此，在我们回答是否可以正当化之前，我们必须先查清，究竟这一举止在当时是属于故意的杀害，还是过失的致人死亡？这也以故意不是直到罪责阶层才被考虑，而是在不法构成要件层面就应得到考虑为前提。

然而，在日本流传有这样一种观点，即故意是作为一种与罪责有关的要素而属于构成要件的，因为构成要件虽然是犯罪的第一个条件，但它同时也是罪责的类型。所以，我们在这里还需要进一步深入讨论故意是否与不法相关这一问题。

（二）  故意只在未遂场合属于不法要素？

“结果非价学说”希望将对不法的判断归结为对法益的侵害或者危险。依照这种学说，一个犯罪要素只有至少对法益之危险的程度产生了影响，才具有不法上的重要性。故意在未遂之时属于不法的要素，而在既遂犯罪时则只是罪责的要素。以例言之，作案人手持手枪对准甲，仅当作案人拥有杀人之故意，甲才有失去生命之虞，若作案人只希望勒索甲的钱财，则甲的生命没有危险。因此，这种学说认为，在未遂的案件中，故意能够对是否有法益之危险以及法益面临何种危险产生影响。反之，在结果发生的情形下，故意则既无法证成法益之损害，亦不能加深法益之损害。

对于上述观点，在日本，人们也广泛地持有如下的批评意见：一个要素在体系中的具体位置，不能因为结果的发生与否而产生改变。该批评意见是有道理的。但是，除了这点意见外，还应当指出的是，即使在未遂的案件中，故意也不总是具有不法上的重要性。例如，医生张三给了无罪责的护士李四一份具有致命剂量的毒药，并与李四说，李四应当让住院治疗的病人王五服下这份“药物”，那么，在此之后法益所遭受的危险之程度，就全然与医生行事时是具备杀人之故意还是只具备过失毫无关系，亦即无论医生之前的主观心态如何，法益之后所遭遇的危险均已不再受制于医生。在这一案件中，即使结果未发生、犯罪止于未遂阶段，医生的故意也只具有罪责上的重要性。因此，新客观主义的构造没有办法对所有案件提出一以贯之的解决方案。

新客观主义的这种观点，乃是以一种似乎有说服力的思想作为其内在基础的。这种看上去有说服力，实则没有说服力的思想便是：与不法相关的犯罪要素必须对具体保护对象是否以及如何产生危害产生影响，因为刑法不应保护社会伦理举动的价值，刑法只应保护法益。然而，凭借利益保护的思想，是完全有可能证成故意的不法性质的：刑法的目标确实在于法益保护。但是，为满足这一任务，刑法树立了禁止（或命令）为特定行为的各种举止规范。那种主观地指向法益侵害的故意性质的举止，就尤其应加以重点地禁止。较之于过失性质的举止，故意性质的举止违反的是另一更为根本的规范，所以，故意性质的举止，应被认定为是更为严重地违反了规范。

（三） 对极端客观主义的批评

占优势的多数观点认为，故意具有不法上的重要性。针对这一观点，个别的反对意见指出，主观上的要素无法被确定且清晰地查明，是故，不宜将之升格为不法的要素，不得在犯罪审查的更早阶段对之加以考察。这些持批评意见的人因而也就全然否定了主观的不法要素。对此，应予注意的是，我们在确定一犯罪之时，显然是不可能将一切主观要素均排除在外的。即使将故意这种不可或缺的主观要素不再视为不法的要素，它也绝对不可能失去其在刑法上的意义，因为人们必须仍然将之视为罪责要素予以考虑。在对不法、罪责要素加以审查时，可能会产生一些程序法上的问题，但是，不法、罪责要素在实体法上如何归位，当然地与那些程序法问题没有任何关系。将犯罪的那些主观要素归入罪责的领域，在根本上也对这些程序性问题的解决产生不了任何作用。

