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摘要

2018年颁布的《中华人民共和国人民陪审员法》（以下简称《人民陪审员法》）以及相关规定没有为陪审案件设立特别的合议程序，陪审案件的合议与其他案件没有不同之处。但是，陪审案件却有其特别之处，合议庭是由陪审员和法官共同组成，虽然法官和陪审员之间地位平等，并且在绝大多数的三人合议庭中法官和陪审员也是同职同权的，然而双方在法律知识上存在较大差距，而这种知识不对等又会产生权力的不对等。陪审员和法官之间的法定权力固然没有高低之分，但在司法场域内，法官相对于陪审员却拥有着绝对的权威。当前合议程序中各方是处于平等的状态，法律对陪审员和法官一视同仁。但是鉴于双方知识和权力的不均衡，法律应当对合议程序中的陪审员予以特殊关照。如果法律不对已有的合议规则和程序进行改造，着重保护陪审员发表意见和权利和效力，可能使陪审员在合议中处于边缘地位，难以起到应有的作用，有损于陪审实质化的实现。

     鉴于我国法律确立了陪审程序的双轨模式，与三人合议制的陪审程序相比，七人合议制的程序呈现出完全不同的机制。在此改革背景下，适用七人合议庭审理的案件应当在合议程序中体现出更多的特殊性，以满足新模式的需求，尤其是要适配事实问题和法律问题区分机制的需求。基于此，本文在宏观考察所有陪审案件的合议程序的同时，将重点关注七人合议制中合议程序的构建。

一、陪审案件的评议程序

    合议程序的主体和关键就在于评议程序，这本该是陪审实质化改革的最重要内容之一，但是当前的《人民陪审员法》及司法解释对评议的规定十分欠缺，这些规则没有对陪审员的评议权利予以特殊和充分的保护，只是强调了陪审员独立发表意见且拥有优先发言权等。这些规定尚不足以保障陪审实质化的实现，最高法院有必要单独制定陪审员参与案件合议的规程。

（一）评议的原则

     合议庭的评议需要遵守一定的原则，其中包括独立评议原则、自由评议原则、平等评议原则、秘密评议原则、及时评议原则、集中评议原则等等。其中前两项含义比较清楚，即各合议庭成员可以自由和独立地发表意见，不受到任何个人和组织的干扰。平等评议原则指的是各个主体在评议时处于平等地位，没有任何人可以其意见压制他人的意见。对此需要特别说明的是，为了保证陪审员的实质参审，可以赋予本属于弱势地位的陪审员更优先的地位，例如可以优先发言，且可以对其意见赋予特殊的效力。这不属于违反该原则的情况，而是为了促进合议庭内部陪审员和法官之间的力量均衡。下文将对后三项原则进行讨论，这三项原则虽然是所有采取合议庭这一审判组织审理的案件在合议时都应当遵循的原则，但是在陪审案件中，这些原则的落实显得更为重要，不仅有助于保障陪审员参审职权，也有助于实现案件的公正审理。

     在讨论各项原则之前，有必要明确的是，评议原则的实现基础在于存在评议活动。有研究指出，当前我国司法实践中存在合议弱化甚至虚化的现象，承办法官或主审法官从审前到庭审再到合议最后到制判均处于绝对强势的主导地位，评议过程成了法官的“独白”，不仅陪审员成为陪衬和附庸，其他合议庭成员发挥的作用也甚为有限，毫无参与感和责任感可言。出于“与自己无关”或“碍于同事情面”等缘故，其他法官最可能的行为即为附和承办法官的意见而简答表态，在合议过程中基本没有商议更不会有辩论和说服。数据显示，33.5%的案件中非承办法官以“同意承办法官意见”作为表态。无论是否是陪审案件，司法实践中都应当尽快扭转这种“合而不议”的虚化现象，之后才有探讨落实评议原则和建立评议规则的现实基础。本文将对秘密评议原则、及时评议原则和集中评议原则进行初步的讨论。

     合议程序与庭审程序的最大区别在于，庭审程序原则上应当公开进行，而合议过程则是秘密进行。虽然大陆法系和英美法系在庭审和合议程序上有诸多差异，但均坚持了“秘密评议”的原则。不仅评议的过程不公开，参与合议之人评议的内容也负有保密义务。具体来说，秘密评议原则有以下两个方面的含义：第一，评议的过程不公开，既包括各个合议庭成员观点的具体内容，也包括某观点由何人员提出；第二是合议结束之后包括陪审员在内的每一位参与评议的审判人员都对评议和表决的结果保密，相关内容只能通过宣读和发布判决书的方式有限披露。

     确立“秘密评议”原则的目的大陆法系主要考虑的是确保法官可以自由发言，避免合议过程中的不同意见被上诉人用作上诉的理由、维护法官的权威等。英美法系主要也是为了确保陪审员裁决的终局性，维护社会公众对陪审团的信任感，此外还可以保障评议自由，让参与人可以不受制约地直率地发表看法，而发言评议的内容也不受审查。相比之下，合议庭在庭审中的行为是受到审查的，例如上诉时合议庭的不当行为可能会成为判断程序是否公正的审查内容；在检察机关参与的案件中公诉人也可以实施法庭监督职能对合议庭的不当行为进行监督；相关纪律也对法官在合议庭中的行为进行了规范和约束。

    不过评议秘密原则也具有一定的相对性，例如英美法系陪审员可以对是否存在偏见等事由不当地引起了陪审员的注意，是否有外来影响不当地对陪审员施加了负担等；又如法官在评议中存在不当的行为；判决书中的有限公开；为了维护司法权威展示法官忠实于法律而进行的解释，等等。

     虽然我国司法程序的透明度相对不足，且判决说理的充分性不甚理想，但仍然应当坚持评议秘密原则。尤其在陪审案件中，陪审员来自于普通民众，不像法官那样有职业素质抵御判决带来的社会舆论等压力，也缺乏法院这一单位组织给予的保护机制，因此应当格外注重对陪审员评议中相关言论的保密。审判人员不得为了卸责透露某个观点某项决定实际上是具体哪几位陪审员提出或作出的。同时，也应当注意陪审员承担的保密义务。普通群众可能对保密义务不熟悉，且不存在对陪审员的追责机制，因此应当对陪审员进行特殊的指示告知其发表的意见将被严格保密，且不得向任何人透露评议过程中其他人的言论。

     根据我国的相关规定，在对错案进行追究时，追责机关应当根据合议时各法官发言的内容确定责任。如果按此执行，评议笔录是可以在错案追责时对追责人员公开，且内容是可以被审查的。但是这种公开应当受到严格限制：一方面，这种审查应当仅限于法官，不适用于陪审员；另一方面，这种追责的公开应当限于法院内部的部门和人员，其他机关的人员如监察机关不得直接查阅、摘录和复制评议记录。 

