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一、问题与视角

最高人民法院2018年6月发布于欢故意伤害案作为93号指导案例，该案例重点解释了于欢防卫过当的证明问题。最高人民检察院于2018 年12月公布了四起正当防卫案件的指导性案例，权威地解读了防卫限度、不法侵害等众多存在异议的问题。2020年8月28日，《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》由最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布，七起典型的正当防卫案件也同时发布，正当防卫问题已引起越来越多的关注。由于该类案件收集证据困难以及防卫意图难以证明，导致正当防卫案件事实的准确认定成为我国司法实践中面临的一个现实难题，存在 “唯结果论”的倾向，学者江溯经过统计得出43.4% 的案件是因为主要考虑后果而认定为防卫过当的。具体表现为只要出现了被害人死亡的结果，便倾向于认定防卫人的行为构成犯罪，或者将正当防卫认定为防卫过当。正当防卫的认定难就难在，认定不法侵害行为是否已经结束以及防卫行为是否明显超过必要限度。对该事实认定应当站在案件当时的情境下，而不是从事后的角度来加以判断。不能只是简单地比较防卫行为与不法侵害行为的强度，应采取系统的观念，整体地看待案件的起因、过程及被害人的一贯表现等并进行综合判断。由于被害人在本可避免的情况下自陷险境以及违反了不得侵犯他人法益的义务，在此情况下，防卫行为所保护的法益理应具有高于被害人法益的价值。被害人法益值得保护性的下降为正当防卫的本质要素之一，运用暴虐品性证据对被害人进行否定性评价更有利于认定正当防卫。我们可以防卫正在发生的危险，也应该保障自己免受未来的潜在危险之侵害，前者称为直接防卫权，后者称为间接防卫权，而被害人的暴虐品性证据往往可以成为证明未来潜在危险的有力手段之一。

正当防卫权的目的是为了保护合法的生命权、健康权、自由权与财产权，是正义对非正义的反抗，是保障合法权益与维护社会秩序稳定的有力武器。为了实现该目的，自2019年 “法不能向不法让步”连续三年被写入最高检工作报告。藉此更利于加强被害人暴虐品性证据对防卫意图的证明作用，并沿袭该思路展开论证: 首先通过对正当防卫案件的实证研究，得出 “防卫意图证明”是制约案件事实准确认定难点的结论。为了解决这一问题，首先从理论分析入手，根据人格行为理论，可以通过被害人的品性预测其行为，所以被告人在了解被害人暴虐品性的情况下，会产生恐惧、紧张、愤怒等情绪。主要讨论由不法侵害行为以及被害人的暴虐品性引起的激情防卫案件，依据情绪行为理论，被告人的恐惧、紧张、愤怒等情绪，又会进一步增强其防卫行为的力度。具体而言，被告人在恐惧、紧张、愤怒等情绪支配下，往往面对 “不法侵害暂时中断或者被暂时制止”的情况，做出被害人具有继续实施侵害可能性的判断，法官据此认定不法侵害行为正在进行。被告人的恐惧、紧张、愤怒等情绪，也会使其夸大面临的现实、急迫的危险，所以在判断防卫行为是否明显超过必要限度时，也要将被害人暴虐品性引起的情绪波动考虑进去，这样才能防止防卫意图在认定上的简单化、片面性，从而更加准确地认定正当防卫案件事实。

二、防卫意图是正当防卫认定的难点

笔者以中国裁判文书网公布的2018、2019、2020、2021年的判决书为数据来源，以 “正当防卫”为关键词，检索出相关的前二百个刑事案件为例进行分析，得出图1。

以上统计中，2018年前二百个相关案例中，有 198件案件中的被告人及其辩护人主张被告人的行为是防卫行为，其中10件被认定为正当防卫，占比约为5% ，49件被认定为防卫过当，占比约为24.7% 。在2019年前二百个相关案例中，有197件案件中的被告人及其辩护人主张被告人的行为是防卫行为，其中7件被认定为正当防卫，占比约为3.6% ，41件被认定为防卫过当，占比约为20.8% 。在2020年前二百个相关案例中，有192件案件中的被告人及其辩护人主张被告人的行为是防卫行为，其中 3件被认定为正当防卫，占比为1.6% ，11件被认定为防卫过当，占比约为5.7% 。在2021年前二百个相关案例中，有195件案件中的被告人及其辩护人主张被告人的行为是防卫行为，其中1件被认定为正当防卫，占比为0.5% ，6 件被认定为防卫过当，占比约为3.1% 。有学者统计的样本显示，判决成立正当防卫的案件比例仅占 6% 。另有学者随机抽取2012年至 2018年的1000份刑事判决书做样本，其中18份判决书认定是正当防卫，占总数的1.8%，以上数据能充分证明目前我国正当防卫难以认定的司法困境。以上1000份样本的统计数据显示司法机关不认定正当防卫的主要原因是无法证明防卫意图 (见图2) 。被害人暴虐品性证据往往与侵害行为、防卫意图的证明具有相关性，引入被害人暴虐品性证据有利于准确认定正当防卫案件事实。