客观主义者还继续质疑道，在未遂的场合，故意可以追溯到（证成犯罪之危险性的）客观要素之上，只有这些客观的要素，而非故意本身，才需要被当作不法要素来理解。然而，这只是表明，在诉讼程序中，像故意这样的主观要素需要根据客观的征表（Indizien）来加以查明。可是，实体法上各种犯罪条件的内容，却恰恰是在诉讼程序中凭借征表得以弄清、查明的那些给定的事实。而在故意这一要素上，用来充当犯罪之前提的证明对象，则是通常能被标记为故意的、那些内在的精神状况。（前面的）那些批评者，忽略了实体法上的犯罪条件和证据法上的征表两者之间所具有的原则性区别。而且，如果这些批评者的意见能站得住脚的话，就根本不会存在什么主观的犯罪要素了，即便只是罪责形式的要素（！），也不会有存在的可能性。

以故意杀人的行为为例，故意杀人乃是主观上以杀害他人为指向的行为，故意杀人虽然经常在外表上有别于单纯的身体伤害行为，但正是因为此，我们才有可能、同时也是出于谨慎审查犯罪之必要，在构成要件层面作出如下审查：作案人相关的举止，是否既从客观角度，又从主观角度表现出了一起故意杀人之行动的特征。因此，声称在构成要件层面仅需确认有一单纯的“损害他人生命的行为”，而将所有其他内容均移入罪责领域的主观要素中予以审查的犯罪体系，能够促成“更为安定的犯罪审查”的说法，几乎是无法成立的。

此处所述之内容，亦适用于批评者所反对的其他主观不法要素的场合。（除故意的体系位置之外，刑事不法中的主观要素还涉及以何种视角判断未遂犯罪和正当化的事实情形的问题。以下即围绕这两方面的内容加以展开。——译者按）

二、违法性判断中的事前视角和事后视角

（一） 迄今为止的解决方案的不足

1. 具体的危险性理论及其问题

（1） 今日在日本占据主流地位的是具体的危险性理论或者“新客观理论”。

这种理论是由弗兰茨·冯·李斯特创立的。该种理论认为，在未遂之不法的判断上，应采取事前的视角。例如，在犯罪手段不能和对象不能的场合，这种具体危险性理论就会像主观力图理论那样提问，即根据作案人在犯罪时点所设想的犯罪情状，结果在当时是否在根本上有可能出现。在作案人误以为其存在的这些情状之中，主流学说只关心平均水平之人在犯罪情势中也会以为其存在的那些情状。因此，实际上不存在但作案人以为其存在的那些情状，若平均水平之人也不会以为其存在，则是无关紧要的。同样地，那些（实际上）不存在、作案人也未以为其存在的情状，即使平均水平之人以为其存在，也不会对危险的判断产生作用。举例而言，作案人找到一个装有液体的瓶子，该瓶子上画有一个骷髅头的图样，瓶子里的液体其实是完全无害的，但作案人以为里面装有致命的毒药，于是就将瓶中液体倒入咖啡之中，然后让别人喝，在此种案件中，除非平均水平之人在同样的场合也会认为该液体具有能致人死亡的毒性，才可以认定作案人应当依照杀人未遂而加以处罚。相反，如果作案人希望通过使他人喝下硫黄粉的方式毒杀对方，则无法依照杀人未遂处以刑罚，因为以此种方式最多只能造成身体伤害，但不能杀害他人。同样的认识也适用于对象不能的案件。作案人试图用刀刺死一位其以为还活着的人，除非处于作案人位置的平均水平之人也会认为受害人尚存气息，才可以将作案人处以未遂之刑罚。所以，在平均水平之人不会相信能对对象进行犯罪的场合，作案人的未遂只能是不可罚的。比如，受害人已经要埋葬了，而作案人却还不知道受害人已经死去，还在试图在对方被埋葬之前杀害他，便是这方面的适例。可见，日本的具体危险性理论和在联邦德国占主导地位且由实定法加以固定的主观力图理论之间存在区别。依照前者的看法，并不因为作案人以为有可能符合犯罪的构成要件，不能犯未遂即应受处罚；毋宁说，只有平均水平之人也会认为作案人所设想的犯罪情状可能存在，才能肯定作案人之未遂的可罚性。无论如何可以确定的是，按照具体的危险性理论，“出于重大无知的”不能犯未遂（请对比参见德国《刑法典》第23条第3款）是不可罚的，因为在这种情形下，案件缺乏具体的危险性，而在未遂犯罪中，首先必须审查的是是否具备这种具体的危险性。这点同样也适用于所谓的不真实（irreal）或者迷信的未遂的案件。在联邦德国的法律理论中，该类案件直到犯罪故意上，才被认定缺乏故意而不可罚，而日本的释义学则认为这是主观主义的构造，并加以驳斥。

