尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

一、问题的提出 

习近平总书记指出，法治是最好的营商环境。企业治理是犯罪治理的重要内容，也是检验刑事治理体系的重要指标。在域外，针对企业犯罪治理问题，相关机构探索建立了企业合规制度。其中，1991年，为解决自然人量刑与组织量刑的差异，美国联邦量刑委员会颁布《联邦组织量刑指南》，并正式引入企业合规。《联邦组织量刑指南》规定，企业合规计划是指“用于预防、发现和制止企业违法犯罪行为的内控机制”。目前，经过较长期的发展，域外的企业合规制度相对比较充实和健全，实际效果也值得肯定。根据域外的经验，是否建立有效的合规计划，与企业犯罪后的刑法“（宽缓）待遇”差别甚大。这种规范联系可以概括为企业合规的多重法律激励机制，也是推动合规计划发展的基本逻辑索引。当前，刑事合规下的激励机制，主要包括以合规为根据作出不起诉决定、作为无罪抗辩事由、作为从轻量刑情节、换取和解协议进而换取撤销起诉结果、以对违法行为披露换取宽大刑事处理结果等五种情形，并支撑起刑事合规的实际运行动力及其合规效果。但从域外的做法看，仅从理论上确认合规计划的刑法激励机制显然不够，尚需从立法上予以规定，使其具有制度的刚性与效力的强制性，以及一套完整的刑事司法衔接配套措施。晚近以来，域外的合规计划以及刑事合规被加速引入国内，理论上开始不断关注。

2020年3月，最高人民检察院启动涉企违法犯罪依法不捕、不诉、不判处实刑的企业合规监管试点工作，并确定上海市浦东新区检察院、金山区检察院，广东省深圳市南山区检察院、宝安区检察院，江苏省张家港市检察院，山东省郯城县检察院为试点单位。这意味着检察机关正式启动了对刑事合规制度的探索工作。试点检察院对民营企业负责人涉经营类犯罪，依法能不捕的不捕、能不诉的不诉、能不判实刑的提出适用缓刑的量刑建议。同时，探索督促涉案企业合规管理。2020年12月25日，最高人民检察院召开企业合规试点工作座谈会，要求加强理论研究，深化实践探索，稳慎有序扩大试点范围，以检察履职助力构建有中国特色的企业合规制度。这不仅是建立完善现代企业管理制度的应有之义，也是国家治理体系和治理能力现代化的重要体现。2021年初，最高人民检察院下发《关于开展企业合规改革试点工作方案》，宣布第二期企业合规改革试点工作已启动。根据试点工作方案，第二期改革试点范围较第一期有所扩大，涉及北京、辽宁、上海、江苏、浙江、福建、山东、湖北、湖南、广东等十个省（直辖市）。其中，上述省级检察院可根据本地情况，自行确定一两个设区的市级检察院及其所辖基层院作为试点单位。根据方案的要求，检察机关对涉企案件，在依法贯彻相关检察政策的同时，督促企业建立合规制度，履行合规承诺；提出企业合规建设意见和建议，包括整改方向和意见，并促进“挂案”清理工作，依法平等保护企业合法权益；对符合《刑事诉讼法》规定的不起诉案件，做到应听证尽听证。同时，各试点单位应当结合本地实际，积极探索建立符合国情的企业合规第三方监管机制。

但在实践层面，特别是立法化的关键环节，刑事合规尚未进入实质阶段。在刑法和刑事诉讼法领 域引入合规激励机制，应当是企业合规计划中国化需要直面的最大制度性课题。一方面，在刑法领域，传统刑法观念可能成为障碍，涉及基于有效的企业合规计划确立企业的无罪抗辩事由和法定的减轻、从轻处罚情节以及从重情节等实体激励机制、单位犯罪理论的合规化改造等。另一方面，在《刑事诉讼法》中，包括司法机关如何审查合规计划的有效性，检察机关或人民法院如何根据刑事合规决定起诉与否、如何对涉罪企业予以从宽处罚等关键问题，目前仍几乎处于立法空白状态，司法实践中的“无法”可依问题仍较为突出。尽管最高人民检察院、司法部、财政部、生态环境部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总局、国家市场监督管理总局、全国工商联、中国国际贸易促进委员会2021年6月联合出台的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第14条规定，人民检察院在办理涉企犯罪案件过程中，应当将第三方组织合规考察书面报告、涉案企业合规 计划、定期书面报告等合规材料，作为依法作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定，提出量刑建议或者检察建议、检察意见的重要参考。但如何整体上从立法层面进行建构和落实刑事合规的制度价值仍是短板所在。有鉴于此，在借鉴域外立法经验的基础上，应当尽快明确我国刑事合规立法的未来方向与规范表达。