三、被害人暴虐品性对防卫意图具有证明作用的理论依据

（一） 以人格行为理论预测不法侵害行为

证据法上的品性 (character) 词语具有以下含义。“品性”既可以指一个人的声望也可以指一个人行事的倾向性，还可以指一个人经历特定事件所表现出的某种特质。人格行为理论是指使用品性证据证明倾向背后的逻辑是显而易见的，因为人们普遍认为过去的一贯行为可以定义一个人的品性，并预测其未来行为。人的行为受人格和环境的影响。行为是行为人心理因素在外界因素的激发下的产物。行为受行为人自身人格的决定，行为的重复性与规律性可以在人格体系中发现逻辑根据。但需要清楚的是，人格虽然可以作为预测分析给定情境中的行为之依据，但人格并非是推测个体行为的充分条件，两者只是模糊的具有较高概率的相关关系。一个人的品性可以通过声望、意见证据或具体行为实例的证人证言证明。例如，在昆山反杀案做出正当防卫的认定之前，相关媒体就 “宝马男追砍电动车主遭反杀，是否可以认定为防卫过当?”这一话题发起实时投票，结果显示，在33万参与投票网民中，86.4% 认为电动车主应为正当防卫。评估的依据是案发现场的监控录像以及被害人刘海龙的坐牢前科，显然被害人刘海龙的不良品性证据在网民评估这起案件时起到了不小的作用: “2001年7月，刘海龙因犯盗窃罪被判4年6个月。2006年9月 7日，因打架被刑拘5日。2007年3月，因犯敲诈勒索罪被判9个月。2009年5月11日，因犯故意毁坏财物罪被判3年。2013年7月19日，因犯寻衅滋事罪和故意伤害罪被判2年2个月。五次坐牢，从19岁开始偷窃，五次被判刑加起来10年5个月。”刘海龙2018年8月在昆山案中死亡，逝年36岁，从19岁开始，其大部分时间都是在违法犯罪与受处罚中度过的。昆山案的录像以及证人证言证明，刘海龙违章驾驶机动车，拳打脚踢与其发生冲突的电动车车主于海明，后又拿刀背砍于海明，后被于海明夺刀反杀。刘海龙暴虐的品性与其在该反杀案中的不法侵害行为具有相关性。以 “毒品犯罪”“再犯”“犯罪前科”“毒品累犯”作为关键词在中国裁判文书网公布的判决书中进行搜索，截至2021 年9月13日，其中涉及毒品犯罪的案件数量为 1353807件，被告人再犯案件262998件，占比约为19.4% ; 被告人有前科犯罪行为的案件为184491，占比约为13.6% ; 毒品累犯案件为238840，占比约为17.6% 。从以上数据可看出，毒品犯罪案件中被告人的犯罪前科与犯罪行为之间具有相关性。

有学者指出，在防卫案件中，被告人可以提出证据证明被害人的暴虐品性，因为根据此类证据可以推理被害人的不法侵害行为，但是允许提出该证据的前提是被告人知道被害人具有这样的品性。该证据不适用传闻证据排除规则，因为它的目的不是证明被害人性格暴虐的真实性，而是用于证明被告人认为其是真实的，并且该证据影响了被告人的心理状态。美国 《联邦证据规则》404条规定，被告可以提供被害人有关品性特征的证据，如果该证据被采纳，检察官可以提供证据予以反驳或者提供被告具有相同品性特征的证据; 在凶杀案件中，检察官可以提供被害人具有平和品性特征的证据，以反驳该被害人是第一挑衅者的证据。

(二) 品性的证明方法

美国《联邦证据规则》第405条规定: “(a) 用声望或者意见证明品性。在关于某人品性或者品格特性的证据可采的情况下，可以用关于该人声望的证言或者意见形式的证言予以证明。在对品性证人进行交叉询问时，法院可以允许调查该人的相关具体行为实例。(b) 用具体行为实例证明品性。在某人的品性或者品格特性为一项指控、起诉或者辩护之要件的情况下，也可以用该人的相关具体行为实例证明该品性或者品性特点。”据此规定，在美国的法庭上，证明一个人的品性通常有3种方法: 声望证据、意见证据和具体行为实例证据。

一是声望证据 (reputation evidence) 。声望是公众对个人的社会评价。声望证据是传闻证据的一种，由证人证明特定社区的成员对另一个人的评价，其目的在于对主体基于过去信息或行为形成对未来行为的预测。我们往往从主要的两个基础铺垫问题来确定声望证据是否成立: 范围和时间。首先，一般声望(general reputation) 证据提供了主体在社区中涉及有关品性特征的描绘。传统上，声望需要划定有限的范围，通常指主体居住或过去居住的城镇或社区，社会经济的不断发展将 “社区”的概念扩展到了工作场所、机构以及与当事人有密切联系的大型团体，如，学校、社团等。该范围的划定要求提供声望证据的证人对该主体有充分完整的认识。其次，声望证据通常由熟悉主体声望的人来提供，在对该证言的基础铺垫过程中，证人需要证明对于该主体品性的了解时间和了解程度，以及是在何种情况下了解的，证人与该社区或团体有实质性的联系等。但是证人证言作为言词证据具有主观性与易变性，其容易受到证人的感知、记忆、陈述能力的影响，也可能因有利害关系或者其他因素而失真，心理学家韦蒲尔 ( Whipple) 曾指出，无错误的陈述乃属例外。所以对证人证言应综合审查判断。