2. 及时评议原则

     及时评议原则指的是庭审结束后，合议庭应当尽可能早地对案件进行评议。及时评议原则的确立是因为如果庭审和评议时间相隔太久，合议庭对庭审中各方言词的印象和记忆就会减弱和淡化，此时再进行评议时，合议庭成员据以判断的依据就不是庭审中控辩双方在举证质证时的提出的主张和辩论的理由，而是依据庭后查阅案卷材料的信息以及庭外其他信息而做出理解和判断。或者说审判人员已经难以通过对庭审的直观感受，依据自己庭审过程中在控辩双方的协助下形成的心证进行决断。这样的做法不仅不符合直接言词原则的追求，也不符合证据裁判的要求。现代诉讼制度还要求确立集中审理原则，即不间断审理原则。该原则的内容之一就是迅速作出裁判，及时评议原则也是集中审理原则的要求。在刑事诉讼中，及时评议还是防止案件过度拖延，保障被告人快速审判权的重要举措。

     我国的宣判制度分为当庭宣判和定期宣判，在当庭宣判的案件里在短暂的休庭期间合议庭会立即进行评议，之后当庭宣判。在这些案件中，可以很好地实现及时评议的原则。但是当庭宣判的案件大多是独任制审理的案件，法官自行决定即可不存在评议环节，而在由合议庭审理的案件中当庭宣判率并不理想。在司法实践中，庭审结束后合议庭成员各自散去投身于其他事务，到了需要作出判决的时候由承办法官先给出处理意见，然后再简单征询其他合议庭成员的意见。即便存在合议也是在日后法官之间的讨论，而对于陪审员承办法官时常不询问其意见，只是让其在评议意见书上签字确认即可。

     为了改变由于评议拖延，影响合议庭成员的心证转化为合议和裁判依据的问题，有必要在定期宣判的案件中也要求合议庭在案件庭审结束后立即进行评议，如果当天评议确有困难的，至迟也必须在第二个工作日进行评议。如此做法也可以更好地保障陪审员的参审权利，因为陪审员有自己的工作，不像法官那样每日在法院坐班工作，在庭审当日后再要求陪审员专程前往法院评议会对其正常工作生活造成不必要的打扰。实践中正是出于这些原因，陪审员不在法院，法官便忽视其意见自行作出决定，这就造成了陪审的虚化。此外需要注意的是，虽然当前一些法院推行远程视频审理，允许当事人通过视频通讯的方式参加审理，但是评议环节原则上合议庭成员应当面对面进行，承办法官不宜通过电话征求陪审员或其他法官意见等形式进行评议。

3. 集中评议原则

     集中评议原则要求评议过程不间断，合议庭成员在作出结论前不得进行其他案件的审判工作。集中评议原则和及时评议原则有密切关系，二者都是集中审理原则的要求，及时评议原则规制的是从庭审到评议的集中性，而集中评议原则规制的是评议过程中的集中性。司法实践中可能出现庭审之后合议庭当即进行了评议，但是评议并没有完成，而下一次评议时间与第一次间隔很长。这样不仅无法保证合议庭成员对庭审活动有较为清晰的印象和记忆，甚至对初次评议的内容和各方观点可能都已经有所遗忘。所以这两个原则虽然其目的是一致的，但都是缺一不可的。

     集中评议原则要求评议不间断，尽可能一次完成，如果有多次评议其中间隔不能太长，更不能换人。在我国，合议庭重复评议的比例并不低。由于陪审员庭后不易召集，合议庭通常在初次评议时简单询问陪审员的意见，之后评议均在法官之间进行，不再邀请陪审员参与，只在结果形成后再“告知”陪审员，这是有违集中评议原则的。

     此外，集中评议原则要求评议应当一直进行直到形成决议。司法实践中还有不当做法是法官与陪审员共同合议或者简单询问其意见后，尚未在该次评议中表决形成决议，甚至存在两种不同的意见僵持不下使得评议出现僵局，然而法官此后便不再召集包括陪审员在内的合议庭另行商议，而是自己研究案卷调查相关证据，在后续信息的辅助下自行作出决定。即便法官的决定与其他合议庭成员的意见符合，这种做法也是不正当的。合议庭应当根据共同已知的证据材料和相关信息作出判断，尤其是陪审员和法官之间，除了法律知识有所差异外，不能在事实问题的证据上形成信息不对等。虽然法律不禁止法官庭外调查，更不禁止庭后阅卷，然而法官在了解证据信息后应当向陪审员及时披露，及时根据新的情况进行集体评议。并且这种新的评议与之前未完成的评议不能间隔过久，也就是说法官庭后调查和研究的时间不能太长，否则不符合集中评议原则的要求。不过在与陪审员共同形成决议后，法官在撰写判决书时可以查阅相关规定补充相关资料，完善说理的逻辑和论据，但是不能改变合议庭评议的结论。由于在撰写判决书过程中，评议的决议已经形成且原则上不能更改，所以这不违反集中评议的原则。

     集中评议原则还要求在同一次的评议中应当有时间和空间的限制。若非必要的餐饮休息，否则不得中断评议。评议过程中合议庭成员均不得离开评议室，除了合议庭成员和书记员等必要的辅助人员之外其他人员也一律禁止进入评议室。此举是为了防止合议庭受到其他人员或外界信息的不当干扰。

     最后需要注意的是，不能为了追求评议不间断而压缩评议的时间。我国合议庭评议案件的时间很短，比较简单的案件只有三五分钟，而相对复杂的案件实际上又不是通过合议进行解决的。按照《人民陪审员法》的规定，陪审案件大多是疑难、复杂的案件，司法实践中这些案件除了合议之外还大量通过专业法官会议、审判委员会以及各庭的行政例会解决。可是后面这些场合几乎都是在陪审员不在场的情况下进行讨论和解决的，这不仅削弱了合议的功能违背集中评议原则，同时也侵犯了陪审员的参审权利。

     对于评议时间的长短有的国家有所要求，英国根据案件的性质和疑难程度决定评议的时间，对于刑事案件不得少于2小时。大陆法系国家一般没有作硬性规定，德国法律规定评议时间太短不能成为上诉法院的审查对象，也不能成为上诉的理由。有研究介绍道，在日本刑事诉讼中，被告人认罪的案件评议时间都在7小时20分钟到30分钟，并且无论被告人是否认罪案件这个时长都有持续增加的趋势，其中不认罪的案件时长涨幅更加明显。2012年被告人不认罪的案件平均评议时长为12.9小时。对于复杂疑难案件这个时间更是大幅延长，2012年数据显示开庭次数在6次以上的案件平均需要18.2个小时用于评议。相信这样的数字足以令我国的法官和陪审员震惊，然而约58.4%的裁判员认为这个时长是合适的。限制评议次数，延长评议的时间，充分和集中地讨论并得出结论，将问题尽可能在评议中解决而不是搁置争议之后求助于其他人员是我国合议庭评议程序改革的方向，这在陪审员案件参与的案件中更为关键。

（二）评议的规则

     除了落实原则性要求之外，根据陪审案件的特殊性，我国有必要在人民陪审员参与合议的案件中设置特殊的评议规则，以保障陪审员的实质参审权。评议规则的制定主要方向就是通过程序的设置弥补人民陪审员在评议过程中的相较于法官的弱势地位。