（2） 目前占据主导地位的具体危险性理论的问题在于：这种理论没有办法避免对不法要素采取事前视角所带来的不当结论，亦即无法避免刑事不法扩张和走向主观化的危险。

如果人们将具体的危险性理论一以贯之地坚持到底，那么，必然会得出这样的结论：在主体不适格的场合，只要平均水平之人处于作案人的位置也会相信存在那些能证成主体之资质的情状，原则上就也应当加以处罚。但是，具体的危险性理论的大多数支持者均否定不适格之主体的可罚性，其理由是：此时缺乏构成要件上之类型的一个“关键性”的特征，亦即缺乏法益侵害的具体危险性或者义务之违反，而这是不可或缺的要素。不过，这表明，事前观察法为不法要素所设定的界限，还需要从理论上加以澄清并再进行更为精确的加工。

如此说看上去有些夸张，这却是具体的危险性理论以及举止规范理论所带来的后果。依照这两种理论，所有的不法要素，无论是未遂的情形，还是既遂的场合，均必须从事前角度加以判断。例如，野村稔在其大部头的专著中，将具体的危险性理论以及举止规范理论坚持到了最后，并得出了这样的结论：在像遗弃罪（日本《刑法典》第217—218条）这类危险型犯罪的场合，其刑罚之根据在于促成了事前角度上的危险性，因而，也不需要看对象在事后是否适格。以例言之，如果作案人试图遗弃一位在平均水平之人看来还活着可实际上已死亡的人，那么，作案人也仍然需依照遗弃罪被加以惩处，尽管法条中已规定了需以活人为对象、力图遗弃死人不可罚！所以，将具体的危险性理论贯彻到底，意味着全然无视罪刑法定原则。

倘若人们希望针对所有的不法要素均适用事前的观察法，还会造成人们只是单方面地从作案人的角度来判断正当化的事实情形存在与否的后果。例如，在假想防卫的案件中，如果平均水平之人在作案人的位置上也会认为存在一违法的攻击，那么，依照前述观察法，作案人的举止就应不再属于不法，也就因此可以“合法地”侵犯受害人的法益。可是，假使真是这样的话，那么，不法的存在与否便取决于从作案人的视角能够看到什么，如此也就模糊了不法与罪责之间的界限。