二是意见证据 (opinion evidence) 。证人如果足够熟悉待证明的人，可以用意见证言证明该人的品性。以意见形式作证的证言要求合理基于证人感知，并能对事实裁判者有所帮助。声望证据和意见证据都概念简单，应用效率高，但证明力比不上具体行为实例证据。声望证据和意见证据的区别体现在数量上，声望证据作为过滤后的传闻证据，由分散的社区居民提供; 而意见证据仅限一个人的观察，证词集中，因此其证明力在审判中相比声望证据稍胜一筹。

三是具体行为实例证据 (specific act evidence) 。具体行为实例证据是反映一个人品性的特定行为实例。具体行为实例证据在使用过程中被严格限制，在庭审程序中，仅可以在交叉询问环节中被提出，并且只有当品性作为犯罪的构成要件时，才允许用具体行为实例证据证明一个人的品性。如在 Commonwealth v. Adjutant 一案中，控方提供被告人怀特 (Whiting) 先前用屠刀威胁邻居的行为，企图通过先前特定实例证据来证明被告人行事的风格和品性特点，因为被告人怀特 (Whiting) 的暴力品性作为其犯敲诈勒索罪的构成要件，马萨诸塞州法官采纳了该证据。这显然符合边沁在 《司法证据原理》中所提出的“不排除原则”，即证据只要相关，一般便是可采的。3种方法中，具体行为实例证据最具说服力，同时，也具有更大的因偏见、混淆和拖延时间而产生的危险性。

(三) 以 “常人标准论”来判断被害人暴虐品性对防卫意图的证明作用

以 “常人标准论”来判断防卫意图，所谓常人即社会一般人，假设将常人放到案发时防卫者的角色中，以常人的理性认知与可能反应为依据，统筹考虑案件各种因素做出判断。防卫意图是指当防卫人意识到不法侵害正在进行，防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利的目的，并决意制止该不法侵害的心理状态。司法实践中正当防卫认定困难的一个重要原因是唯结果论，重视对防卫行为的分析，而忽略对防卫意图的证明。传统的因果关系理论实质上是放逐了事态的理解者本身，其实质是对人存在的遗忘。防卫意图决定防卫行为，只有准确认定防卫意图，才能正确认定行为是否构成正当防卫。防卫意图可以包含两个层面，第一层面关注正在进行的不法侵害行为，即对正当防卫的认识要素; 第二个层面是指，对正在进行的不法侵害进行制止的意愿，即正当防卫的意志要素。正当防卫的认识的形成来源于3个方面，一是不法侵害行为对人身或财产等合法权益造成的危险，二是不利的环境情况给防卫人造成的压力，包括不法侵害的人数众多、使用的工具具有杀伤力、寻求公力救济的可能性较小等。三是防卫人因明知被害人暴虐品性而产生恐惧、紧张、愤怒等情绪。由被害人暴虐品性引起的恐惧、紧张、愤怒等情绪，使防卫人增强对面临危险的认识，使其产生加大反击力度的信念。以上 3方面形成防卫人对不法侵害行为急迫危险程度的认识，要防止发生该危险，防卫行为的力度一般要大于不法侵害行为，才能制止人身或财产等合法权益受到不法侵害。对防卫过当的认定若没有充分考虑主观意图，非常容易简单化地对比不法侵害行为和防卫行为。大量的案件中不法侵害行为并未导致损害结果，或是损害结果不大。反过来，制止不法侵害行为可能会导致重伤或死亡的结果。所以，在正当防卫案件事实认定中，要以常人标准设身处地考虑被害人暴虐品性证据对被告人心理产生的影响，结合案件其他证据判断防卫人的防卫意图，根据防卫意图分析其行为是否明显超过必要限度。若不考虑被害人的暴虐品性，经常忽略防卫人所面临的危险情况，非常容易认为防卫行为超过了制止不法侵害行为的需要。例如在黄生响故意伤害案中，被告人黄生响与被害人黄某某因吃饭问题产生矛盾，2016年7月6 日23时许，被告人黄生响途经黄某某家门外的路上与被害人黄某某相遇，之后，两人发生拉扯争斗，在拉扯中被告人黄生响右手背被被害人黄某某咬伤，被害人黄某某企图以自己的体液接触被告人黄生响流血的伤口，故意传播疾病，侵害被告人的健康和生命。被告人黄生响想到本村的人都说黄某某患有艾滋病，现在被咬伤有可能被传染艾滋病，感到非常惊慌害怕。被告人黄生响从地上摸到一根木棍，就用木棍对黄某某身上乱打，把黄某某打倒在地后跑回家。次日凌晨3时许，黄某某被发现死于其家门外的小路上。黄生响得知黄某某死讯后主动到公安机关投案，经鉴定，被害人黄某某是因左侧腰背部被钝性物体打击致脾脏及左肾破裂引起急性失血性休克而死亡。被告人黄生响以故意伤害罪被判刑12年。被害人黄某某的不良品性对形成被告人黄生响的防卫意图发挥了作用。被告人黄生响在右手背被被害人黄某某咬伤的情况下 ( 证据为: 被害人黄某某门牙拭子检出人的基因型，经15个STR分型未排除被告人黄生响，支持该基因型为被告人黄生响) ，他联想到黄某某患有艾滋病 (证据为: 2011 年10月14日，田东县疾病预防控制中心检验报告、HIV 抗体确证检测报告单证实: 经检测，被害人黄某某 HIV-1抗体阳性———艾滋病) 。再加上被告人黄生响与被害人黄某某是一个村的，他了解黄某某有10多年的吸毒历史 ( 证据为: 黄某某的姐姐提供证人证言证明黄某某从90年代开始吸毒，曾多次被公安机关强制戒毒。黄某某的母亲甘某也证明黄某某从90年代开始吸毒) ，更增加了被告人黄生响对自身生命安全危险的恐惧，所以被告人黄生响拿棍子反击，意在制止黄某某正在进行的不法侵害，在天黑的情况下，不慎将黄某某打死。对被告人黄生响防卫意图的证明起到了减轻刑事处罚的作用。