     在英美法系以及俄罗斯等国家，评议程序的主持者为首席陪审员，法官不可进入评议室。首席陪审员也是来自于普通民众，与所有陪审员处于平等地位，因此可以较好地照顾到各个参与者的情况。在我国法官即审判长是评议程序的主持者，陪审员是参与者，如果立法者对评议程序不加以规范，赋予程序主持者过大的自由度，则法官很可能有意无意地压缩陪审员的参审空间。为了促进陪审实质化，我国应当从发言程序和分组评议等方面制定评议规则，完善评议程序。其中，发言顺序适用于包括三人合议制和七人合议制在内的所有陪审程序，而分组评议则适用于采取七人合议庭审理的陪审案件。

1. 发言顺序规则

     长期以来，我国合议庭评议的顺序是先由承办法官对事实问题和法律问题甚至是案件结论发表意见，之后由其他法官补充，最后由陪审员表态同意。在这种模式下，由于法官具有知识和经验上的绝对优势，承办人对案件又比较了解，陪审员很可能会受到先前法官意见的影响，放弃自己与法官相左的观点，转而附和法官的意见。在法官之间也会形成心理强制或示范效应，使得其他法官遵从权威成员的意见。

      为了避免陪审虚化和合议虚化，解决“形合实独”的“一言堂”问题，应当规定评议开始后，先由审判长向陪审员进行指示，例如介绍案件基本情况和证据情况、陪审员权利和义务、评议规则、必要的实体法规定、证明标准等证据规则，等等。之后进入对事实和证据的评议阶段，由人民陪审员先发言，再由法官发言，承办法官倒数第二个发言，审判长最后发言。对于非承办法官之间以及人民陪审员之间应当如何确定发言顺序，德国陪审员参与的合议庭评议发言顺序为我国提供了可资借鉴的模板，即按照年龄排序。出于尊重和信任等原因，年轻的陪审员和法官在年长的陪审员和法官面前往往不愿意反驳年长者的观点，进而选择保留自己的意见而附和经验和资历较长之人的意见。所以在陪审员和法官轮次的发言时，都应当让年龄较小的合议庭成员优先发言。

     每个合议庭成员均应当先形成独立个体认知，在此基础上再形成团体评议。原则上只有在一个合议庭成员发言完毕后，下一个成员才能发言。合议庭成员可以围绕案件自由发言，应当充分保障合议庭成员的发言机会，一般不得打断或设置时间限制。所有合议庭成员都必须实质发言，不能拒绝发言或简单表态赞同与否。只有当所有人都进行了发言，之后才能进入自由讨论和辩论环节，在自由讨论阶段仍然应当注意保障陪审员发言的优先地位，在对具体问题进行决议时应当首先询问陪审员的意见，让陪审员先行表态。陪审长拥有评议程序的管理权，例如提醒合议庭成员围绕案件发言等。

2. 分组评议规则

在由三名法官和四名陪审员组成的七人合议庭中，合议庭成员的评议规则与三人合议庭的评议规则应当区别开来。这一方面是由于七人合议庭的评议与三人合议庭不同，后者体现了小团体决策的特征。英美法系的陪审团制度是一个典型的团体决策模型，在该模式下每个人会不断审视自己的立场，表达自己的观点，检验自己的心证。只有当人数较多时，这种特征才更为明显，各方才能发挥团体的记忆优势还原庭审中当事人言谈举止等细节，各方才能通过整个的力量纠正个体的缺陷如偏见等。这种模式将所有陪审员集中在一起组织成一个紧密的团体，法官不会对陪审员的评议进行干涉，这对我国人民陪审制有借鉴意义。我国本轮人民陪审制改革新设立的七人合议庭的评议与陪审团相似，也呈现了小团体决策的特征，可以通过制度设计使这种决策方式的优势更加明显。

     另一方面，《人民陪审员法》规定在七人合议制中对法官和陪审员职权进行分工，所以七人合议庭审理的案件也需要体现事实问题和法律问题区分的机制。对此本文在之前的章节已经进行了较为详细的阐述，在此仅作简要的强调。在合议开始之前，法官应当对陪审员进行必要的最终指示，包括案情和证据、相关程序、法律规定、证据规则以及需要注意的问题等。之后法官将经控辩双方确认的事实问题清单分发给人民陪审员，陪审员逐一对清单上的问题进行独立自主的思考和判断，但不限于这些问题。最后。陪审员参与评议，相互讨论辩论。

     由于以上原因，七人合议制中的评议程序也应当相应调整，不仅为了在人数较多的情况下保障评议秩序，也是为了保障陪审员的独立参审。在七人合议制中，法官和陪审员之间的关系是分职分权，这种职权上的划分也应当体现在程序方面。虽然法官和陪审员共同参与事实问题的认定共同表决，而陪审员不参与法律问题的表决仅对法律问题发表意见，但法律不是意在削弱陪审员在七人合议制中的权利，反而是在强调陪审员在事实认定中的重要性，希望陪审员可以发挥自己在事实认定上的优势。因此，在七人合议程序中，应当着重保障陪审员认定事实的独立性，具体的路径是建立适度分离的分组评议机制，明确陪审员和法官的职权分工，使得陪审员在事实认定上的意见形成合力，也发挥陪审员小团体决策的优势。

这种模式是在前述七人合议庭评议程序的基础上对陪审员和法官的评议环节进行细化。后续步骤是在初步指示和分发事实问题清单后，法官和书记员退出评议室，开始第一阶段评议。陪审员在秘密的情况下对事实问题进行评议，由陪审员自由选举一人担任组长负责程序管理。针对每个事实问题清单上的问题，四名陪审员均进行一轮发言，发言先后按照年龄从小到大排序。每个陪审员就每个事实问题进行表态后，进入自由讨论环节。在此环节中无需表决，每名陪审员形成自己的独立意见即可，但是各个陪审员之间应当充分沟通说服，加强集体心证。陪审员的讨论的内容完全保密不可追责。讨论的过程中任何人不得记录，更不允许监听，陪审员之间负有相互保守秘密的义务。陪审员在评议过程中如果遇到问题可以寻求法官的补充指示，但是否启动补充指示应当由半数以上陪审员表决同意为前提条件。法官的补充指示仅具有参考意义，没有强制效力。此外，在陪审员评议时，法官也可对事实问题进行评议，法官之间的发言顺序同上。

第一阶段评议结束后，三名法官和书记员进入评议室中，接下来的过程将被记入评议记录，评议记录严禁对外公开。先由陪审员向法官阐述观点，之后法官加入评议，并且可以自由讨论。在这个阶段陪审员也可以改变和修正自己在上一阶段的观点。经充分评议后，法官和陪审员对事实问题进行表决。

      第二阶段评议结束后，案件进入法律适用问题的评议阶段，七名合议庭成员均留在评议室内参与评议。在此阶段中陪审员不参与表决，但是可以发表意见。陪审员依次优先发表意见，发后法官进行评议，发言顺序同上。在对法律适用问题的评议上虽然法律没有明确写明强制陪审员参加，但按照立法的逻辑也应当允许陪审员参与法官的评议和见证法官的表决。