二、域外刑事合规的立法经验与启示

综观域外立法，主要涉及刑法与刑事诉讼法领域，包括免责事由、减免处罚与极具特色的暂缓起诉制度等。这些立法活动及其经验给我国诸多的立法启示。

（一）实体法领域

关于刑事合规的刑法立法，美国作为该制度的发源地，是立法化的积极推动者，而且始终保持着立法的更新。同时，欧美等发达国家也进行了创造性的借鉴。

1.援典型立法例

以美国为代表的西方发达国家，针对刑法领域的合规立法，涉及定罪（免责）方面，并以量刑减免为主要内容。这些国家的典型立法例具有共性，亦存在差异。具体而言：（1）美国。《联邦组织量刑指南》将企业合规规定为法官对犯罪企业减免罚金和适用缓刑的法定要素。有效的合规计划可以减轻企业的刑罚，减刑最高幅度为95%。同时，建立起广泛的企业缓刑体系，组织（企业）缓刑逐渐发展成为罚金刑的主要替代方案。2002年7月《萨班斯-奥克斯利法案》将监督企业合规的构建与实施规定为企业高管的强制性法定义务。2010年《德-弗兰克法案》与最新的《联邦组织量刑指南》都规定，企业高管未能推动企业合规构建与实施的，应承担刑事责任。（2）英国。2010年《反贿赂罪法》第7条规定“商业组织预防贿赂失职罪”，是指企业组织不制定和实施预防与之相关的个人实施贿赂行为的适当程序，商业组织的“关联人员”为获取或保留该组织的业务，或为了获取或保留该组织的商业优势，而向他人行贿的行为。目的是防止企业以个人犯罪为由逃避公司应当承担的责任。第7条（2）规定，如果商业组织能够证明本身存在防止与之相关的个人实施贿赂行为的适当程序，则构成辩护理由，免于承担刑事责任。英国反严重欺诈办公室（SFO）在决定启动刑事诉讼时，应考察商业组织构建实施预防贿赂犯罪的内部合规程序情况。2017年，又增设“商业组织预防逃税失职罪”，分公司、 子公司、第三方或者员工有逃税行为，只要没有建立合规计划，就推定构成本罪。合规计划也是无罪抗辩的法定事由。先后两次的罪名设置，都将合规的有效性作为出罪的抗辩事由。（3）意大利。2001年《意大利第231号法令》第6条规定，公司能够证明在其犯罪行为发生之前，业已确立旨在防止该类犯罪行为的管理体制并且该体制得以有效运行，可以免于承担责任。同时，公司承担免除责任的证明责任。这就开创性地规定法人刑事责任的一般模式，并在刑法中增设“结构性疏忽”责任。公司应当确立关系到犯罪行为实施风险的指导方针和管理体制，否则，可以追究企业对其下属成员为本企业利益实施行贿犯罪管理失当行为的刑事责任。2018年，意大利通过《反贿赂法案》，强化有效的合规计划与道德行为守则的重要性。新修正的《意大利刑法典》第25节第5条第2款规定，违法企业积极配合取证、调查，供述其他罪犯，采用及实施有效的合规计划和道德守则，消除企业内滋生犯罪的因素，防止在初审判决之前发生此类犯罪，针对企业的限制性制裁的最长期限将降至两年。（4）澳大利亚。是否存在有效的合规计划，原则上应纳入量刑的考虑因素范围：仍发生犯罪的，可以适当减轻处罚；反之，则加重处罚。2017年，澳大利亚《刑法立法修正案（企业犯罪）》规定，除非企业能够证明已经构建和实施用以预防海外贿赂行为的“适当合规程序”，否则，应当承担刑事责任。对于“适当合规程序”，企业可以借鉴其他国家的做法。2018年，澳大利亚通过加强打击公司犯罪的法案，修订有关跨国贿赂条款，仿效英国确立公司预防商业贿赂失职犯罪，确立公司的严格责任，并赋予公司以建立合规计划作为无罪抗辩的权利。（5）奥地利。奥地利《组织责任法》第5条第3款第1项规定，组织在事前试图阻止相应的违法犯罪行为或促进员工对法的忠诚，在量定罚金时，应考虑企业内部管理系统的建立要素。即使是在犯罪行为发生后才被确立的合规系统，也会被认为是具有积极意义的事后行为而产生减轻处罚的作用。（6）法国2016年，法国《关于提高透明度、反腐败以及促进经济生活现代化的2016-1691号法案》确立反海外腐败制度，首次规定强制合规制度，要求符合条件的企业承担建立合规机制的义务，否则，将承担法律责任。

2.援立法启示

概括地看，域外在实体法方面的激励性立法，涉及成熟的刑事合规立法例、有行之有效的具体规定、专门立法、法典修正、罪名增设、刑罚措施变更等。具体而言：（1）自然人犯罪与企业犯罪在定罪， 特别是量刑上的立法类型化、精细化思维。自然人犯罪与企业犯罪存在较大的差异，各自的理论构造不同，立法需要区别对待，特别是量刑上应当区分。这种缘起于美国的“组织量刑”指南，开启了针对企业犯罪的特殊立法之先河。正是由于区分立法，才使得根据企业合规计划对涉罪企业进行刑罚激励变得可能。（2）有效企业合规作为免责事由或减免刑罚情节。刑事合规重在激励机制的有效贯彻，对于涉罪企业而言，在刑法框架内，无非就是作为免责事由，也即不承担刑事责任；或可以减免刑罚，涉及从轻、减轻以及免除等量刑情节问题。这是刑事合规立法的重中之重。无论是美国，还是英国、意大利等国家，从罪名设置、量刑宽缓等方面，都作出了非常有益的立法例。（3）针对企业探索激励性立法内容。由于企业犯罪与自然人犯罪存在差异，在治理与定罪处罚上也不尽相同，立法也应当作出区分：在罚金刑适用上，进行较大幅度的减免，充分激活激励机制；设置企业缓刑，拓展缓刑制度的适用对象，为涉罪企业创造新的犯罪治理路径；创设暂缓起诉制度，并成为当前刑事合规发展中的最闪耀部分等。（4）企业合规义务或企业高管合规义务的法定化。对于刑事合规的执行与贯彻，主要依赖企业及其高管的自主、自觉行为。但考虑到刑事合规的激励机制不能被滥用，以及强化合规计划的执行力度，应当赋予企业高管执行合规计划的义务，强化合规制度对企业犯罪的治理意义。企业高管对合规义务的不作为，可能构成过失犯罪。英国、法国等国家做了很好的立法示范，使刑事合规制度步入了刚性运行的状态。（5）合规计划的有效性及其指标。按照刑事合规的激励机制，必须以有效的合规计划为前提。这要求从立法上明确合规计划有效性的要素、指标等实施内容。它部分涉及实体法，部分涉及程序法。不少国家在刑事法中对此作了具体的规定。（6）立法夯实刑事合规的规范性与合法性。在刑事合规作为理念或制度时，更多是作为治理企业犯罪的刑事政策或策略，以此贯彻功利主义的治理观念。然而，通过立法使其进入刑事法体系后，则成为一项法律制度，不仅强化了刑事合规的合法性与正当性，也使其规范性、操作性等不断得到增强。 

（二）程序法领域

刑事合规的有效贯彻，也需要从程序法的角度，对如何启动、司法机关如何审查，以及标准、有效性的判断规则，考验期的检查等内容作出规定。美国作为该制度的发源地，不仅积累了丰富的实体法立法经验，也蕴藏着精细的程序性立法内容，并对其他西方国家产生了较为深远的影响，亦值得我国参考与借鉴。