《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第 12条规定，对于防卫 “显著超过必需限度”的认定，可以对比不法侵害行为与防卫行为的时机、环境、手段、强度、损害后果等情节，结合社会公众的一般认知开展判断。在判断不法侵害行为的损害水平时，不但要考虑到早已导致的损害，还需要考虑到导致进一步损害的现实危险和实际概率。被害人暴虐品性往往是证明现实危险的因素之一。例如，在 “刘敬章正当防卫案”中，刘敬章一个人住在大山深处的寺庙里，年过六旬。被害人提出借住寺院的要求被拒后，爬墙进到寺院，拿着菜刀踢门，闯入了刘敬章的卧房。刘敬章听见走路声，准备用手机求助。这时，凭借手机屏的光线，见到持械闯入的被害人，拿出放在床前的柴刀向其猛砍一刀。在这样的情况下，不法侵害行为早已形成了现实而紧迫的危险，因而刘敬章的个人行为具备防卫性，属于正当防卫。刘敬章对被害人危险的认识来源于: 一是被害人持菜刀踢门闯入刘敬章的卧室的危险，二是刘敬章孤身一人住在深山寺庙，无法及时获取公力救济，且他年过六旬，身体条件也处于弱势，形成其采取较激烈的防卫行为的急迫性。三是刘敬章认为被害人绝非善良之辈，被害人因为借住遭拒绝就持刀闯入，刘敬章会产生对被害人暴虐品性的恐惧。所以刘敬章举起柴刀向被害人猛砍的行为符合社会公众的一般认知，认定刘敬章的行为是正当防卫是合情合理合法的。

总之，不可以苛求防卫者采用与不法侵害行为几乎差不多的还击方法和强度。此外，成立正当防卫要有防卫的意图，也允许其他动机与防卫意图的共存，如同时存在仇恨、报复等动机。若行为人在遭受不法侵害行为发生前就有伤害对方的动机，且其反击的行为是借着防卫之名行伤害之实，则因不具有防卫的目的而否定其具有防卫意图; 若行为人遭受不法侵害时在反抗的过程中带有报复、泄愤的情绪，这种攻击性的主观动机与防卫意图可以并存。

(四) 以情绪行为理论解释被告人的防卫行为

情绪行为理论认为，情绪行为是体现行为人心理情感的个人行为，也就是行为人在情绪影响下的个人行为。情绪行为是行为人解决激烈情绪的反映，是维持心身稳定的一种方式。在情绪行为中起驱动力作用的主要是人的激烈情绪，人的认识和理念对情绪行为的调节作用较小。如在强烈恐惧的情况下，产生狭小的 “知觉通道”后，大部分视线是 “盲”的，恐惧使逻辑思维迟缓、范围狭小、活动刻板、使肌肉紧张、行为僵硬。随着认知心理学的发展，情绪和个体决策的关系得到认可。梅特卡夫 ( Metcalf) 等人在1999年提出了认知与情绪互动理论模型，他们觉得人们的个人行为受两个系统的共同操纵。一个是认知系统。它具有了 “冷性”的特性。其主要特点是协调性强、平稳、对总体目标比较敏感、操作灵活性强，但管理决策速度比较慢。另一种是情绪系统，具有 “热性”特性，特点是受刺激支配、具有自动性、易被条件化，反映较为迅速、具有很强的行为动机作用。认知与情绪两个系统的关联是根据认知表征和情感节点的联络完成的。外界刺激可以激活认知系统的表征，随后根据联结激活情感节点，或是立即激活情感节点，再根据情感节点和认识表征的联结激活认知系统。两个系统一同产生功效，做出决策，产生行动。施瓦茨 (Schwarz) 和克罗尔 (Clore) 提出 “情感信息模型”，即情感作为一种信息进入我们的大脑，参与大脑加工过程，从而对决策产生影响，如图3所示。