     有学者认为在法律适用问题的评议过程中，陪审员在发表意见后就应当退出评议室由法官继续进行评议。笔者认为，陪审员应当全程参与整个案件的评议和判决过程，不应当在发表法律适用意见后即退出评议室。合议庭是一个整体，陪审员自始至终拥有案件的审判权。《人民陪审员法》第22条和相关司法解释规定，人民陪审员可以在法律适用的评议阶段发表意见，并且该意见应当写入评议记录中，这实际上与事实问题的评议没有区别，即陪审员在法律适用的评议阶段也享有评议权。况且司法解释明确规定待评议结束之后，人民陪审员应当在评议记录上签字确认。这里的评议记录是整个评议过程的记录，不只是事实问题评议的记录。所以陪审员应当全程参与案件的评议，不能提前离开。

     虽然陪审员一般不具备专业法律知识，不擅长法律问题的处理，但其在场就是对法律行为的一种约束和监督。我国人民陪审制的功能之一就是代表人民参与国家管理，对司法人员的行为进行监督。全程参与法律问题的评议并见证表决结果的产生是陪审员参审和监督权利的应然组成部分。由于法庭内部的法官之间长期合作高度熟悉，且拥有相对一致的目标，因此形成了关系稳固具有高度凝聚力的小决策群体。由法官组成的合议庭或评议小组成员之间高度友善协作，互相之间相互认同愿意继续维持这种身份和关系。为了维系这种组织结构和人际互动，法官之间会有意无意地削弱合议的功能，使得维持决策案件的需要让位于凝聚关系的需要。这种做法使合议庭原本集思广益群策群力的功能异化为共同规避职业风险。甚至固定成员之间互相关照和利益交换，使得合议制度中互相监督制约的机制异化为权力寻租的手段。人民陪审员的加入的目的之一正是打破这种小团体内的心照不宣，重新注入被群体一致的表象所掩盖的个体差异性。因此即便在法官对法律问题的评议阶段，陪审员也应当参与评议，并视情况发言。

二、陪审案件的表决程序

待合议庭全体成员评议结束后，案件进入表决程序。表决必须与评议连续进行，中间不得间断。在三人合议制中，只有一轮表决，即合议庭成员对事实认定和法律适用问题进行充分合议后对裁判结果进行表决。在陪审员参与的七人合议制中，法律设置了两轮表决，即七人共同就事实问题进行表决后，由三名法官对法律问题进行表决。鉴于七人合议制的特殊性，本文将重点对七人合议制的表决程序进行研究，但也会兼顾三人合议制中的表决机制。

（一）表决方式

表决程序首先要解决的是合议庭成员以什么样的形式作出表决。各国根据不同的各自的司法传统、诉讼理念和实践需要设置了不同的模式。在司法实践中，可供合议庭采用的表决的方式主要有三种，第一种是口头表决的方式；第二种是举手表决的方式；第三种是匿名投票表决的方式。

1. 口头表决

     口头表决是指在评议之后各合议庭成员口头发表最终意见进行表决。口头表决是我国一直以来合议庭表决时采取的方式，理论界对此褒贬不一。质疑者主要认为口头表决的方式将个人的选择公开暴露在所有合议庭成员面前，缺乏“隔离性”，这样合议庭成员在表决时可能有所顾虑，譬如碍于情面而不愿公开反对他人，因而这种方式不能充分保障合议庭成员自由决策权。也有学者持不同意见，认为我国应当坚持口头表决的方式。比如有文章指出，口头表决之所以是恰当的主要基于两个理由：第一，口头表决只是小范围的公开，根据秘密评议原则，合议和表决的结果都不得对外透露，法官一般不必担心自己的表决被他人得知从而背负负担；第二，合议庭成员应当对自己作出的表决结果负责，而公开表决就是合议庭成员对自己决策负责的最好方式。

     对于这个问题笔者在随后予以回应，不过口头表决还有一个问题在于表决是有顺序的，即各个主体的发言有先后性，这样先前发言的人员可能存在“定基调”的现象；后表决的成员可以根据先前发言表决的情况做选择，出现“跟票”的情况；中间发言的人员可能存在“找平衡”的行为将责任和压力推卸给之后表决的人员。

2. 举手表决

举手表决的方式曾经广泛应用于我国人民代表大会等场合的表决当中，在司法活动中运用得并不多。举手表决和口头表决有很大的相似性，即都是在表决群体中公开展示自己的观点。对于我国合议庭的表决是否应当采取匿名的方式的问题，笔者认为在三人合议庭中不需要匿名表决。首先，表决结果和评议过程一样不对外公开，已经为合议庭成员发表观点提供了保护；其次，评议阶段各方已经就自己的观点进行了充分的阐述和辩论，即便持不同意见也需要详细阐述理由，三人合议庭中人数很少，哪位审判人员持哪种意见会作出何种表决结果一目了然，匿名意义不大；再次，我国裁判结果合议庭集体对外负责，而对内则有责任区分。合议庭内部责任划分的重要判断依据之一就是根据合议的发言情况。在这种情况下，出现错案时不能只依靠发言认定责任，如果在评议时发表了适当的言论但最终仍然投票支持错案的认定，虽然可以减轻责任却不能免除责任。公开表决就是为了让法官对自己的决策承担责任，让其慎重对待投票；最后，即便发表少数意见也不需要承担压力，司法机关应当理性对待异议，美国法院甚至要求法官将反对意见载入判决书，许多著名的异议判决甚至影响力超过了多数意见，日后被采纳为裁判的理由。我国虽然判决书不载明反对意见，但是不同意见应当写入合议庭的评议记录中。如果说评议过程应当被记录，那么表决是否匿名就已经不重要了，如果表决匿名无非就是鼓励法官在评议时发表的意见与其最终的表决结果相反。我国法官在表决时必须遵从自己的心证过程，并且在评议时应当说明理由且试图说服其他法官，而前述言行不一的行为显然不被鼓励。

     由此观之，举手表决和口头表决都可以实现上述目的，但是二者区别在于举手表决是各个成员同时表决，没有时间差。如此一来，就避免了前述合议庭表决时因为表决顺序带来的不当行为。因此，笔者认为在三人合议庭的表决中采用举手表决的方式为宜。

3. 匿名投票表决

     匿名投票的方式被许多国家采纳，例如英美法系的陪审团就是采用不记名投票的方式进行表决，每名陪审员在纸条上写是有罪还是无罪，最后由首席陪审员进行计票。法国、德国和意大利等国家的合议庭进行表决时也采用了匿名投票的表决方式。匿名投票的具体方式有很多，既有传统运用纸条写上最终意见的，也可以通过电子计票器或手机软件等方式投票。

     笔者认为，在七人合议制的陪审案件中应当采用匿名投票的方式对事实问题进行表决。和法官不同，陪审员是不被追责的，即便之后发现表决造成了冤假错案，也不应当因其评议和表决行为被追责。并且陪审员一定程度上不需要以规范的形式通过法律思维阐述判断的理由，也可以依据朴素的正义感判断，因此法律并不排斥陪审员在表决之前改变想法，也不要求陪审员对其每个决定和判断都说明理由。采取不记名投票的方式可以让陪审员毫无顾忌地作出决定，这也符合陪审制度的价值定位。另外，七人合议庭人数较多，沟通和表达的充分程度和达成一致的难度较三人合议庭有所降低。相比于口头表决的方式，采取匿名投票的方式可以减少沟通的成本，在不追求意见统一的情况下高效便捷地进行表决。