当然，为了论证正当化情形需以事前观察法为准，举止规范理论的支持者可以提出，刑法上具有显著性的不法之成立，以规范接收者的义务违反性以及履行针对自己举止之应然要求的一般可能性为其前提，因此，那些事前不知晓和当时也无从知晓的条件，就不得对其加以考虑。否则，对于规范接收者而言，最终是否有不法的判断，就要受制于其无从知晓的犯罪情状，进而也就取决于“偶然”了。然而，在我看来，需要注意的是，正当化事由关涉的是利益之间的冲突，因此，对不法的判断必须对所有参加该事由的人均起到决定性的作用。此时需要我们回答的问题是，究竟应由谁来承担具体案件中由于事实情形的不确定而产生的风险。针对该问题，应该认为，应以客观上、事后角度加以审查的那种案情为准。因为我们不能让信赖实际上的情形的那一方来担负这种风险。此外，即使根本不考虑犯罪黑数和证明难题，我们也无法完全排除在刑法中还存在“偶然的因素”。在作案人将其违反规范之行为贯彻到底，却偶然地未造成结果发生，或者刑罚构成要件中所设定的对象于现实中并不存在的场合，只要法条上未规定处罚未遂，那么，作案人之举止就仍然是不可罚的。在惩治过失的结果型犯罪的实践中，偶然之因素尤为常见。申言之，不小心的举止是否会导致结果的发生，经常并非受制于义务违反之程度，而是取决于偶然。为了清除偶然因素，而只将违反举止规范之行为视为刑罚的对象，应该是过于着急和失之于错误了，只认违反举止规范之行为为刑罚对象，不仅在实然法上，而且在应然法上，都会大大扩张不法之范围，因而也会明显扩张处罚之范围。

2. 客观的危险理论及其问题

旧客观理论，即危险理论，区分相对的不能和绝对的不能。相对不能的未遂行为是可罚的，而绝对不能者属于不可罚。经过了一些修正，这种学说在今天仍然有一些人支持。但是，由于其标准在原则上所具有的不确定性，绝大多数人都拒绝采纳这种学说。最近，山口厚（Yamaguchi）尝试重新基于事后视角提出客观的危险理论。结果没有出现，始终意味着结果发生之必要条件未能具足。所以，从严格的事后观点来看，此时就更谈不上有一“危险的”行为。该行为要么未造成结果，要么不适合于造成结果。尽管如此，山口厚还是坚持对不法要素从事后加以判断。依照他的说法，在结构上，未遂犯罪乃是要求促成一具体的危险结果的结果型犯罪。结果发生与否，自然应从事后角度加以查明，同样地，危险是否出现也和前者一样，也应当自事后的角度加以判断。依据山口厚的说法，事后判断中作为基础的“可能的危险判断”拥有如下的构造：在针对案件的审查中，必须根据事后视角来看（亦即从拥有科学认知的平均水平之人的事后立场来看），具体个案中，结果之发生所欠缺的条件在当时是否有充分的可能存在。例如，作案人拿走了一位警察的未上膛的手枪，并试图用该枪射杀某人，那么，即使从事后角度看，这把手枪在当时装有子弹也是完全有可能的，因为通常来说，一位普通的警察会携带一把有实弹的手枪。所以，本案作案人应当依照杀人未遂而科处刑罚。但是，山口厚认为，应当对未遂的处罚范围施以进一步的限制。依其说法，除非在当时现实存在具体且个别的法益主体（亦即法条中所预定之保护对象），而且该法益主体遭遇到了危险，才能够肯定作案人之举止在客观上的危险性（即结果在事实上有可能发生）。如果作案人的举止乃是针对不适格的对象，则应当有别于判例地一律宣告作案人无罪。也就是说，依照山口厚的观点，刑罚法规只保护具体的法益主体，而不保护抽象的举止规范本身。