情感会影响人们的活动。从社会心理学上看，这是由于情感创造性 (affect theuristic) 的功效。斯洛维奇 (Paul Slovic) 强调，人们在做出判断和决策时，会 “了解”或 “认识”人脑的情感库，情感会影响他们的判断和决策。正如想象力、记忆能力和相似性是概率判断的线索一样，情感也是判断与决策的线索。总体来说，在管理决策较复杂或认知能力资源比较有限的情况下，利用情感来判断，比运用理性权衡更有效率。

情绪作为影响防卫过当的因素之一，需要具备以下两个基础要件: 一是情绪不能独立于防卫行为自主产生，从本质上来讲，引发情绪变化的诱因，不仅来自外界，也可以由防卫人自身的心理因素引发。假设是因为防卫人自身的缘故造成明显的恐惧或愤怒等激烈情绪，则不能因此免除防卫人的责任。其次，明显的情绪起伏应与过当行为之间存有因果关系，换言之，需要证明正是这种强烈的情绪引发了防卫过当。如若没有情绪要素的介入，则防卫人的行为不会过当。从情绪的外界诱因看来， “被害人的暴虐品性”也仅仅作为情绪变化的诱因之一，而 “不法侵害”或 “危险”产生的时间、空间等环境要素也是危险情绪的诱因。但是 “不法侵害行为”和 “被害人的暴虐品性”必须是产生情绪的关键诱因，即防卫人恐惧、紧张、愤怒等情绪主要是由 “不法侵害”和 “不法侵害人的暴虐品性”造成的，才可以作为减轻或者免除防卫人责任的理由。例如，最高人民检察院检察长张军在2020年5月所做的 《最高人民检察院工作报告》中提到的邢台董民刚 (化名) 案中，被害人刁某某的暴虐品性证据对认定董民刚的行为构成正当防卫起到一定的作用。在该案办理过程中，邢台市人民检察院检察官为准确认定案件前因事实启动自行补充侦查，通过入户走访了解到，刁某某曾因伤害罪获刑，是个惹是生非的村霸。自2016年，刁某某与董民刚的妻子李某产生不正当男女关系，刁某某经常在董民刚在家时，前往他家过夜，还常常威胁、殴打、辱骂董民刚，多次扬言 “整死你全家! ”。2018年5月20日晚上，醉酒状态的刁某某翻墙进入董民刚家中，使用车钥匙对董民刚头部、面部狂戳猛扎后，逼迫满脸鲜血的董民刚下跪，马上写离婚协议。面对刁某某的持续殴打和攻击，董民刚最终拿起家用剪刀反抗，一番厮打之后，刺死了刁某某。案发后，董民刚所在村的970名村民提交了联合签名和摁手印的申请书，请求对董民刚给予宽大从轻处理。邢台市人民检察院依法审查，结合被害人的暴虐品性，认定董民刚的行为属于正当防卫，对董民刚做出不起诉决定，实现了政治效果、法律效果和社会效果的统一。

四、被害人暴虐品性作为证明 “不法侵害正在进行”的补强证据

依据 《刑法》第 20 条的要求，实施正当防卫的要件之一是防卫人必须面临正在进行的不法侵害，对于危险行为也可以实行正当防卫，所以当面临实害行为和危险行为时都可以进行正当防卫。

(一) 影响 “不法侵害正在进行”的因素

不法侵害正在进行可以做以下理解，即该侵害已经开始但尚未终止。对其解释要侧重对防卫人利益的保护。陈兴良教授指出 “不法侵害正在进行”的三个判断要点分别为: 一是指该侵害处于这样一个阶段，即已经开始但尚未终止; 二是应以防卫人的利益保护作为优先考量，有别于犯罪行为的着手和既遂的判断; 三是不法侵害正在进行的判断应当根据不法侵害的行为类型和防卫的具体情境来进行。在预防性刑法观的辐射下，我国刑事立法对法益保护的理念也从实害犯向危险犯转变。《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第6条规定，不法侵害正在进行是正当防卫成立的要件之一。对于有以下情况之一可以认定为不法侵害正在进行。一是不法侵害已经形成现实、紧迫的危险，二是虽然暂时中断或暂时制止了不法侵害，但不法侵害还有继续实施可能性的。美国有关自卫的法律也有类似的规定: 致命性的不法侵害人，若想转移或清除自身 “袭击者”身份，不但要放弃争斗，还必须通过语言或动作让对方知道其罢手的意图。被害人在没有做出其罢手的意思表示时，被害人的暴虐品性可以作为证明其具有 “继续实施侵害的可能性”的补强证据。正当防卫人在受到不法侵害和明知被害人的暴虐品性的情况下，会产生恐惧、紧张、愤怒等激烈的情绪，被害人的暴虐品性会加重正当防卫人对危险的感知程度，使正当防卫人认为存在现实、紧迫的危险或者被害人具有继续实施侵害的可能性，构成不法侵害正在进行的情形，可以进行正当防卫。正如德国联邦最高法院于1989年在一则判例中指出，防卫人若担心对方会再度实施侵害，只要存在这种危险，防卫人就可以实施正当防卫。