      所以，在七人合议制中，法官也应当与陪审员一起通过匿名投票的方法表决。在七人合议制中，由于事实认定主要是陪审员的职责，法官在事实认定中即便存在一定的偏差也应当被豁免。在事实问题裁决之后，三名法官单独对法律问题进行裁决，此时适用三人合议制中的表决方式即可。

（二）表决次数

表决的次数解决的是两个问题，这两个问题虽然都涉及表决次数，但应当予以区别对待。第一个是对于同一问题是否可以重复表决；第二个问题是对于案件的表决是进行概括的表决还是对具体事项一一表决。《人民陪审员法》规定了七人合议庭之中对事实问题进行表决后对法律问题也进行表决，所以在此类陪审案件中至少存在两次表决。不过这个例外情况与这里提及的表决次数不是一个层面的，进一步说，此类案件也需要解决事实问题的表决是概括表决还是对各项争议事实进行表决。

1. 同一事项的表决次数

     对于同一事项是否可以进行重复表决问题，笔者认为，只要合议庭依照法定程序对一个事项作出表决，该决定就具有终局效力，原则上不得变更，也不能重新表决。否则在表决之后相关人员可能通过各种方式向合议庭成员施压，或者合议庭成员之间相互利益交换，这样造成的让步、妥协和改变都是不正当的。我国不像英美法系那样，评议环节只有陪审员参加，法官不得进入评议室，这样陪审员之间可以畅所欲言相互讨论。我国采取的模式是陪审员和法官一起对事实认定或法律适用问题进行表决，可以想象，通常要求重新表决的不会是人民陪审员而是法官，因为后者可能肩负一些来自法院行政上的“指示”，如果允许多次表决可能造成法官对人民陪审员的不当指示。因此，应当消灭所有决策过程中潜在可能造成干扰和不公正的制度空间，确立表决的终局性。例如在刑事案件中，如果第一次表决结果是无罪，不能强行要求或劝诫投出无罪票的法官改为有罪。即便之后法官真实自愿地改变想法，原则上也不得重新表决。这就要求一方面在表决之前应当经过充分的评议，全面阐释各种观点，不排斥异见，尽可能说服异议者，解决所有争议问题；另一方面表决时必须慎重，考虑周详，充分认识到自己的表决可能造成的后果，表决之后不得反悔。如果需要启动异议程序，例如提交审判委员会讨论，则在评议时不得表决，在表决之前即在评议出现异议难以解决时，就中止评议提出将案件提交审判委员会。在审判委员会讨论之后，合议庭恢复评议，此后再进行表决。

     同时，对于合议庭评议，我国法律没有确立一致同意的表决规则。合议庭成员之间在裁决结果出现分歧时，只要遵照法律规定的少数服从多数原则即可得出结论，不需要像传统英美法系陪审团裁决那样经过一次次妥协和让步，通过多轮投票力求形成一致裁决。当然，如果将来刑事案件或者死刑案件中采取了一致同意的表决规则，也应当允许对案件处理结果的多次表决，以追求一致裁决或确认不一致。

2. 不同事项的表决次数

     案件的事实问题和法律问题的争议往往不只有一个，例如刑事案件中处理完是否构成犯罪的各种事实问题后，还需要解决量刑的问题。许多问题之间具有独立性，例如裁定构成犯罪并不必然推理出应当判处何种刑罚。所以此次人民陪审制改革引进事实问题清单也是考虑到需要裁决的事实问题不只是一个问题，而是相互关联的一系列问题。这种区分方式不像英美法系那样简单回答“是否有罪”或“是否适用死刑”即可。在司法实践中，由法官组成的合议庭在评议时会对所有的事实和法律问题进行讨论，之后得出一个大致的处理方案。此时法官只需要口头表决是否同意这样处理即可。然而，这种需要大量专业知识和司法经验的决策模式并不适用于陪审员。

     笔者认为，在七人合议制中，根据案件审理的需要，对于不同的事项可以采取多次表决的方式。具体何时需要表决可以根据事实问题清单列出的问题决定，但不宜太频繁。不是所有事实清单上的问题都需要表决，如果分歧不大可不进行判决，如果对事实问题清单上的问题均没有太大分歧，可以采取概括的表决。

     为了尽可能避免前后表决冲突，应当先就基础性问题进行表决，再层层递进。例如先对被告人是否在犯罪现场进行表决，再对其是否实施了盗窃行为进行表决。关联问题应当在之前问题的表决结果基础上进行下一个问题的表决，即假设前一个事实发生判断后一个事实是否发生。如果可以从前一个问题的表决结果必然推理出后一个结果则可以不另行表决。

（三）表决规则

     这里的表决规则指的是据以形成裁决的表决应当满足什么样的结果。这个问题十分重要，因为规则的设置直接决定了案件的处理结果。庭审中各方博弈，合议庭充分评议，最终可能就是因为表决规则不同，而形成截然相反的处理结果。表决规则如何设置不仅是通过统一的理论推演而成，而是类似于证明标准高低的设置，需要考虑到不同案件的情况，在不同类型的诉讼活动中采取多元化的合议庭表决规则。

1. 一致同意规则

     一致同意规则一般用于刑事诉讼中，典型的运用一致同意规则进行决策的是英美法系的陪审团制度。该规则要求只有经过陪审团全体成员一致认定被告人有罪，才可对其定罪科刑，只要有一名陪审员不同意，就必须重新评议直到获得全体同意为止，否则就应当宣告被告人无罪或解散陪审团。所以，该规则又被称为一票否决规则。不过近来，原本作为陪审团制度核心的一致同意规则在英美法系均有所松动。英国1967年的立法对该规则进行了更改，允许经努力无法形成一致裁决的情况下采用多数决规则。美国一直以来在陪审团制度中恪守一致同意规则，但是在1972年的一个案例中，最高法院认为宪法并没有规定一致裁决规则，州法院有权决定在非重罪案件中适用绝对多数的表决规则。上述判决引发了很大的争议，当前美国只有俄勒冈州和路易斯安那州这两个州完全许可在刑事案件中以绝对多数的规则对被告人是否有罪进行裁决。

     前文已经对一致同意规则进行了部分阐述，该规则的目的是将陪审员作为整体紧紧地“绑”在一起，共同承担作出判决的责任。这种一致裁决就如同神明裁判中“上帝的声音”，陪审团必须作为整体扮演上帝的角色，作出一致的不可被质疑的决定。该规则在反对多数人的暴政、实现普遍正义、体现协商民主等方面具有重要价值，可防止公众的激情和偏见对正义造成伤害。

