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在余金平交通肇事案中，检察机关提出三年有期徒刑缓刑四年的量刑建议，但是法院判处二年有期徒刑实刑，检察机关对法院的判决提出抗诉，进而引发了检法机关及学术界针对缓刑与实刑孰轻孰重的激烈讨论。近日，笔者多次听到有人提及“缓刑比实刑重”的观点，对此笔者不敢苟同。笔者认为，在原判刑期相同的情形下，适用缓刑必然“轻于”执行实刑。

一、一个伪问题：缓刑与实刑的轻重比较

如所周知，有期徒刑系我国《刑法》规定的五种主刑之一，规定在《刑法》第三章“刑罚”、第四节“有期徒刑、无期徒刑”中，属于刑罚的种类。而缓刑规定在《刑法》第四章“刑罚的具体运用”、第五节“缓刑”中，属于刑罚的执行方式。二者分属于不同的概念范畴和逻辑层面，因此本不具有孰轻孰重的可比性。

例如，在“有期徒刑二年”与“有期徒刑二年六个月缓刑三年”之间，有期徒刑二年与有期徒刑二年六个月可以比较轻重，因为二者同时属于有期徒刑刑期，时间长短即是衡量标准；但是有期徒刑二年与缓刑三年不可比，因为二者属于不同的概念，没有可供衡量轻重的标准，正如长度与重量不可比一样。

因此，笔者认为，对缓刑与实刑进行轻重比较，在规范上和理论上是一个伪问题，尤其是在原判刑期不同的情形下。

二、不可比之比：“缓刑比实刑重”之谬误

虽然笔者认为对缓刑与实刑的轻重进行比较是一个伪问题，但是并不意味着二者在实际效果上，对被告人而言没有“轻重”之别。被告人作为刑罚后果的承受者，对其是否有利，应当作为评价缓刑与实刑“轻重”的重要因素之一。笔者认为，在原判刑期相同的情形下，明确适用缓刑与执行实刑之“轻重”，对于剖析“缓刑比实刑重”之谬误，正确适用缓刑具有重要的意义。

第一，从《刑法》规定的缓刑适用条件上看。对于被判处拘役、有期徒刑的犯罪分子而言，只有在满足法定条件时，才能被适用缓刑。从积极方面看，所判刑罚只能是拘役或者三年以下有期徒刑，还需要同时满足犯罪情节较轻、有悔罪表现等四个条件；从消极方面看，对于累犯和犯罪集团的首要分子，不能适用缓刑。《刑法》对适用缓刑规定较为严苛的条件，目的是限制缓刑的适用，原因正是适用缓刑更有利于被告人，比执行原判刑罚要轻。

第二，从相关司法解释的规定上看。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百零一条第一款第四项规定，审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得对被告人的刑罚作出实质不利的改判……原判对被告人宣告缓刑的，不得撤销缓刑或者延长缓刑考验期。该条规定是对上诉不加刑原则的具体适用，最高法禁止撤销缓刑、改判实刑的规定，意味着执行实刑相比适用缓刑，等于加重了被告人的刑罚。

第三，从当前刑事司法政策的精神看。最高人民检察院近年来提出“少捕慎押慎诉”的刑事司法政策，特别强调在办理涉企案件时，要格外注意落实少捕慎押慎诉理念，能不捕的不捕，能不诉的不诉，能不判实刑的就提出适用缓刑量刑建议。在《关于最高检落实全国人大常委会审议适用认罪认罚从宽制度专项报告意见的解读》一文中，对于认罪认罚的轻罪案件如何把握从宽，也指出“能适用缓刑的，依法提出适用缓刑量刑建议”。由此可见，适用缓刑是轻于执行原判刑罚的刑罚执行方式。

第四，从司法实践中被告人及辩护人的态度看。在庭审中，正常情况下，从来只有被告人及其辩护人要求法院对被告人适用缓刑的辩护意见，没有出现过被告人及其辩护人要求对被告人适用实刑的辩护意见。当法院作出判决后，从来只有被判处实刑的被告人上诉要求适用缓刑的情况，从来没有被适用缓刑的被告人上诉要求对自己判处实刑的情况。因此，作为承受刑罚后果的被告人来讲，作为自身利益的代表者，其自己的态度才是对缓刑与实刑轻重的最佳回答。

因此，通过上述四个层面的分析，适用缓刑与执行实刑的“轻重”已经一目了然。

三、概念之偷换：对“缓刑比实刑重”情形之批判

当然，持有“缓刑比实刑重”观点的论者，会举出个别情形来论证该观点之正确性。笔者认为，这些具体情形不外乎以外两种，且只不过是偷换概念而已。

情形一：被告人在判决前被先行羁押，判处实刑的期限与先行羁押期限大致相当，在判决宣告后即可因刑罚执行完毕而被释放。但是，如果适用缓刑则还需要经过更长的缓刑考验期，在考验期内需要遵守法律法规、报告活动情况、离开所居住的市县或者迁居报经考察机关批准等规定。因此，从适用缓刑的实际效果来看，判处实刑更有利于被告人。

以该情形作为证明“缓刑比实刑重”的论据存在以下错误：第一，以个例代替一般，以特殊情况代替普遍现象；第二，只看到了适用缓刑还需要在考验期内接受社区矫正，而没有将判决前先行羁押期限内受到的制裁纳入比较范围；第三，忽视了缓刑考验期满、原判刑罚不再执行这一最有利于被告人的因素，即被适用缓刑的犯罪分子在缓刑期满后犯罪的，不构成累犯。

情形二：在前述情形中，有的被告人自己也愿意选择判处实刑。

笔者认为，被告人只会做出有利于自己的选择，而且在此情形中，被告人选择实刑只是“两害相权取其轻”的结果。一方面，缓刑与实刑的轻重不以被告人的意志为转移，不是判断二者轻重的唯一标准。另一方面，被告人选择实刑可能是为了便于出国、到外地去等原因，根本上是由于经过理性思考、利益衡量，在适用缓刑带来的不便与接受实刑满足个人需要之间，选择了对其个人而言更为有利的实刑，并不代表缓刑要重于实刑。

综上所述，如果一定要在适用缓刑与执行实刑之间做一个“轻重”比较，那么缓刑必然“轻于”实刑，适用缓刑要比执行实刑更有利于被告人。虽然笔者是在原判刑期相同的条件下得出的上述结论，但是通过分析论证不难看出，即使是在原判刑期不同的案件如余金平案中，适用缓刑也是更有利于被告人的判决。囿于篇幅，本文不再展开论证。