1.援刑事诉讼的一般规则

纵观美国在刑事诉讼规则方面的立法，可以总结为：（1）1991年，《联邦组织量刑指南》赋予企业合规影响刑罚减免与企业缓刑适用的法律意义，威慑并激励企业构建实施企业合规。（2）1999年，《联邦起诉商业组织原则》（“霍尔德备忘录”）规定联邦政府起诉企业时应考虑合规因素。这确立企业合规影响检察官是否及暂缓对企业提起刑事诉讼的法律意义。2003年，《联邦起诉商业组织原则》（“汤普森备忘录”）加强对企业合作调查真实性、企业治理与合规计划的重视，并提供一项促进政府与企业合作的选择性替代方案，建议检察官使用审前分流协议（包括暂缓起诉协议或者不起诉协议）。2008年，助理总检察长马克·菲利普发布备忘录（“菲利普备忘录”），要求检察官在决定是否起 诉企业时应考虑包括努力实施有效的企业合规计划（或改善现有合规计划）等因素。（3）2003年，美国司法部通过“布鲁克林计划”，制定新的企业犯罪诉讼策略，检察官能够在不危及企业生存且在公众不知情的前提下调查和惩治企业犯罪。企业可以通过同意与政府合作、支付巨额罚款，进行自我改革、构建企业合规计划的方式，获得司法部提供的“有条件的不起诉承诺”。（4）美国司法部已经就公司起诉政策发布过多份手册、指引或备忘录，将有效合规作为检察官是否起诉的重要因素。2017年，美国司法部刑事部门发布公司合规计划评价指引。2019年，美国司法部刑事部门发布《公司合规计划评价》。它整合美国司法部发布的各项手册、指引和备忘录，成为美国联邦检察官在作出起诉决定时评估公司合规计划是否有效的标准，既包括公司合规计划的有效性，也包括公司的合规计划是否设计良好，计划是否得到认真、真诚的执行或该计划是否得到有效实施，在实践中公司的合规计划是否运作良好等三个方面。

2.援立法启示

制定和完善与刑事合规相关的刑事诉讼规则显得尤为重要。以美国为代表的域外立法，不仅提供了非常细致的规定，也提供了有益的立法经验。主要包括：（1）审前阶段起诉原则的变更。在审前阶段，停止对涉罪企业的刑事诉讼，无疑是最大的诉讼激励机制。这必须根据企业合规计划及其有效性，对原有的针对自然人犯罪的起诉制度、起诉原则等进行调整，否则，无法满足借助合规计划推动企业犯罪治理的目的。美国等国家不断调整对企业犯罪的起诉原则，总体坚持放松起诉原则，并通过不起诉或暂缓起诉等激励方式，导入刑事合规。（2）不起诉或暂缓起诉的考虑因素及其法定化。相比于一个国家刑事诉讼中的起诉制度，按照刑事合规的激励机制，不起诉或暂缓起诉是非常大的优惠，它能从程序分流的角度阻断进入审判阶段的可能。该做法是对起诉权、起诉制度以及不起诉制度的 重要“变动”。因此，为了防止权力滥用与不当获利，必须明确规定可以对涉罪企业变更起诉的法定条件，舍此，暂缓起诉极可能是非法的。美国在实践中不断积累和总结相关审查原则，在作出不起诉或 暂缓起诉上，形成非常成熟的司法适用路径。（3）制定合规计划有效性审查与判断的指导规则。与前述立法问题相关的是，司法机关如何审查、判断企业合规计划是否有效以及在考验期是否有效地履行合规计划，这是刑事诉讼立法的技术问题，也是尤为重要的部分。在这方面，域外非常重视合规计划有效性的要素与指标，并设定司法审查的程序与规则，从而确保在是否作出起诉等诉讼激励等方面，建立起一套严谨的法定基准，不至于滥用与随意。（4）强化检察机关的主导地位。在刑事合规的司法化上，美国确立检察机关的主导地位，可以与涉罪企业就企业合规计划的有效性、程序上的宽缓处理进行协商、达成协议、进行监管和考验等，因而具有实质的决定权。这与其他西方国家的做法有所不同，特别是在暂缓起诉制度的模式上。

（三）暂缓起诉制度

暂缓起诉（不起诉）制度无疑是域外刑事合规制度中最负盛名的激励机制，也是当下立法发展中 最为迅猛的部分，更值得关注和借鉴。

1.援立法沿革与模式分化

暂缓起诉制度起源于美国，并形成了一套颇具特色的立法生成路径。其他国家在借鉴的过程中进行各自的“内化”，使该制度呈现出分化的演变趋势。具体而言：（1）美国。20世纪90年代以来，美国联邦检察机关逐步将“审前转处协议”制度适用到公司涉嫌犯罪的案件。美国联邦检察机关通过与涉案企业达成“暂缓起诉协议”（简称DPA）或“不起诉协议”（简称NPA），替代原来的提起公诉或者不起诉决定。企业签署协议以后，检察官将视涉罪企业在协议规定期间的履行表现作出下一步的决定：如果涉罪企业在规定期间履行协议约定的义务，那么撤销起诉，诉讼终结；反之，恢复起诉，诉讼继续。与检察官达成辩诉交易的企业，最终仍然要被法院作出有罪裁决。尽管暂缓起诉协议要经过法官的审查和批准，但在实践中，完全由检察官控制协议内容、考验期的确定、协议的监控和最终决定，法官的审查和监控几乎形同虚设。不起诉协议制定赋予检察官近乎独断的权力，可以自主与涉 案企业达成协议，不受任何形式的司法审查。联邦检察官完全自行决定对涉嫌犯罪的企业是否适用暂缓起诉协议或不起诉协议，法官一般只在形式上对暂缓起诉协议进行审查或批准，而不具有实 质性的意义。（2）英国。有权与涉案企业达成暂缓起诉协议的主要是反严重欺诈办公室（SFO）和皇家检察署（CPS）。2013年，《犯罪与法院法》正式确立暂缓起诉制度。检察机关对涉嫌犯罪的企业提起公诉后，在法官的监督下，可以与该企业达成附条件的暂停起诉协议。为避免检察官滥用权力，检察机关设立证据检验与公共利益检验。在签订协议前，检察官必须向法官证明，签订暂缓起诉协议可能更符合司法公正的要求，所有条款是公平、合理和相称的。在检察官提交协议后，法官会举行秘密听证会并审查协议条款。一旦接受协议，法官在公开的听证会上正式批准该项协议，检察官才可以公开暂 缓起诉协议的内容。英国还确立了DPA适用程序的四个阶段，为最终签订暂缓起诉协议规定了详细的流程。2014-2018年，英国检察机关共与四家企业成功达成暂缓起诉协议。（3）法国。2016年，法国国会通过《关于提高透明度、反腐败以及促进经济生活现代化的2016-1691号法案》，确立了法国式的暂缓起诉制度，允许检察机关与涉嫌犯罪的企业签订和解协议，确立3年的考验期。涉案企业缴纳罚款、赔偿受害者，制定或完善合规计划，在考验期满后，经审查确认履行协议内容的，检察机关撤销起诉。