     不可否认，一致裁决规则具有一定的局限性，不宜被推广到所有案件之中，但是其代表对定罪的慎重，在刑事诉讼中有特殊的意义。表决规则与证明标准有内在的关联，通常来说，证明标准较低的案件，表决的标准也相应较低。例如适用优势证明标准的案件没有必要适用一致同意的裁决规则。然而，刑事诉讼中要求“排除合理怀疑”，这是英美法系证明标准体系中最高的证明标准，它与一致同意的规则互为表里。美国最高法院的马歇尔大法官指出，只要有一名陪审员存在合理怀疑就说明控方没有履行证明责任，因为每一个人的意见都应当被尊重，一名陪审员的怀疑就已经具有合理性。在判断是否具有合理怀疑时，一致裁决是唯一可以使反对声音，即合理怀疑得以表现出来的渠道。道格拉斯大法官也提出，只有一致同意规则才能让每一名陪审员都审慎和努力地排除合理怀疑，而多数决规则通常会在异议者充分阐释、论证和争论其合理怀疑时就被多数人的表决不当地忽略了，这显然无法达到排除合理怀疑的程度。一致同意规则使对案件尚有合理怀疑的陪审员可以通过投反对票阻碍定罪，这样他们就不会在没有排除合理怀疑的情况下因为自己参与的裁判让无辜者蒙冤，也就无需背负由此带来的道德上的责任和压力。

     2012年《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）修订时引入了排除合理怀疑的标准，对此有学者指出，我国合议庭的表决规则与该证明标准存在冲突，少数服从多数的表决规则说明在三人合议庭中可能有一人没有排除合理怀疑，而在七人合议庭中可能有三人仍然存在合理怀疑，在实质上造成了定罪证明标准的降低，因此建议在刑事诉讼中引入一致同意原则。该建议对落实排除合理怀疑的证明标准，提高司法机关办案质量减少误判率具有重要意义。虽然这个方案在短期内还难以实现，但从长远来看仍然应当成为我国合议制改革的努力方向。

     在陪审团制度中，一致裁决不仅适用于定罪阶段，同时适用于死刑案件的量刑决定之中。排除被告人死刑必须经过两次“一致同意”，第一次表决的对象是定罪问题，第二次是死刑的适用问题，此举在实质上提高了死刑案件的证明标准。在我国可能判处死刑的案件适用的是人民陪审员参加的七人合议制，在此类案件中可以通过两次表决的方式对死刑决定的作出进行慎重表决。另外，鉴于死刑应当适用最高的证明标准和证明方式，在难以短时间内在所有刑事案件中推广一致同意规则的情况下，有必要先行在死刑案件中要求所有合议庭成员作出一致同意的表决结果。

2. 少数服从多数规则

     少数服从多数的原则不仅是我国合议庭的表决规则，还作为民主集中制的体现被广泛运用于国家的政治生活中。党和国家机构内的许多表决都采用了少数服从多数的规则。少数服从多数规则是多数决规则的一种形式，完全意义上的少数服从多数规则又被称为简单多数规则，除此之外多数决规则还包含了严格多数规则、相对多数规则等。这些表决规则在各国的合议庭表决的实践中都有涉及。

     第一，严格多数规则。严格多数规则在司法决策中运用较为广泛，该规则要求的是决策团体中形成较大比例的表决结果，例如三分之二、五分之四、十分之九等。前文提及的美国两个州对一致同意规则设置例外时，引入的就是严格多数规则。英国在对一致同意原则进行改革后也是选择了严格多数规则。大陆法系国家大多采用的是严格多数规则作为合议庭表决的规则，例如法国《刑事诉讼法》第359条规定，在由12名成员组成的重罪法庭合议庭中对不利于被告人的裁定至少应当获得8票赞成；又如《德国刑事诉讼法》第263条第1款规定，无论是定罪还是量刑，不利于被告人的裁决在五人合议庭中必须获得4名法官或陪审员的的支持，而在审理较轻犯罪的三人合议庭中应当获得2名合议庭成员的支持。

     第二，简单多数规则。简单多数规则是我国合议庭裁决所采用的规则，它要求决策团体中半数以上的支持即可作出决议。一般而言，在刑事诉讼中简单多数规则是对前述两个原则性规则的例外和补充，通常应用于量刑问题的裁决、程序性问题的裁定、轻罪案件的定罪以及法律审的第三审等。当然，也有前苏联和我国等国家在刑事诉讼中广泛运用简单多数的表决规则。

第三，相对多数规则。相对多数规则即最大少数裁断规则，运作起来比较复杂。其机制是如果结果中各方均未获半数以上的支持，则去掉票数最少的意见再次表决，一直进行到形成半数以上的结果为止。它是一个旨在简化分歧促进裁决结果形成的机制，是对简单多数规则进行的改造。这种表决规则在刑事诉讼中运用得相当有限，且有许多不同的表现形式。例如，德国法官和陪审员对刑罚事项的表决就采用了这种形式。

3. 我国陪审案件表决机制的改革

     我国合议庭的表决机制适用的均是简单多数规则，单一的规定无法满足不同类型案件和不同审级的要求，因此应当建立多元化的表决规则体系。例如在刑事诉讼中，死刑的适用必须经过合议庭的一致同意，这样也可以对死刑施加程序控制，实现减少死刑适用的目标。对于刑事案件可以选择严格多数规则，尽可能与排除合理怀疑的证明标准相适应。在民事诉讼、行政诉讼等其他案件中可以维持简单多数的表决规则。

     有学者认为，陪审案件是由普通民众加入合议庭审理，因此在刑事诉讼中应当避免单凭陪审员的意志作出有罪判决。具体来说三人合议庭中只能有一名陪审员，这样陪审员无论如何不可能只凭一己之力形成多数意见，必须要争取到至少一名法官的支持；在多人合议庭中，陪审员的人数不应当超过法官，而此时采取严格多数规则也可以避免单凭陪审员的投票即可定他人的罪。实际上，在我国有罪判决率极高的原因在于法官受到同下级法院、检察机关等机关的利益裙带关系或者受到其他的压力，不愿意作出无罪判决，这是不合理的。反观陪审员，这个群体才是潜在可能制造“例外情况”的因素。所以，没有必要对陪审员的人数进行限制，相反应当适度增加陪审员的数量。本次人民陪审制改革遵循的就是后一种路径，在重要案件中增加人民陪审员的数量，甚至追求陪审员人数超越法官。其实，只需要不对陪审员的出罪进行过多限制，就可以一定程度上改变有罪判决率畸高的问题，例如设置一致同意的表决规则或严格多数的表决规则。

三、陪审案件的异议程序

     异议的程序保障是产生高质量的异议和转变人民陪审员“审而不议”的核心，为了保障和促进陪审员实质参审和有效参审，法律对陪审案件的异议程序给予了特殊的关注。所谓陪审案件的异议程序指的是在陪审案件的合议过程中，如果出现合议庭成员之间的重大分歧难以决断，或对结果出现异议如何处理的程序。在没有陪审员参与的合议庭评议时就存在异议程序，那么陪审案件的异议程序应该有何不同是首先要考虑的问题。方向有二：其一，充分信任陪审员，规定陪审员的决议比法官更难被推翻或更改；其二，由于陪审员来自于普通民众，专业性不足，且不擅长司法断案，所以对陪审员可能出现问题的裁决应当设置更严格的审查程序。对这个问题的回答是研究陪审案件异议程序的核心。笔者认为，从陪审实质化角度出发，陪审员的裁决应当具有更高的效力，无论是法官还是法院都不能轻易改变或自行改变陪审员的决定。陪审案件的异议处理机制有两类，一类是合议庭内部的处理机制，一种是合议庭外部的处理机制。其中原则上异议应当通过合议庭内部进行处理和解决，通过外部途径解决只能是例外情况。

