尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

“将构成要件符合性、违法性及责任（有责性）这些犯罪的要素,基于一定的原理组织化为知识之统一的全体，称为犯罪论体系。”这种犯罪论体系被学者称为三阶层犯罪论体系、三阶段犯罪论体系或三分说。笔者认为，三阶层犯罪论体系确有其优点，但应当指出，它既不是完美无缺的，也不是一成不变的。正像日本学者大谷实教授所指岀的，“犯罪论的体系是实现刑法目的的体系，因此，随着刑法目的中的重点的变迁,体系论也会发生变化，在此意义上讲,不可能有绝对唯一的犯罪论体系”。只抽象地论述三阶层犯罪论体系，而不涉及具体的什么样的三阶层犯罪论体系，就难以对三阶层体系有真正的了解。基于这样的认识，下面参考德国学者克劳斯•罗克辛的《德国刑法学总论》（第1卷）和日本学者山中敬一的《刑法总论》（第2版）中的有关论述，对三阶层犯罪论体系从历史的演变上加以考察。

一、古典的犯罪论体系

罗克辛教授、山中敬一教授均认为古典的犯罪论体系系由李斯特、贝林所构建，因而被称为李斯特、贝林体系或贝林、李斯特体系。原来李斯特在其《德国刑法教科书》中认为，犯罪成立的条件为：（1）行为；（2）违法性；（3）有责（罪责）；（4）可罚的客观条件。贝林在其《刑法纲要》中认为，成立犯罪，必须具备六个要素,“其顺序和结构为：构成要件符合性需要置于行为之后，然后依次就是违法性、有责性、相应的刑罚威吓、刑罚处罚的条件。”贝林作为犯罪阶层体系的始创者,诚然功不可没，但他毕竟没有明确提出三阶层犯罪论体系。日本著名刑法学家小野清一郎认为:“构成要件——违法性——责任的体系是由M.E.麦耶尔（按现译为迈尔）创始的。”我国台湾著名学者韩忠谟认为：迈尔赞成贝林的学说,将犯罪论的结构稍加简化：（1）构成要件符合性；（2）违法性；（3）有责性。如此结构对于德日两国之一般论者曾发生重大之影响。由此可以看出,三阶层犯罪论体系主要由贝林开始，经由M.E.迈尔加工简化而完成。因而笔者认为，确切地说这一体系宜称为贝林、迈尔体系。

贝林（E.Beling,1866-1932）1906年在其《犯罪理论》一书中提岀了构成要件理论。在他看来，构成要件意味着犯罪类型（各个犯罪的目录）的轮廓；而且其内容仅仅由刑罚法规的客观的要素构成,行为人的主观的方面完全从构成要件中排除；还认为构成要件完全由记述的要素构成，不经法官评价不能决定的规范的要素也从构成要件驱逐岀去。在这个体系中，犯罪首先分为客观方面与主观方面。客观方面属于构成要件和违法性，主观方面属于责任，亦即故意或过失属于责任。关于构成要件与违法性的关系，他认为构成要件是价值中立的,具有记述的性格，与违法性是分离的，从而按照这个体系，符合构成要件原则上不能说就违法。

由于贝林说构成要件是违法类型，又说构成要件是纯客观的，不免自相矛盾。因为犯罪类型的要素既有客观的外部行为，又包括主观的违法要素，从而贝林的理论也就不能自圆其说。加以他也没阐明构成要件与违法性和责任的关系，因而受到一些学者的批评。

 M.E.迈尔（M.E.Mayer,1875-1923）赞同贝林的基本观点，但对他的犯罪阶层理论作了修正。迈尔认为：“犯罪是指符合构成要件、违反国家所承认之文化规范的具有归责可能性的事象。”这样就将贝林的犯罪阶层简化为三阶层，即构成要件符合性、违法性和有责性（归责可能性）。

 1.构成要件符合性。迈尔将构成要件分为“法定构成要件”与“事实构成要件”，事实部分只须考虑构成要件符合性就够了。

 2.违法性。迈尔认为:“违反国家所承认之文化规范的行为，即为违法。”他虽然坚持客观违法性，但承认主观的违法要素,如犯罪目的。他认为“主观的违法要素是纯正的违法性要素，并非责任要素。”迈尔严格区分构成要件与违法性，但认为构成要件符合性是“违法性最重要的认识根据”，“二者的关系如烟与火的关系一样”。

 3.有责性。迈尔提出“归责”的概念，即“行为人因其行为而能够被非难”，归责的结果是确定责任。归责理论中必须考虑“归责能力”和“责任”。归责能力是归责的条件，在法律上无归责能力的情况有“精神受损的无归责能力”和“心智未成熟的无归责能力”。在责任中,应该考虑伦理的责任要素（也称规范的责任要素）和心理的责任要素（也称本体的责任要素）。有责行为还必须具备特殊的心理要素包括故意和过失，此为区分不同责任类型的根据。

 笔者认为,古典犯罪论体系是最早的阶层犯罪论体系，对德日等国后来的刑法学有很大的影响。但由于是初创，难免有粗疏之弊。贝林早期的阶层理论,不仅不够精练，而且将构成要件符合性与违法性和责任互相割裂开来，忽视它们之间的互相联系、互相依存的实际,因而是错误的。正如德国学者所指出的:“盗窃的行为构成所要求的不仅仅是客观上的把他人可以移动的物品拿走，更准确地说，仅仅具有取走性质的拿走，在刑法上是完全没有意义的。没有内在心理上的有目的的特征，就不能正确地理解盗窃的行为形象及其不法。人们在这里就已经看到，必须承认主观的不法要素。”这一错误最终为后来的学者所纠正。