2.援立法启示

从域外关于暂缓起诉制度的立法看，其立法经验包括以下几点：（1）暂缓起诉制度起源于美国，其他国家先后借鉴并立法化。它以企业建立合规机制作为适用的前提，以企业完善合规计划作为协议的重要内容，容纳企业在重建合规体系方面接受全程监控的机制。目前，暂缓起诉制度因其激励程度较高，超过了免责事由以及刑罚减免等既有的激励做法，已经成为处理企业犯罪案件的重要方式。它的特别优势在于，通过考验期以及严格考验，真正强化合规计划的执行有效性，防止制度落空或被滥用，同时也强化检察机关或法院的实质引导、监督与审查。（2）立法明确暂缓起诉制度的基本适用要素。暂缓起诉制度的立法化具有重大意义，但关键是落到实处，规定相适应的刑事诉讼规则应当是重点。对此，域外在推动暂缓起诉制度的司法适用上，从立法层面做了以下工作：一是涉案企业建立合规计划，是与检察机关达成暂缓起诉协议的前提条件。如果没有合规计划作为前提，暂缓起诉则无从谈起。二是在暂缓起诉协议中，企业通常要提出全面重建合规管理体系的具体方案以及实施方案，并承诺积极完善合规计划。这不仅是协议的核心内容，也是设定考验期并决定考验期满是否起诉的重要因素。三是在考验期内，检察机关会对企业重建合规计划的进展情况进行持续不断的监控，包括派驻独立的合规监督员进行持续不断的监督，或者由企业自行定期提交合规进展报告。这些实实在在的检查与监督，不仅是为了督促企业有效实施合规计划，也是为了确保暂缓起诉制度有合法依据与预期意义。（3）两种模式的关联与演变。从域外看，由于各国的司法制度不同，检察机关与法院之间的权力结构有差异，因此，导致暂缓起诉制度主要分为两种模式：一是美国的检察官主导模式。关于检察官主导模式，与美国的司法体制有关。该模式的优势非常鲜明，即可以自行决定与企业的协议签 订、考验以及最终是否作出暂缓起诉的决定权。二是西方其他发达国家的司法审查模式。检察机关与涉案企业达成暂缓起诉协议后，检察官需要将协议文本提交法院，法官在经过听证程序加以审查确认后，该项协议方才发生法律效力；在考验期之内，法院要对协议的履行情况，尤其是涉案企业重建合规计划的情况进行监控；在考验期结束后，检察官要向法院提出建议，由后者决定是否撤销案件，或者恢复法庭审理。英、法等国的暂缓起诉协议制度有别于美国对暂缓起诉协议制度所采取的检察官主导模式。可见，我国立法时，应根据我国现有的刑事法制度进行适当的鉴别与取舍。（4）与我国现行刑事诉讼制度的衔接问题。在域外刑事合规允许的“激励方式”中，暂缓起诉制度是目前最为“优 惠”的激励机制，但也面临是否公正、执行效果如何等方面的隐忧。国家是否可以或应当探索暂缓起诉制度，这不仅是立法问题，也是社会问题，涉及企业治理水平、政府对企业的监管力度等内容。域外在设置并实施暂缓起诉制度上，充分结合各国的司法环境与刑事法律制度，使其在本国的法治环境下得以顺畅运行。故此，我国不妨通过试点予以逐步考虑。

三、单位犯罪规定的合规立法修正

顾名思义，域外刑事合规及其立法主要指向企业犯罪。在我国，刑事合规立法的重点便是单位犯罪。在暂且不考虑域外企业犯罪与我国单位犯罪的制度语境差异下，围绕单位犯罪，遵循刑事合规之精神与需要所展开的立法，不仅是刑事合规立法本土化的重头戏，也是检验刑事合规是否“水土不服”的重要标准。

（一）单位犯罪与刑事合规的理论契合

我国单位犯罪立法与域外企业犯罪规定颇为接近，但不能直接等同。尽管如此，在引入刑事合规的预设语境下，单位犯罪是不二的首选适用对象。然而，由于理论构造与立法规定存在差异，二者之间尚需进行结构性的调试与衔接。

1.援单位犯罪理论与刑事合规的不适表现

域外企业合规以及刑事合规，基本上以企业犯罪为适用对象。在我国，与域外企业犯罪概念相对应的是单位犯罪。根据我国《刑法》关于单位犯罪的规定，以及理论上的一般看法，与域外刑事合规之间并非“无缝黏合”，其理论不适问题集中表现为：（1）根据罪刑法定原则、罪责刑相适应原则等基本理论，对有罪的单位主体，因有效的合规而不作为犯罪或减免处罚，在没有法律规定的情况下是几乎不可能的，也即会被认为是放纵犯罪，违背罪刑法定原则。这是当前我国刑事理论界所面临的头号难题。（2）我国《刑法》明文规定单位犯罪的成立条件以及处罚方式，以法定性为重要特征。由于自然人犯罪和单位犯罪在刑罚处罚上的实质差异，对单位仅设置罚金刑，从形式上看，对单位犯罪的独立处罚不足。同时，出罪、积极抗辩、减免刑事处罚等方面的规定非常单薄，且无法参照自然人犯罪的规定。因此，缺乏充足的激励机制，无法与刑事合规直接进行对接。（3）我国刑法理论以及立法对域外的严格责任制度稍显抵触。域外的刑事合规制度之所以针对企业犯罪的适用成效不错，是因为在理论 上承认或默认严格责任，激励机制直接作用于涉罪企业。然而，我国单位犯罪的刑事责任归责模式与严格责任存在一定的差距，刑事合规尚未成为法定量刑情节，合规的有效性也无法成为检察机关不起诉的依据，这些都是刑事合规及暂缓起诉制度导入我国刑事法领域以及单位犯罪的制度障碍。（4）在单位犯罪的归责上，通常基于主要负责的责任人员或直接责任人员的行为之前提，才能延伸至单位本身。在实践中，司法机关由于主要是根据直接责任人员的行为和罪错推论单位的行为和罪错，导致难以从单位自身的政策、规章、制度、行为规范等方面，独立确定单位的犯罪意志及其意图等。同时，由企业高层管理人员经无记名表决所实施的违法行为，以及直接责任人员难以确定的违法行为，往往难以认定为单位犯罪行为，以至于出现放纵犯罪或者使单位人员变相地承担单位的罪责。（5）我国刑法总体上以自然人的犯罪行为作为适用对象，处罚单位犯罪属于例外规定。实践中对单位成员在业务活动中实施违法犯罪行为，真正被作为单位犯罪处理的不多，多数情形被归为自然人犯罪。这说明单位犯罪规定的司法操作性不强。在我国，作为公司治理方式的合规，暂时还没有与刑事法律建立制度联系，更没有转化成为刑法激励机制，立法方面更是处于空缺状态。（6）在刑事诉讼程序方面，对涉嫌犯罪的单位，检察机关往往作出提起公诉的决定，并对自然人采取强制措施，对企业采取财产方面的强制性侦查措施，相对不起诉或酌定不起诉的比例不高。这导致大量构成犯罪的企业，一旦被纳入立案侦查的轨道，很难脱逃被起诉、被定罪的命运。