当然，从我的角度看，基于事后视角来对危险作出判断也完全是可以设想得到的。如果作案人希望用手枪射杀某人，但子弹未能打中受害人，那么，此时即便人们从事后视角（亦即将所有现实存在的事实情况均事后地考虑在内）来观察，该举止也是有危险性的。若人们从事后角度论证说，因手枪当时未能准确瞄准受害人，所以结果是没有可能发生的，可能也显得有些强词夺理。但是，如果作案人是利用未上膛的手枪射杀某人，则很难说此时存在有危险的举止，只要人们是从事后角度来评判案件的发展过程的话。倘若人们在危险判断问题上，和山口厚所做的一样，以手枪中是否可能有子弹作为有无危险的标准，那么，人们其实就根本不是在问作案人的举止有无危险性，而是在问手枪中装有子弹的可能性（或危险性）。确切地说，如果人们遵循这种理解，问的不是结果发生的可能性，而是关心结果发生的某一条件是否存在，那么，人们将会陷入难以解决的界分难题之中。试想一下，如果作案人从教唆其杀人的教唆者处借得了一把没有子弹的手枪，应当如何处理？在当时，手枪从根本上讲有可能装有子弹吗？倘若教唆者将手枪换成了另外一把，又当如何处理？手枪中有无可能装有子弹的判断，应当以教唆者总是不小心为其前提？如果教唆者当时有意识地借给作案人一件没子弹的武器，对于作案人而言会有区别吗？假如教唆者在一开始的时候希望借给对方一把有子弹的手枪，但之后又因为惧怕犯罪而吓得收了手，会对定性产生影响吗？

同样地，客观的危险理论针对作案手段之不能和作案对象之不能的区别对待，也几乎是没有说服力的。即便依照这种学说完全“有可能”存在相应的作案对象，作案人之举止也仍然应当一律不罚，因为此时不存在任何为刑罚法规所保护的对象，进而也就使得施加惩罚缺乏正当性。但是，为何人们一面主张，试图使用未上膛的手枪杀人者在特定的某些案件中应被处罚，而另一面却认为，试图使用有子弹的手枪去杀害看似还活着的人一律不可罚呢？如此的区别处理是难以为人所理解的。再者，人们还必须考虑到，在诉讼程序中，还应适用“存疑时，有利于被告人”的原则。若无法证实受害人在案发当时是否存活，那就也应当不可罚。如此便会使得刑法针对人的生命的保护遭遇到令人无法容忍的限缩。

新客观危险理论的支持者们虽然坚持认为，在具体案件中必须实际存在相关的保护对象，但是，他们还是应当容忍人们对之作出必要的修正。如果扒手到被害人右边的裤腿口袋中掏摸钱包，但右口袋中并无钱包，钱财其实是在左边裤腿的口袋里，那么，应当认为其举止针对左边裤腿口袋中的钱财（即保护对象）而言具有危险性。然而，如此就会使得人们在下述情况中作出不同的处理：如果受害人将钱包落在家里，作案人就不受处罚。这种区别对待的做法，几乎无法令人信服。或者，我们可以举另一例：如果作案人闯入甲的卧室，然后拿着手枪朝着床铺右侧开了好几枪，他以为甲就睡在那里，那么，假使甲当时睡在床铺左侧，作案人的举止将以杀人未遂之罪名而受到处罚。反之，如果甲没有在屋里，而是偶然地在厕所蹲着，作案人便将无罪。

这种客观危险理论的内在思想在于，刑法应当保护的，不是抽象的举止规范，而只是具体的保护对象。这种思想原则上是对的。但是，人们在此应当同时考虑到，刑法只能通过树立举止规范、进而制裁违反举止规范的方式，才能够达到保护法益的目的。如果人们全然忽视了这一点，那么，人们就没有注意到刑法所拥有的操控以及规范人们举止的功能。尽管对于维持举止规范而言，刑法不是唯一的手段，刑法也不惩处违反规范的所有事情，但是，这些并不会改变刑法所拥有的这种功能。举止规范之理论，从原则上是不可放弃的，这点我已经在另一个语境下阐述过了。

除此以外，下述观点也是应当从根本上加以驳斥的，亦即刑事不法只在于结果不法，结果非价的判断必须一律从事后的角度得出，因为结果的发生与否当然地属于事后查明的问题。无可置疑的是，就违法性的判断而言，尽管不是针对所有的不法要素，人们也是能够且必须从事前的角度进行判断的，这点我们将在后面予以进一步的展示。