(二) 被害人的暴虐品性对 “不法侵害正在进行”的证明作用

就防卫的起始条件应以产生现实、紧迫危险为标准，即当面临不法侵害行为，并产生现实、紧迫的危险时，就可以进行防卫。根据 “常人标准论”，对于 “现实、紧迫的危险”可以理解为，常人站在防卫人角度面临的 “立即”“马上”或 “危险当下”发生的不法侵害行为。第一，假如常人在防卫情境下意识到存有紧迫的现实危险，那么即使不法侵害行为并不客观存在，也可以认为不法侵害正在进行。第二，如若在常人的认知下，不法侵害行为并不具有现实与紧迫的危险，这时仍需要开展进一步的剖析。若防卫人提前了解被害人的暴虐品性，被害人的暴虐品性使防卫人认为，虽然暂时中断或暂时制止了不法侵害，但不法侵害还有继续实施可能性的，可以认定不法侵害正在进行。第三，最终如何衡量证明 “不法侵害正在进行”的因素，这是法官行使自由裁量权的过程。在自由裁量的过程中，除了考虑不法侵害行为，还要充分考虑到周围的环境情况、传统习惯、价值观等因素，被害人的暴虐品性也是影响因素之一。有时综合考量各种因素后，但是否构成 “不法侵害正在进行”的认定仍然模棱两可时，应始终站在偏向于维护防卫人的角度考虑。例如，在涞源反杀案中，对正当防卫认定的一个难点是被害人王磊倒地后是否还处于不法侵害正在进行中? 还能否对王磊进行砍杀? 2018年4月29日下午，被害人王磊在向王某某表白被拒后，将其带到无人地方进行将近三个小时的猥亵。在王某某返校后，王磊先后两次来学校门口堵王某某。学校为此设置应急处理方案。后来王某某请假回家躲避王磊。王磊多次去王某某老家围堵滋事，2018年7月11日深夜23时许，王磊携带两把水果刀以及甩棍等，翻墙进入王某某家院内。基于之前王磊已经对王某某多次恐吓骚扰，造成过伤害，还扬言要杀死被告人一家，加之王家房子周围没有邻居。面对这样一个身高1.8米，身强力壮，手持凶器的非法入侵者，自然会产生极大的恐慌。王磊虽然被打倒在地，在精神高度紧张之下，加之夜晚院内无灯光，王新元、赵印芝当时不能确知王磊已被制伏，担心其再次实施暴力行为，继续用菜刀、木棍击打王磊，其击打行为与之前的反击行为有紧密连续性，都属于正当防卫行为。假设王磊起身，根据他以前表现出来的暴虐的品性，加上这次他自己也受到三个人的攻击，他已经被激怒，可能会做出更凶残的行为，严重危及王某某及其父母王新元、赵印芝的人身安全。根据 《刑法》第20条第3款无限防卫权的规定，2019年3月3日，河北省涞源县人民检察院认定王新元、赵印芝的行为符合正当防卫的要件，决定对王新元、赵印芝不起诉。在本案中，被害人的暴虐品性成为了认定 “不法侵害正在进行”的关键因素。

五、被害人暴虐品性作为证明 “未明显超过必要限度”的补强证据

(一) 防卫行为一般要超过侵害行为才能制止侵害

正当防卫的目的不但是为了保护合法权益，而且也是为了维护社会秩序，从个人与社会两个维度都具有正当性。被害人以不法侵害行为先行引起了利益冲突，其法益的值得保护性已经下降，被害人理应承担更多防卫行为超越侵害行为造成的损失风险。并且正当防卫是受法律保护的行为，防卫行为的强度只有在一定程度上超过不法侵害，才有可能制止不法侵害，即防卫行为 “必要限度”的判断标准为，防卫行为必须能够制止住正在进行的不法侵害。防卫行为所保护的法益和不法侵害行为损害的法益在价值上极端悬殊时，应当认定防卫行为 “明显超过必要限度”。依据《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》(2015年3月2日) 第19条第2款的规定，在审理家暴案件时，在认定防卫行为是否明显超过必要限度时，要依据需要原则，综合考虑施暴人与防卫人的手段、力度、环境及后果，强调将施暴人的暴虐品性作为重要考虑因素。运用被害人暴虐品性证据可以从激情防卫的视角解释防卫行为一般会超过不法侵害行为强度的原因。

(二) 被害人暴虐品性使防卫人感知到 “现实、紧迫的危险”