2.援单位犯罪理论的“合规式”调试

我国《刑法》中的单位犯罪规定，与域外的刑事合规及其激励机制存在一定的差距。为了使二者可以相互融合，应当对我国单位犯罪进行一定的改造。具体而言：（1）单位犯罪的归责原理重塑。我国单位犯罪的归责原理与刑事合规的内容并不完全自洽，其核心问题是我国单位犯罪的规定在归责原理上，未能充分彰显单位的犯罪主体性，在一定程度上模糊或混同单位与单位成员在行为归责、结果归责上的应然关系。这不利于磨合刑事合规以凸显企业犯罪的主体地位及其归责的独立性。有观点认为，单位犯罪的刑事归责基础是单位的内部治理结构和运营方式，应将合规计划制定、实施与单位相联系，作为判断单位内部治理结构、运营方式的事实根据。单位具有良好的合规计划且付诸实施，可以认为该公司具有合理的内部治理结构和运营方式，可以作为单位阻却刑事归责的理由。也有观点认为，我国可以将包括企业合规建设在内的企业文化建设作为判断企业刑事责任的依据，决定犯罪企业的定罪和量刑。应当将《刑法》第30条、第31条的规定与责任原则相互结合，将企业合规建设纳入企业文化建设，作为判断企业刑事责任有无和大小的依据之一。上述两种看法都在将刑事合规引入单位犯罪治理上持开放的态度，差别在于是否基于合规计划的有效性重造单位犯罪理论体系及其改造的程度。按照第一种观点，实际上是将刑事合规及其有效性作为归责的事实基础，反映在立法上就是作为法定的成立条件，而在理论上或教义学上就是变成单位犯罪的归责要素。这种大胆的想法，是对我国现行单位犯罪的革命性调试，也必然对我国刑事归责理论产生重大影响。而其所可能引发的问题在于：一是我国单位犯罪归责理论与域外相比是否存在致命性缺陷，并影响其对涉罪单位进行独立且有效的追责。二是我国单位犯罪规定对单位的主体地位之独立性是否予以确认及其程度。三是将合规的有效性作为现行归责基础的替代物，是否就可以使对单位犯罪的归责达到一劳永逸之效果。四是在我国对域外合规制度进行引介的初步阶段，直接推倒重来是否为最佳的选择。对上述问题的回答，可以为单位犯罪理论及立法与域外合规制度的“契合”方案，提供有益的参考。很显然，完全重构单位犯罪理论体系以对接刑事合规制度并非当前的首选。（2）单位犯罪的概念重构与出罪机制。在我国，单位犯罪规定对单位责任与单位内部责任人员的责任区分不够。从世界范围来看，根据企业成员责任认定企业责任的刑事归责原则日益暴露缺陷，应当确立企业独立承担刑事责任的刑事归责理论，应当建立“企业独立意志理论”，将单位视为独立的生命有机体，从单位行为上确定单位的独立意志。只有单位存在独立的犯罪意图或者对内部员工的犯罪行为存在失职或过失责任时，才能追究单位的刑事责任。单位建立有效的合规计划，足以否定存在上述犯罪意图或失职、过失，就能合理区分单位责任与单位内部员工、高管、第三方、客户的刑事责任。这种观点指出企业犯罪或单位犯罪归责是世界性难题，也即单位作为“拟制”主体，在归责上，必然需要面对单位与单位人员之间的分担责任问题。如若二者的关系区分不当，以及在归责上轻纵单位，则可能出现替代责任或者单 位归责的不充分等问题。在现阶段，我国单位犯罪理论也面临这一制度性困境。按照刑事合规激励机制的原理，应强化企业的主体性地位，激励机制必须直接作用于企业以及企业高管。刑事合规如若引入刑法，应当改革单位犯罪的概念。譬如，单位犯罪必须是在具有主观罪过的前提下进行的。这不仅凸显单位犯罪的独立主观罪过，也隐含合规有效性的客观判断要素。进言之，单位犯罪与自然人犯罪具有本质区别。单位具有独立的行为和意志、具有独立的主观罪过，才是单位构成犯罪的原因。从单位犯罪的独立性看，强调单位犯罪的独立主观罪过是可取的，也是强化单位犯罪独立性以及与自然人犯罪之区分的实际需要。但如何判断单位自身的主观罪过，尚需进一步讨论。刑事合规的导入不是最直接或最好的（唯一）方式。刑事合规及其有效性可以作为判断企业犯罪时的主观罪过的其一而非全部成立要素，否则，企业犯罪很可能都会被认定为是过失犯罪。（3）单位犯罪的法定成立条件。为了与刑事合规制度对接，并将激励机制予以立法化，需要对我国单位犯罪的成立条件作出必要的调试。特别是应当强调单位犯罪的主体性地位，单位独立于单位成员，才能将激励机制的效果真正地 “触及”涉罪单位，督促企业自主自觉合规经营。也应当重新规定单位的主观罪过，单位表达其认识、意图和意志的方式主要有“抽象”与“具体”之分，前者通过所发布的章程、规范、行为守则、奖惩标准等规范性文件，后者通过对员工的职务行为实施教育、培训、防范、识别、奖励、惩戒等具体行为。这种观点强调单位犯罪的主观罪过之独立性，与强调单位犯罪的主体性地位一以贯之。单位犯罪的主观罪过与自然人犯罪的主观罪过存在差异，可以通过单位的章程等形式予以“体认”。在刑 事合规的前提下，界定单位犯罪的主观罪过时，最核心的要素是单位有其独立的犯罪意志，而刑事合规及其有效性又是判断单位犯罪意志的重要因素。这应当是司法机关判断的应然标准。进而，也就能理清单位犯罪的独立主观罪过与刑事合规二者之间的关系。