（一）陪审案件异议的内部处理机制

     如前所述，我国合议庭的评议规则是少数服从多数，这种表决规则是在不消除分歧的情况下得出参与者认可和接受的决策结果。质言之，这种表决规则是允许异议的存在的。然而，这不意味着合议庭可以放任异议的存在，只在庭审结束后直接投票表决依照多数意见作出判决。法律设置评议程序就是要求合议庭成员在决策之前进行充分的沟通，以增进决策的合法性和合理性，这是协商民主的体现。合议庭成员之间如果出现观点的分歧，应当进行讨论甚至是辩论，合议庭成员之间相互负有说服责任。

1. 求同存异下的裁决

     理想情况是所有合议庭成员在评议后达成统一的意见，以一致同意的表决结果通过裁决，这在绝大多数情况下是可以实现的。然而，也有极少数情况合议庭成员之间各执己见，无法达成一致，只能通过少数服从多数的规则进行投票表决，按照多数意见制作判决。那么问题在于，合议庭在什么情况下或者说什么时候可以放弃辩论和说服转入表决程序，即可以在异议未消除的情况下结束评议进行表决？对于这个问题，不同国家在陪审案件中有不同的处理方式。俄罗斯的《刑事诉讼法》规定，只有在3小时之内陪审团无法达成一致裁决，才可以在存有异议的情况下进行投票。在英国法律中，这个时间则被设定为2个小时，之后才能突破一致同意规则进行表决。韩国实行的是分组评议，即陪审员在评议室内单独评议，法官不得参加，而法律设置了特殊的法官介入程序。如果陪审员认为对证据问题难以把握，经超过半数陪审员同意可以听取法官对审查判断证据的意见，此时法官的意见没有强制效力，陪审员听取后仍然可以根据自己的想法进行判断；如果陪审员就被告人是否有罪无法达成统一意见，就必须听取法官意见，之后再进行表决，此时法官的意见具有强制效力。

     关于这个问题，我国的法律并没有作出任何规定，从法律上说，只要评议程序的主持人认为评议已经充分，就可以结束评议进行表决。这样的设置使评议程序存在被虚置的风险，可能在异议尚未充分阐释和辩论的情况下草率地发动表决程序，这样不仅没能发挥合议制度汇聚集体智慧群策群力的优势，还可能因可能合理的异议没有被充分重视而造成司法不公。这种风险在陪审员参与的案件中显得更为明显，由于陪审员一般不具有司法经验，可能没能迅速厘清思路，理解证据内容，因而需要为其提供更充分的时间对案件情况进行梳理。特别是在七人合议制案件中，由于合议庭人数众多理论上需要商议的时间也比较长，所以，有必要规定合议庭成员异议时的评议时限。根据我国的司法实践，在七人合议庭当中，如果评议时间少于三个小时，则不得在异议的情况下进行表决。

2. 异议的效力

     合议庭成员发表异议，无论是否最终能成为多数意见影响判决结果，其具有的效力首先是被写入笔录之中，做到存档留痕。《人民陪审员法》规定，人民陪审员的意见如果和其他合议庭成员存在分歧，应当在评议笔录中载明陪审员的异议。这里法律只是起到了强调的作用，提醒法官不能忽视陪审员的不同意见。在《刑事诉讼法》《民事诉讼法》等法律中也都作了类似的规定，明确提出合议庭成员的少数意见应当被载入笔录。

     在我国，不论是法官还是陪审员，其异议均不载入判决书，也不得对外公开，这其中有维护司法权威的考虑。在很多时候为了实现司法的职责，法院对外必须统一口径，即便是协同意见都会削弱判决的力量，更何况是反对意见。判决的说服力和权威性，以及对批评的承受力取决于意见的一致性。虽然法官的异议不能被写入判决书，但是异议可以起到另一个作用，即免除异议者撰写判决书的职责。我国的合议庭作出裁决后，由承办法官或主审法官制作判决书，如果这些人员对判决持不同意见甚至是反对意见，选派其作为判决文书的执笔人不仅勉为其难，也无法实现判决书的充分说理。这里有一个比较矛盾的问题，在三人合议庭中可能存在两名陪审员与一名法官的意见不一，而七人合议庭中也可能出现四名陪审员与三名法官意见向左的情况。在这种情形下，理论上说法院也应当按照多数意见作出裁决，此时作为少数意见的法官都难以承担阐述判决理由的任务。在此情况下一种可能的处理方案是该判决不载明具体理由，而陪审员的决定也无法被上诉法院审查，但这实际上透露了评议时各方的表决结果，有违秘密评议原则，也与我国判决说理制度相矛盾。在司法实践中这种情况通常会提交审判委员会讨论，最终法官依照审判委员会的意见和理由制作判决书。

     在合议庭中发表异议的另一个结果是可能在日后对错误裁判结果进行追责时减轻或免除异议者的责任。合议庭的集体负责会使个人责任发生转移，而合议庭本身也是一个卸责的装置。根据相关规定，如果出现错案，首先合议庭中的法官应当共同对外承担错案责任，这里的“共同”意味着合议庭是一个紧密联系的小团体，合议庭首先是以集体名义作出裁决，而不像美国的模式只是以持多数意见法官的名义作出裁决。这种共同承担责任的模式就要求合议庭的少数意见者如果认为多数意见存在问题，应当负有说服的责任和义务，与多数意见者讨论和辩论。如果难以说服可以转而寻求外部帮助。同时，规定提出在对错案进行追责时是应当根据合议庭的发言情况和过错的程度作判断。按照这个规定，如果合议庭内部发表不同意见，则可以在将来追究责任时减轻责任，如果已经尽到自己的义务但仍然因为其他因素没能阻止错案的发生，也应酌情予以免责。值得注意的是，既然认定责任的标准之一是视合议时发言情况而定，那是否意味着率先提出错误主张，或积极推动错误决定达成之人承担更多的责任？笔者认为，没有其他理由支持的情况下，不应当加重出发积极发言主张观点之人。合议庭是集体承担责任，尤其是多数意见持有者当中的每位法官投票权重是相同的，他们都对结果的造成起到一样的作用。发言是否积极很多情况下与个性有关，更多则是与发言顺序有关。顺位在前的人率先提出观点，之后的合议庭成员补充或修正是正常现象。如果处罚积极发言之人，实际上是在处罚言论本身，这与评议自由和豁免原则产生严重冲突。另外，如果这种错误的追责模式得以确立，则会诱发评议中趋同从众的行为，即只要简单附和他人观点即可减轻责任，将导致严重的合议弱化或合议虚化。当然，这里的所有责任追究都是排除陪审员的责任的，他们只是作为合议庭成员对外承担名义上的道德责任，只要陪审员的裁决是基于良心作出的即便发生错案也无可指摘。