在许多诉讼中，精神状态都是争点。防卫意图必须是出于制止不法侵害的目的，具有防卫认识和意志。作为实质性要素之一，防卫人被允许证明自己防卫不法侵害的目的。防卫人可以提供这些证据，证明他对自己的安全有合理的担忧，并且鉴于被害人的暴虐品性，所使用的防卫强度是合理的。前提条件是要求防卫人在案件发生时知道被害人是一个具有暴虐品性的人，被害人暴虐品性的证词可以解释被告人对危险的恐惧。恐惧是根据一般人的标准来评估的，该标准可以通过询问一般人在这种情况下会做什么而得到。应该允许运用被害人暴虐品性的证据来证明防卫人的主观意图，即防卫人处于迫在眉睫的危险之中，防卫人对威胁的感知必须是 “客观合理的”，其主要目的是让事实认定者确认防卫人的正当防卫之辩是有根据的。《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第2条规定，要根据防卫时的具体情境，依据一般人面对该案情的正常认知，考虑到防卫人面对不法侵害时的紧张心理，结合案件发生的全过程综合认定是否构成正当防卫。例如，在詹森案中，被告人詹森提出了正当防卫的辩护意见，并提出狱警沃克的暴虐品性，使其因害怕狱警沃克而使用武力反抗。

如图4所示，因为沃克有暴虐品性的名声证据，而且被告人詹森已经了解了沃克有暴虐品性，该名声证据使詹森产生了恐惧心理，合理担心沃克会先对自己实施暴力行为，所以詹森的防卫行为与该名声证据具有相关性。被告人詹森与狱警有矛盾，当沃克等多名狱警戴着拳击手套突然闯入牢房时，詹森基于对自身受到伤害的合理担心，促使其实施了正当防卫行为。詹森对沃克暴虐品性的知晓，揭示了詹森行动时的心理活动以及詹森行为的合理性。

在正当防卫案件中，不法侵害应理解为具有现实可能性的、紧迫的危险行为。《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第12条规定，准确认定不法侵害的危害程度时，已经造成的损害要考虑在内，还要考虑将来要发生的危险。侵害预期或者预期的危险，是指基于已知事实而预期到未来可能发生的侵害行为，可以基于此预期进行防卫。被害人暴虐品性可以使防卫人感知到进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。由于有关被害人暴虐品性的证据关联的是防卫人的主观状态，因此它具有可采性的前提是防卫人事先知道被害人的暴力倾向。在美国几乎所有的司法辖区，有关被害人暴虐品性的证据都可被用于证明防卫人的行为系出于自卫的目的。有关被害人暴虐品性的证据可以被用来证明当不法侵害发生时被告人合理地认识到自己的安全受到威胁，并且采取了与被害人暴力倾向程度适当的武力。

(三) 被害人暴虐品性是激情防卫的影响因素

激情防卫是指行为人因遭遇不法侵害而产生恐惧、焦虑、愤怒、惊慌等激烈情绪，并受此激烈情绪影响而当场实施的防卫行为。情绪通过直接影响自然人的辨认能力和控制能力，进而影响自然人在遭遇不法侵害时做出的防卫选择。刑事辨认能力是刑事主体辨识自身行为的能力，主要体现为对已认知事实的加工与分析能力。心理学研究表明，情绪可以从四个方面影响认知加工，即情绪影响信息加工的发动、干扰和结束，影响信息的选择性加工，影响注意力、影响记忆的准确性。情绪对刑事司法实践的主要影响为: 受情绪影响，行为人对自身防卫行为及其行为后果的辨认能力削弱，产生假想防卫、防卫疏忽等认知偏差的倾向，继而对刑事责任评价产生影响。《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第6条规定，对防卫人受情绪的影响产生的认知偏差，应兼顾主观因素与客观因素，依法妥当处理。

刑事控制能力主要表现为刑事主体在突发状况下的选择能力，具体到正当防卫案件，即选择是否实施防卫行为以及防卫人的自我控制。情绪对刑事控制能力的影响体现为，行为者在决策过程中面临着动机选择与动机冲突问题。对正当防卫行为的产生路径加以分析可以得出，受先行的不法侵害行为以及被害人暴虐品性影响而产生的恐惧、紧张、愤怒等情绪促使行为人选择程度更高、后果更严重的防卫行为，因此更容易出现防卫行为的强度高于不法侵害行为的情形，即情绪的动机作用对行为决策的影响显著加强。因此，在此种状态下，无论是防卫对象、防卫手段的选择还是对防卫限度的把握上都具有不稳定性，进而使得其防卫行为主要表现出显著的非理性行为。在恐惧、紧张、愤怒等情绪的影响下，人们会将自己的意识集中在对 “不法侵害”的反抗或者逃脱上，更少将注意力放在反抗手段或者逃脱方式上。反抗手段或者逃脱方式的随意选择有时也会加大防卫的后果。例如在于欢案中，于欢为了逃离被非法限制人身自由的房间，持刀捅刺并未使用工具阻拦他的人，造成了1人死亡2人重伤1人轻伤的结果，构成防卫过当。正因为如此，各国刑法才对情绪犯罪减轻或者免除刑事处罚。德国刑法第33条规定了关于情绪犯罪免责的防卫过当， “出于无措、恐惧或震惊而超出防卫限度，其不受刑罚处罚”。在司法实践中，德国法院有时根据第 33条宣告防卫人无罪。之所以如此规定，主要是因为防卫人特殊的心理状态以及被害人必须对防卫人的过度反应负责。《韩国刑法典》第21条以及其他国家的刑法典中也有类似的规定。在我国司法实践中，对因被害人暴虐品性或被害人过错造成的激情防卫案件，也有宣告被告人无罪或者减轻处罚的判例。对此类案件，要根据 “法”“理”“情”协调统一的要求，尽量避免认定 “防卫行为未明显超过必要限度”时过度从严。