（二）立法建言

以域外刑事合规的立法经验为参照，侧重于实体法角度而言，为了确立刑事合规的激励机制，有必要在理论调试的前提下，从立法层面做进一步的调整。

1.援出罪事由与减免情节

从刑事制裁的有效性看，刑事合规的激励机制不只是为了输出“优惠”，更是为了提高制裁的有效性。经营者合理地制定和实施合规计划，尽到了监督义务，就可以对其免责。即便存在过错而不能免责的，也应当考虑其实施合规计划的事实，减少制裁额度，对其给予激励。正是基于这一功利主义的治理逻辑，域外一些做法是将刑事合规作为一种出罪的辩护事由或减免处罚的情节。在我国，针对单位犯罪的无罪事由中，刑事合规并不是法定的情形，实践中也基本没有考虑。在考虑刑事合规导入单位犯罪的治理问题上，必然涉及有效的合规是否可以作为单位的出罪事由。从刑法的激励机制看，如果将刑事合规设定为企业刑事责任的积极抗辩事由，既可能包括出罪问题，也涉及刑罚减免 的问题。易言之，刑法上的双重激励机制主要表现为：一是企业具有有效合规计划，犯罪情节不严重的，可以作出不起诉的决定，但前提是责令其重建合规计划。二是即便予以定罪，只要具备有效合规计划，也可以对其宽大量刑，将合规计划作为从宽处罚情节。只有确立定罪与量刑上的双重宽缓才是 完整的激励机制。在此基础上，需要明确的问题是：一是出罪依据。在理论基础和依据上，可以考虑《刑法》第13条规定的但书条款，或《刑事诉讼法》第16条关于不追究刑事责任或不起诉的规定。在现阶段，《刑法》第13条或《刑事诉讼法》第16条都无须直接作出规定，《刑法》分则可以就具体的单位犯罪作出提示性规定。二是宽缓处罚的范围与幅度。是否仅限于从轻处罚，还是包括减轻处罚以及免除处罚。虽然性质上都是宽缓处罚，而从宽尺度上不一，也反映激励机制的价值预设上存在不同。对此，应当通过司法解释予以规定。在各方面条件成熟后，可以在《刑法》总则第四章第一节中予以明确规定，将有效的合规计划作为法定量刑情节。与之相关的问题是，疏于刑事合规的，是否也应当在归责上有所体现。有观点认为，疏于刑事合规的，可以作为对经济犯罪进行归责或加重处罚的依据，强化疏于合规的消极后果，通过可能的刑事风险以实现企业合规成本支出与收益的平衡。同时，增强刑罚处罚力度，大幅度提高企业和高管人员违法犯罪成本。从形式上看，刑事合规的激励机制是正向的，鼓励企业自觉制定和实施合规计划。但是，在合规计划作为一项法定义务或被官方积极鼓励的情况下，企业也可能“阳奉阴违”。对此，应当承担激励机制的反向效应，需要承担罪责或加重的刑罚。

2.援刑罚裁量及其执行

在域外，虽然刑事合规的激励机制存在一些不同做法，但都包括量刑上的减免。这一点几乎是没有任何分歧的。我国《刑法》对涉及刑事合规的减免处罚问题缺乏明文规定，不利于刑事合规制度的导入，在量刑制度上的修改，应把握好以下几个方面：（1）有效合规计划作为量刑情节的法定化。企业的刑事合规运行情况，应当作为单位犯罪从宽或从重的法定量刑情节。一般而言，为了最大限度实现激励机制，通常将有效的合规作为减免刑罚的情节，但是，对于部分犯罪的刑罚处罚已经较轻或企业合规态度不好的，可以进行反向的激励，也即加大白领犯罪以及财务人员、组织犯罪的刑事责任。只有减免与从重处罚齐头并行，才能真正使量刑激励效果落到实处。因此，可以考虑在《刑法》第30条中增加第2款：“单位制定并实施有效的合规计划的，可以从轻、减轻或者免除处罚；情节显著轻微，危害不大的，可以不认为是犯罪。”同时，在《刑事诉讼法》中，可以在不起诉制度或附条件不起诉制度中作出相应的规定。（2）刑罚种类的补强。要改变仅对单位判处罚金的单一处罚模式，可考虑对单位增设“资格刑”的刑罚种类。针对单位的刑罚处罚，应当从刑事合规的激励机制出发，通过限制与剥夺企业的生产经营资格、竞争权限、营利能力等内容，真正实现以合规为激励要素强化对企业进行刑罚 处罚的有效性。（3）罚金刑的完善。无论是单罚制还是双罚制，对单位只能适用罚金这一附加刑，而没有对应的主刑，这不免导致对单位的处罚不相称。为了整体上强化罚金刑的激励效应，填补主刑设置不足的缺陷，可以考虑整体上提高罚金刑的处罚力度。建议在《刑法》第52条中增加第2款：“对单位判处罚金的，应当根据其建立与执行刑事合规的有效性等情况，决定罚金数额。”（4）增设企业缓刑。在域外，针对企业的缓刑制度发展势头不错，激励企业主动合规经营的效果良好。我国《刑法》第72条规定的缓刑仅适用于自然人。从激励机制的建构看，有必要在单位犯罪的刑罚适用中设置对单位的缓刑制度。建议在《刑法》第72条后增设1款：“企业积极实施建立并有效实施合规计划的，可以判处缓刑。”