（二） 本人的观点

1. 问题的提出

在这一问题上，我们没有办法得出非此即彼这样泾渭分明的方案。我们并不必须对所有的不法要素均只从事后的角度来评判。有一些不法要素，它们只在事前视角上才会有意义。而另一方面，如果人们必须始终从作案人的角度来观察一个不法的事实情况，又会导致不合理的结论。确切地说，人们必须将那些必须从事后角度加以查明的不法要素和那些恰恰不得进行事后判断的不法要素区分开来，并且在理性思考的层面上赋予这种区分以相应的意义。下面，我们便将试着详细拟订出这方面的一些关键要点。

2. 区分性的观点

第一，既遂犯罪的要素原则上应当事后地判断。如果刑罚实定法中规定以未成年人为犯罪对象，那么，针对成年人的举止便不能作同样的处罚。同样的道理，对只是看似活着的人遗弃，也不能根据日本《刑法典》第217条判处遗弃罪的刑罚。这只不过是罪刑法定原则的要求。

危险型犯罪亦然。（但）在一些特定的情形中，立法者在确定是否具足既遂犯罪的某一不法前提条件之时，也能够且必须采取事前评判的视角。这种视角尤其适用于危险型犯罪的场合。如此说的理由在于，在判断有无危险时，人们不能将事后才变得清楚而平均水平之人当时无从知悉的事实也考虑进来。可是，即便是在危险型犯罪的场合，也不是对所有的不法要素皆适用事前的评判。对于作案人是否存在主体上的资质、是否存在相应的作案对象以及是否存在相应的作案情势，只要其涉及的是既遂犯罪的内容，均是事后的判断具有决定性的意义。只有那些关涉因果上的事先预测的要素，才需要事前地加以评判。对于这点，我们马上就会提到。

第二，在像背信罪（日本《刑法典》第247条）这类身份型犯罪的场合，必须现实地存在适格的作案主体。在这类犯罪中，通过实定法上对正犯资格的认定，确立了有资格者的身份义务，只有拥有这种资格的、完全特定的人群，才能够因为其对该义务的违反，而具足相应的不法内涵。由于这类犯罪的不法严格地受制于完全特定的人群所面临的任务，因此，即便是在未遂的场合，也不应当采取事前的评判视角。而且，任何人都不得因为其误以为存在能够证成其主体资格的情形，而使得自己成为规范的接收者。

第三，当若干人的利益互相冲突，且针对冲突情形的法权应当为所有参加者树立一个有约束力之客观标准之时，也应当以事后观点为准。这点尤其适用于是否存在正当化事实情状的问题。此时，人们需要回答的是，针对相应情势之中事实情形的不确定性，究竟应当由哪一方来承担这种不确定性的风险。从原则上讲，对于人们的决策而言，现实存在的客观事实之情形才具有关键性的意义。同样地，在缺乏防卫意思的案件中，也应当是事后的观点具有决定性的意义。当然，立法者也可以在法益冲突的场合适用事前的判断。但是，人们在此时不得忽视的是，如此做有可能使得信赖实际情形的那些当事人来担负因为具体情势不确定而产生的风险。

第四，关涉从因果上加以事先预测的那些不法要素（亦即具有预测性质的要素），应当从事前角度加以评判。如果作案人朝受害人开枪，但未能击中，此时就必须认为其举止具有危险性。至于他枪法不准，并不足以使人认为其举止不具有危险性。此点同样适用于紧急防卫案件中防卫行为是否必要的判断，只要其问的是防御行为本身有无风险以及有何风险。此时起决定作用的，也是事前视角的评判。

第五，在评判有关不适格的作案工具和作案对象的未遂类案件时，也应当以事前判断为基础。依照我们迄今所设定的框架，在此时应当考虑的是如何去维护举止规范。而人们之所以设立这种举止规范，只是为了从事前的角度去保护遭遇到危险的法益对象，无论当时是否真实存在这种法益对象，还是人们以为存在这种对象，均不会有所影响。针对力图杀害某一看似活着的人的案件，人们还可以进一步地论证道，倘若在此时适用程序法上的“存疑时，有利于被告人”的原则，那就会使得刑法对于生命的保护遭遇到不合适的缩减。