（二）陪审案件异议的外部处理机制

     陪审案件异议的外部处理机制指的是异议不在合议庭内部解决，而是通过一定的程序和途径提交给外部部门和人员处理的机制。包括《人民陪审员法》在内的法律和相关规定都设置了合议庭异议的外部处理机制，即合议庭意见出现重大分歧时可以提交审判委员会讨论。依照法律规定，审判委员会拥有决定权，合议庭应当遵照审判委员会的意见作出判决。有文章评价这种方式相当于“架空”了陪审员的职权，将使陪审虚化“历史重演”。

     上述批评是有道理的，陪审员对法官意见的异议是陪审制度追求的效果，而法官对陪审员的决定提出异议进而提交审判委员会进行更改与陪审制度的价值存在抵牾。陪审制度的价值和目的之一就是代表人民监督司法机关，打破司法系统的利益链，督促法院实现司法公正。反观审判委员会，则是法院利益的集中代表，是政法逻辑的化身。有学者通过对审判委员会讨论记录进行研究后指出，审判委员会讨论的问题不仅限于事实认定和法律适用的疑难问题，还牵涉大量对政治因素、社会效应和涉诉信访因素的考量，并且推动政治问题法律化。也就是说，审判委员会基本上不参与庭审，他们的讨论和决定的依据不完全是根据控辩双方在庭审中对证据的交锋情况，而是对大量庭外因素进行考量。此外，我国相关规定还保留了政法委协调案件的机制，而政法委协调案件后形成的意见也需要经由法院内部的行政化链条予以落实，审判委员会在此链条中扮演了关键的角色。所以，前述审判委员会的种种决定虽然可能会通过某种形式披上法律的外衣，但实质上难言公正。

     陪审员加入合议庭的功能之一就是转变这种情况，让司法正义“看得见”。可是法律允许将异议提交审判委员会讨论，表现出陪审制在价值选择和立法思路上存在一定的不协调之处。不过，也不能轻易否认审判委员会具有宏观把握和纠偏的功能，既然陪审制度改革设立了异议的外部处理机制，那么对于陪审实质化改革来说，就只能在此框架下通过程序的设计使不利的因素降至最低，尽可能保障陪审员的实质参审权。

1. 启动机制

     根据《人民陪审员法》的规定，启动异议的外部处理机制需要有一定的条件，只有在法律规定的情况下才能将异议提交给审判委员会讨论。首先，启动应当由适格的主体提出；其次，只有在法定情形下才可启动；最后，应当经过法定程序启动。

     第一，启动的主体条件。《人民陪审员法》规定的有人民陪审员参加的合议庭如果出现异议，法官和陪审员都可以请求将分歧提交给审判委员会讨论。法律没有对合议庭内部申请的人数比例进行规定，例如规定半数以上同意才可以。理论上说，只要有任何一名陪审员就可以启动外部的异议处理程序。并且法律并没有限制只有提出异议之人或持少数意见之人才可以申请提交审判委员会讨论，即便是持多数意见的合议庭成员，认为分歧难以解决且比较重要时也可以申请提交审判委员会讨论。由于将异议提交审判委员会讨论等方式应当定位为一种避免法官一意孤行滥用职权的“风险规避方案”，因此对陪审员的异议权应当予以倾斜保护。

     第二，启动的情形。法律规定异议有两种处理方式，一般的分歧只需要记入评议笔录中，之后按照少数服从多数进行表决即可，只有出现重大分歧时才可以提交审判委员会讨论。至于什么样的分歧属于重大分歧法律没有进行规定，需要相关规则予以细化。笔者认为，重大分歧可以是对重要事项的分歧，如直接影响到被告人定罪的事实认定和法律适用问题等；此外也需要看异议的人数，比如在七人合议庭中有多人持有异议。在这些情况下，合议庭成员认为进行表决可能使自己的意见成为少数意见从而造成司法不公，则法官应当承担自己的职责，陪审员也应当履行义务提请提交审判委员会讨论。对于启动的时机法律没有规定，笔者认为这种申请应当在合议庭进行表决之前提出，尤其是法官的申请应当被严格限制，因为表决之后结果即生效，重复评议更改之前的表决决定不具有正当性。

     第三，启动的程序。法律规定申请交审判委员会讨论必须经过法院院长的批准，即是否提交审判委员会讨论的决定权在院长手上。并且法律没有规定应当提交审判委员会讨论的具体的情形，也就是说院长拥有较大的自由裁量权。笔者认为，对于法官的申请院长拥有较大的裁量权，可以自行决定是否提交审判委员会讨论，但是对于陪审员提出的异议不应加以严格限制，原则上均当提交审判委员会讨论。

2. 审查机制

     审查机制涉及的是审判委员会的讨论程序，解决的是审判委员会讨论过程中如何保障人民陪审员的参审权。首先应当明确的是，无论是法官还是陪审员申请将分歧提交审判委员会讨论，陪审员都应当参加讨论，法院应当为陪审员参加审判委员会讨论提供经济等方面的便利。审判委员会是《中华人民共和国法院组织法》等法律和相关规定明确将审判委员会的性质定位为审判组织，而且还是法院中的最高审判组织，其承担的是审判职能，进行的是审判活动。如果在陪审案件中，陪审员不参与审判委员会讨论，相当于没有参与部分审判活动，这也是“陪审虚化”的表现。在此唯一的例外是在由七人合议庭审判的案件中，法官对事实认定没有异议，而对于法律适用存在重大分歧。此时提交审判委员会讨论陪审员可以不参加，但审判委员会仅讨论法律适用问题，不得改变陪审员的事实认定结果。

     在合议庭评议中，陪审员有优先发表意见的权利，在审判委员会的讨论中陪审员也应当优先发表意见，顺序与合议庭评议顺序相同。即陪审员先行发表意见，之后承办法官和审判长发言，法院领导最后发言。由于审判委员会委员大多没有参加案件的审理，可能不了解案件情况，所以在陪审员发表意见之前，承办法官或主审法官可以对案件情况进行介绍，并且归纳争议问题和背景，但是不得对分歧发表倾向性意见。只有当陪审员发表意见之后法官才能进行表态并阐述理由。

     在当前的司法实践中，审判委员会的意见具有效力，合议庭应当按照审判委员会的决议处理。笔者认为，在我国的司法体制下，法官在办案时需要承担一定的行政义务，需要听从审判委员会的意见。但对于陪审员来说，审判委员会的决议不应当对其具有强制力。在七人合议庭审理的案件中，审判委员会讨论应当对陪审员应当仅具有参考价值，讨论后全体合议庭成员应当进入评议室评议后对事实问题表决产生最终的裁决结果，如果审判委员会对法律问题作出决议，法官应当按照审判委员会的意见作出决定。

结语

     陪审案件的合议程序在诉讼中扮演着举足轻重的地位，然而诉讼法学界对合议制度特别是人民陪审员参审的合议规则缺乏应有的关注。为了配合人民陪审制的改革，2018年《中华人民共和国刑事诉讼法》第183条修改了合议庭人数的有关规定。与其他修改问题引发的热议相比，这一领域的研究处于边缘地带。陪审案件合议程序和规则的构建和完善是陪审实质化的重要保障。在合议阶段，应当从最后指示、发言顺序、表决规则、异议机制等角度出发全方位保障陪审员自由、独立和充分地表达意见，并且赋予其足够的效力。