3.援合规义务的法定化

按照刑事合规的激励机制之设想，企业高管负有监督管理企业合规的责任与义务，违反企业刑 事合规义务的，需要承担刑事责任。为此，应当强化并规定单位负有监管其单位内部员工和单位代理人行为并避免其实施犯罪行为的注意义务。通过扩大企业高管发现和防止企业成员犯罪的保证义务，也即确立企业及其高管的合规义务，实质上扩大企业的刑事责任范围。同时，监督企业成员、防止企业成员实施犯罪的法定义务，也成为公司企业犯罪的可罚性基础。在此前提下，相关的义务经法律确定后，企业是否积极采取必要的合规计划予以有效落实，反映企业对履行该义务的态度。实施适当与有效的合规措施，直接反映企业履行必要的监督义务，主动避免实施错误的风险管理。没有实施合规计划，可以成为监督义务的懈怠依据，进而可能成为企业对其成员犯罪负责的依据。在刑事合规义务的立法上，应当首先在刑法总则中予以规定，既需要将合规义务作为企业的基本责任，也要作为对企业高管作出刑罚处罚的情节。对此，可以考虑前述在《刑法》第30条中增加第2款的立法建议，使企业合规计划正式进入单位犯罪构成体系，发挥双重激励作用。同时，还应当确立企业高管负有合规构建与实施的法定义务，使其具有刚性。可以考虑在《刑法》第31条中增设第2款：“单位负责的主管人员违反构建和实施合规计划义务的，依照前款的规定处理。”这从反面确认企业高管违反合规义务的法律责任。在此基础上，企业高管合规义务的法定化，也使《刑法》分则中的具体单位犯罪罪名，应当在罪状或处罚规定中“确认”合规计划的内容。

四、刑事诉讼的立法修正

域外刑事合规的程序立法已经显示，科学的诉讼激励机制，有助于通过程序分流等方式，更好地应对涉罪企业的刑事责任追究问题，并以暂缓起诉制度作为标志。相比之下，我国通过刑事诉讼程序激励企业构建合规和自觉实施合规的意识不强，不仅因实体法的压力不足，也包括程序方面的配套远未跟上。为此，应当结合我国刑事诉讼的一般原理及其规定，通过立法培育刑事合规的司法化土壤与契机。

（一）涉罪企业强制措施与侦查措施的激励性适用

对于涉案单位的强制措施或侦查措施上进行宽缓适用，是极为有力的刑事诉讼激励措施，也是刑事合规在诉讼程序上可以深入发挥作用的重要场域。

1.援强制措施和侦查措施适用过严与改革契机

我国刑事诉讼对人的强制性措施的运用中，羁押率比较高，犯罪嫌疑人容易在审前被采取拘留或逮捕等羁押性强制措施。同时，针对涉罪企业采取扣押、冻结等具有强制性的侦查措施也较为常见。一旦企业涉罪进入刑事诉讼程序，容易出现经营停滞等问题。尽管我国尚未专门建立企业合规下的程序宽缓之激励机制，有效合规不能直接左右强制措施与侦查措施的适用，但在现有立法规定与司法环境下，已经具备了建立该机制的制度基础和实践基础，特别是在我国不断强化羁押必要性审查、依法控制对物的侦查措施的背景下。在我国，以企业承诺建立或执行合规作为前提条件，降低具有高度强制性的强制措施或侦查措施的适用，对涉罪企业和企业高管人员均具有很大的正向激励作用，有利于引导企业主动进行合规建设。对于相对轻微的企业犯罪而言，强制措施或侦查措施的激励性适用，有助于扭转实践中对涉罪企业惩罚有余而保经营不足、涉罪企业一旦陷入诉讼程序就容易被拖垮、涉罪企业的财产保护不周等问题，更好地平衡打击单位犯罪与保护企业发展之间的关系。

2.援强制措施与侦查措施的激励性适用

当前，一旦采取强制措施或强制性的侦查措施，则往往容易使刑事诉讼程序只能向前。对于涉罪企业而言，如果可以通过减少强制措施或强制性侦查措施的适用，作为一种激励涉罪企业更好地实施合规经营的诉讼策略，不仅是涉罪企业愿意接受的，也能使诉讼资源得到更有效配置。为了纠正实践中因诉讼程序的启动而导致无法回转，防止出现一旦采取强制措施就往往搞垮企业等情况，慎重适用强制措施、强制性侦查措施的司法政策已是共识，可以充分保障企业合法财产和正常经营。这种严中有宽的司法政策，为企业在涉案后是否必然进入诉讼程序及其今后的走向，提供积极向好的政策维度。党的十八大特别是十九大以来，我国尤为重视对非公有制经济的保护，不断强化对民营企业 的司法保护，在刑事诉讼中已经形成激励导向的司法适用政策基础。涉罪企业如何适用强制措施及侦查措施的问题的讨论，已然具备刑事合规所需的激励场域、条件以及时机等。可以考虑通过是否采取强制措施、强制性侦查措施等做法，与涉罪企业就是否进入刑事诉讼程序以及如何处置等问题进行合规层面的“合作”。针对不同涉罪企业的犯罪情况、危害程度、犯罪后的表现等，根据在刑事合规方面的意愿、执行程度、合规计划的有效性等因素，司法机关决定是否提供变更或撤销强制措施、撤销侦查措施、终结侦查与撤销案件等“诉讼优惠”。应当出台专门的司法解释，就涉罪企业适用强制措施、强制性侦查措施的问题，建立健全积极有效贯彻刑事合规激励机制的实施细则，促进企业积极自觉依法合规经营。

（二）暂缓起诉制度的本土化改造

在对涉罪企业的起诉问题上，我国已有宽缓的政策动向。认罪认罚从宽制度完全适用于单位犯罪，便是最好的例证。特别是在我国现行起诉制度的规定下，结合刑事合规理念以及暂缓起诉制度的 一般原理，可以尝试从立法上作出一定的微调。