3. 正当化事实情状之事后视角

为了说清问题的所涉，我们先举一个简单的例子：甲是喜爱动物的人，他向狩猎者乙丢了一块石头，结果导致乙遭受到严重的伤害。甲以为乙正要瞄准射杀一只兔子；而实际上，乙正在对准另一位猎人丙，乙想杀掉丙。主流观点认为，在不法判断之上，除了结果非价之外，还应当考虑举止非价。所以，本案不得成立紧急防卫的正当化，结论应当是（既遂的）身体伤害罪。在某一符合构成要件的举止是否违法的问题上，该举止只是偶然地在客观上具有防卫的效果，并不足以排除该举止的违法性，为了排除违法性，这一举止还必须表现为一拥有相应的防卫意思的“防卫行为”，而这种防卫意思是“防卫行为”不可或缺的要素。换言之，为了将符合构成要件的举止正当化，不法的两个要素，即结果非价和举止非价，均必须得到排除。

人们针对这种主流观点提出了批评：在客观上存在正当化情形，而在作案人对之缺乏认识的案件中，至多只能认定未遂的不法，因为在这种案件中，人们拯救了一个合法的利益，即本案中丙的生命，如此也就使得此种场合中不存在既遂犯罪所拥有的那种结果不法。如果我们遵循在日本占主流地位的学说，认为在紧急防卫之正当化问题上，实际出现的救助上的成功（即结果正价）也具有同等重要的意义，那么，我们就必须承认，因实现构成要件而证成的结果不法，又被客观上所出现的救助性结果重新取消了。在紧急防卫的场合，杀害他人不具有结果上的正价，这点虽然是正确的，但是，借助一必要的紧急防卫行为，从而拯救了自己或者他人的法益，则具有结果上的正价。这种结果上的正价，能够抵消产生符合构成要件之结果所具有的结果非价（或负价），籍借于此，这种场合中的结果不法就被否决了。

现在，我们面临的问题是，在上述案件中，是否应当认定有举止不法。只有相关的举止当时违反了规范上的命令或者没有履行不为相应举止的具体法律义务，才可以说存在一个（未被取消的）举止不法。然而，在上述案件中，如果认为作案人负有不丢石头的义务，那就意味着，应当保护的是攻击者乙的利益，同时应当牺牲无罪责的丙的利益。因此，此时人们必须否定存在举止不法，也不能类比适用未遂的规则。理由是：依照在日本占据主流地位的具体的危险性理论，未遂犯罪的刑罚根据不在于对作案人所违反之抽象的举止规范的效力的单纯宣示（Demonstration），而只在于针对个别的法益对象提供保护。所以，除非采用主观的力图学说，才能在该案中类比适用未遂的规则，否则就将面临自相矛盾的风险。

此外，我们应当注意的是，依照具体的危险性理论，仅当平均水平之人处于作案人的位置也会认为当时具备违法的事实情状，亦即此处的不存在正当化之情形，才会出现维护受到违反的举止规范的问题。根据这种观点，此时针对正当化事实情状的举止非价，应当取决于事前的评判。当然，如果人们希望在正当化事由上只考虑举止是否非价，这种思路就是完全合乎逻辑的。但是，同样的道理必须也适用于相反的事实情状。如果作案人误以为出现了一现实中不存在的正当化之事实情状，且平均水平之人也会如作案人一样以为其存在，那么，就必须否定举止之不法，进而使得具备刑事不法的论断失去其支撑。这正是“一元主义的主观学说”的结论。对于这种学说，我们前面已经表示过拒绝的意见。

因此，我们必须得出这样的结论：在紧急防卫的情形中，必须坚持事后的观察法，这样，在前面提到的案例中，依照我们的观点，就既不存在既遂之不法，也无未遂之不法。