例如，在汤建东 (化名) 案中，父亲汤建东打死了儿子汤明 (化名) 。2018年10月2 日，在外务工的儿媳妇想孙子。汤建东把孙子送到城里的亲戚家，让儿媳来接走。汤明在吃晚饭时得知此事后，对父亲的行为表示不满。他当场把饭菜掀翻了，一边骂一边跑出了房子。第二天晚上，汤明看到饭桌上全是素菜，便责骂母亲。汤建东忍无可忍出言相劝，但汤明没有停止，他的行为变得更加疯狂。汤明拔掉液化气炉上的输气管，把液化气罐拖到汤建东的房门口，用打火机点燃已打开阀门的液化气罐，不停地说着: “我要把房子烧了，把你们炸死。”话音未落，液化气罐就起火了。面对汤明的疯狂，汤建东又气又急，把液化气罐踢进了草坪。汤明的母亲周晓红拿了一桶水，把水泼向液化气罐。汤明找到一把锄头，追着母亲喊道: “我要打死你。”汤建东赶紧上前拦住汤明，奋力夺过其手中的锄头。在夺取锄头的过程中，汤建东反手一挥，锄头的后部击中了汤明的眉心，导致他摔倒在地。汤建东担心汤明站起来后会继续行凶，所以用锄头连击汤明头部，直到他不再动弹。经法医鉴定，汤明符合他人用钝器撞击头部和面部，导致严重颅脑损伤死亡。2018年10月3日，汤建东因涉嫌故意伤害被长沙县公安局刑事拘留。2019年3月，该案移送长沙县人民检察院审查起诉。汤建东村70多名村民联名递交了报告提出宽大处理请求。村民们反映汤明整天无所事事，偶尔出去做工。他40岁了，仍然单身，依靠父母每天供给三餐。他通常喜欢喝酒，当缺钱的时候，就向邻居借钱买酒，但大部分都有借无还。组上搞开发、村里开会选举他就出现，通过阻止开工、撕毁选票等方式索要钱财。汤明性情暴躁，蛮横无理，一言不合就动手打人，同村人都对他避而远之。对于他的家人来说，汤明因为家庭琐事发脾气，从骂人、摔东西，到殴打他人，从父母到弟媳无一幸免。汤明暴虐的品性是促使汤建东做出违反人伦行为的重要原因，对于认定汤建东打死汤明的行为属于正当防卫起到补强的作用。最终，长沙县人民检察院对于该案做出不起诉的决定。

结语

正当防卫案件近年来受到人们的关注，一方面是因为人们权利意识以及法律观念的提高，另一方面也是因为风险社会带来的高度复杂性与不确定性，使得公民在面对不法侵害时的自力救济越来越必要。正当防卫是正义对非正义的反抗，正当防卫人的权益应得到法律的保护。对于正当防卫的认定，应发挥品性证据的证明作用。在正当防卫案件事实证据缺乏时，有条件地运用被害人暴虐的品性证据，结合案件其他证据证明被告人行为时恐惧、惊慌、愤怒的主观状态，有利于认定侵害行为正在进行以及防卫行为未明显超过必要限度，避免将正当防卫认定为故意伤害、故意杀人等犯罪行为，从而保护合法权益，维护稳定的社会秩序，营造惩恶扬善的社会风气。

当然，由于品性证据与情绪以及防卫行为之间具有非线性的关系，而且品性的证明本身也是一个复杂的难题，所以，品性证据的运用有时也会带来错误的风险。正当防卫案件中应将被害人暴虐品性证据结合其他证据进行综合判断。公安机关在收集证明犯罪成立的证据时，也要注意发现案件疑点，及时收集证据，证明存在合理怀疑。检察机关应将客观公正义务落实到办案过程中，在办理正当防卫案件时，应查清案件发生的背景和前因后果等要素，要把被害人参与致害的因素也一并考虑在内，不能仅考虑案件某个 “点”的事实，要用被害人学说有关互动论的观点整体地考虑全部案件事实。法院在办理该类案件时，应把天理、国法、人情统筹考虑，努力做到办案政治效果、社会效果和法律效果的统一，通过具体个案体现公平正义。