1.援改造附条件不起诉下的检察机关参与模式

我国附条件不起诉制度是与暂缓起诉制度最接近的“同类”。其改造内容包括：（1）有观点认为，在审查起诉阶段，企业认罪且已经建立合规计划的，可以作出附条件不起诉。虽然已经建立合规计划，但尚不够完善的，可以要求企业缴纳特定罚款，在三年考验期内重建合规计划。检察机关可以派驻合规监督员督促建立合规计划，企业应定期报告进展。考验期满后，经过审查已经建立符合标准的有效合规计划的，可以作出不起诉决定。尽管附条件不起诉制度是衔接暂缓起诉制度的最直接“窗口”，但如果适用于企业，则需要扩大适用对象、适用范围以及条件。可以考虑在《刑事诉讼法》第177条中增设第3款（原第3款变为第4款），并表述为：“企业建立并有效执行合规计划的，经考验期合格的，参照前款规定处理。”此外，考虑到第五编“特别程序”第一章“未成年人刑事案件诉讼程序”以及第282条的立法体例，不宜在此对涉罪企业的附条件不起诉问题作出规定，否则，容易导致立法章节的紊乱。通过立法将附条件不起诉制度的适用范围拓展到单位犯罪，直接“消解”合法性问题，也扩大不起诉制度的适用对象，对探索我国单位犯罪领域的“中国式”暂缓起诉制度可谓意义非凡。（2）检察机关如何参与针对涉罪企业的附条件不起诉制度是接下来的难点。《人民检察院检察建议工作规定》（2019年修订）第11条第1款规定，人民检察院在办理案件中发现社会治理工作中，涉案单位在预防违法犯罪方面制度不健全、不落实，管理不完善，存在违法犯罪隐患，需要及时消除的，可以向有关单位和部门提出改进工作、完善治理的检察建议。检察建议是相对软性的检察监督做法，与刑事合规的“合作”治理观念不谋而合。检察建议制度为检察机关在刑事合规语境下寻求自身的定位与角色提供一种出路。检察机关参与涉罪企业的刑事合规治理时，可以就企业合规管理制度及其完备程度、有效性等提出针对性的检察建议。检察机关决定对涉案企业适用附条件不起诉制度的，涉案企业应当自愿签署“附条件不起诉协议”，构建有效完备的合规计划。检察机关负责对企业执行的情况进行监督。在约定的考验期限内，签署协议的企业未履行协议内容或履行不达标、实施新的犯罪、发现决定附条件不起诉以前还有其他犯罪需要追诉、多次违反检察机关有关附条件不起诉的监 督管理规定的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，再次提起公诉；在期限届满时，涉罪企业完成协议的内容并且达到标准，则应当作出不起诉的决定。

2.援认罪认罚从宽制度的嵌合思路

认罪认罚从宽制度建立“中国式”的控辩协商机制。从认罪认罚从宽制度蕴含独特的刑法激励机制看，该制度与域外刑事合规存在异曲同工之妙。充分激活认罪认罚从宽制度等既有内容，结合刑事合规制度的内容与实质，可以为单位犯罪引入刑事合规提供积极的立法支撑与司法动能。进言之，二者对于自愿认罪认罚，以及事前实施有效的合规计划等相似的特殊行为，在刑事法上均可以作出宽缓的激励性处理。针对单位犯罪并借助认罪认罚从宽制度，就可以探索类似的暂缓起诉协议等制度。实际上，针对单位犯罪适用认罪认罚从宽制度，无论是试点期间，还是立法后的全面实施阶段，都是客观存在且效果不错的。在认罪认认罚从宽制度与起诉制度规定的前提下，对于涉嫌犯罪的单位，可以引入中国式的暂缓起诉协议制度，允许检察机关与涉嫌犯罪的企业达成认罪协议，责令企业缴纳和解金，承诺建立或者完善合规管理体系，设置考验期。在考验期内，委派合规监督人员进驻企业，督促履行协议约定义务，建立健全合规计划。在考验期结束后，经检察机关评估验收，认为涉嫌犯罪的企业已经建立有效合规计划的，可以不再提起公诉。在此前提下，需要进一步讨论的问题包括但不限于以下几个方面：一是侦查机关是否可以参与以及其权限等。从我国《刑事诉讼法》对刑事和解程 序、认罪认罚从宽制度的规定看，侦查机关的介入非常有限，主要是为了防止侦查阶段的权力滥用。检察机关是主要的参与主体，甚至是主导机关。二是审判机关的地位和作用。域外的暂缓起诉制度存 在检察官主导与司法审查两种模式，各有优劣。鉴于我国在认罪认罚从宽制度的设计理念中，已经确立检察机关的主导地位与作用。在借助认罪认罚从宽制度嵌入刑事合规内容并适用于单位犯罪时，检察官主导模式更优于司法审查模式。但是，这并不意味着脱离以审判为中心的诉讼制度，动摇审判权的地位和作用，而是充分发挥检察机关的审前作用，最大限度发挥暂缓起诉制度的意义。三是通过认罪认罚从宽制度嵌入刑事合规，在现有情况下，只能限于量刑从宽，而不能突破定罪，也就不 能作为免责的抗辩事由。这种严苛的规定不利于经由认罪认罚从宽制度导入刑事合规。但《刑事诉讼法》第182条规定，在特殊情况下，对认罪认罚案件，可以撤销案件或作出不起诉决定。这就为暂缓起 诉制度与认罪认罚从宽制度的融合提供了变通的制度空间。故此，建议可以考虑在《刑事诉讼法》第15条中增加第2款：“企业认罪认罚并承诺建立和实施有效合规计划的，按照前款规定处理。”也即在适用条件上，不仅需要积极的认罪认罚行为作为前提条件，还需要承诺建立健全合规计划。同时，还可以考虑在第182条中增加第2款（原第2款变为第3款）：“企业认罪认罚并承诺建立和有效执行合规计划的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。”这一“嫁接性”的立法嵌入方式虽然有些“勉强”，但客观上可以为引入暂缓起诉制度提供立法空间。

结语

域外在刑事合规问题上的高歌猛进，使得我国对刑事合规也不再陌生。然而，从法律借鉴与建构看，当下仍面临诸多制度性障碍与技术难题。通过立法体认刑事合规的激励机制，不失为“大刀阔斧”推进我国刑事合规探索的有益方式。它既为刑事合规的司法化提供依据，也反哺理论研究的深入。如何形塑刑事合规的中国立法版图，尚需结合我国刑法、刑事诉讼法的规定，进行精细化的设计。只有将刑事合规制度的内容充分嵌入到我国刑事法体系内，使其内化为我国刑事法体系的有机组成部分，才能在合法性与有效性的维度构建中国方案。