二、新古典的犯罪论体系

  新古典的犯罪论体系以梅茨格尔的违法类型论为代表。梅茨格尔（E.Mezger,1883-1962）不赞同贝林主张的构成要件符合性为犯罪成立的第一要件的观点，认为构成要件符合性只是限制、修饰犯罪成立要件的概念，而不是独立的犯罪成立要件。例如，符合构成要件的行为，符合构成要件的不法，符合构成要件的责任。这样，梅茨格尔将行为、不法、责任作为其犯罪论的核心。这里所说的“不法”，实际上包括构成要件符合性和违法性。

 梅茨格尔认为狭义的构成要件，专指广义构成要件中与客观违法性有关的部分，故亦称为“不法构成要件”，应包括下列诸要素:（1）行为（包括行为主体、行为客体、行为的附随情况）；（2）法益侵害的结果；（3）行为与结果间的因果关系。关于主观的构成要件要素,他说：因为“主观的不法要素理论已经指出，在有些情况下，不法取决于主观上行为人相关的精神要素”，且“因为刑法构成要件是特殊的、类型的不法，就其所涉及的构成要件性不法而言,该主观的不法要素在构成要件中也就成为主观的构成要件要素”。该主观构成要件要素,同样也是记述的要素。他认为主观的构成要件要素有：目的犯中的“目的”、倾向犯中的“犯罪倾向”、表现犯中的“心理状态”等。关于规范的构成要件要素，他指出：“记述构成要件要素和规范的构成要件要素之间，存在着认知评价要素”，该要素“依据经验和经验知识就可以获得确定的评价”，如“危险”的判断；另一种“规范的构成要件要素”为“法官把握意义的要素”，如“侮辱”；再次为“需借助法律评判的要素”，如“他人财物”的“他人”即应借助法律才能确定其内容；最后为“需要借助于文化评判的要素”，如“猥亵”属之。

在构成要件与违法性的关系上，梅茨格尔提出构成要件是违法性的存在根据。他说：“刑法构成要件,记述着符合构成要件的行为，因而可想而知，对行为存在刑法上重要的违法性也具有广泛的意义，即为违法性的效力根据和现实理由（存在根据）。”如果出现不法阻却事由，则另当别论。由于上述观点，他的构成要件论被称为违法类型论。

在违法性的本质上,梅茨格尔坚持客观的违法论，认为：“行为违反了法的客观规范，就具有违法性。”“无论有责任能力者或无责任能力者的行为，也无论有行为能力者或无行为能力者的行为，甚至其他生物的动态、非生物的自然现象和状态，均属此类，并无二致。要言之，一切与人们的共同生活相关之物，均可为法律评价的对象。”

梅茨格尔关于责任的理论也有特色，他认为：“责任是刑罚的前提性概念，表明针对行为人而对其违法行为进行人格非难的可能性。”在他看来，责任的成立，需要考虑三方面的内容:（1）行为人具有责任能力；（2）行为人故意或过失地实施了行为,过失仅存在于特殊情况下;（3）其行为没有责任阻却事由。

笔者认为：新古典的犯罪论体系提出了主观的和规范的构成要件要素，期待可能性作为一般的阻却责任事由,都是开创性的，有其积极意义。它也为不少刑法学者所釆用，说明它得到一些学者的认可。但是另一方面,它确实存在较多问题，因而受到学者们的诸多批评。在笔者看来，这一体系存在的缺陷可归纳为以下四点：（1）“裸的行为论”。日本学者小野清一郎指出:“在刑法上所考虑的行为，是构成要件的行为……与构成要件无关的行为，在刑法学中也没有考虑的必要。”梅茨格尔把行为置于各犯罪构成要件之首，离开构成要件论述行为，这就成为小野所批评的“裸的行为论”。（2）主观的构成要件要素不完整。梅茨格尔虽然提出了主观的构成要件要素，但只限于特别的主观构成要件要素,而不包括故意和过失，这仍然难以解决构成要件作为犯罪类型问题。（3）混淆了构成要件与违法性的区别。梅茨格尔将“不法”包括构成要件符合性与违法性,针对这种体系，日本学者大塚仁批评说：“这一体系使构成要件包含在所谓不法之内，不承认其作为独立的犯罪要素的意义，这必须被批判为忽视了构成要件符合性的判断与违法性的判断的质的差异，切断了构成要件与责任的关系。”（4）不适当地强调客观违法性。梅茨格尔为了强调客观的违法性，甚至认为其他生物、自然现象也可能违法,显然与法是规范人的行为的观念不合，今天看来实在过于落后于时代。

三、目的的行为论的犯罪论体系

   目的的行为论是德国学者韦尔策尔（H.Welzel,1904-1977）于20世纪30年代提出的。他认为“人的行为是遂行目的的活动，所以行为是‘目的的’现象，而不仅是‘因果的’现象。行为的目的性（Finalist）,即行为具有目的,指人以关于因果法则的知识为基础，在一定范围内预见自己的活动可能发生的结果，据此设定种种目标，有计划地指导向达成此目标的活动。”他不仅用目的行为论说明故意行为的目的，而且论述过失行为也是目的行为，其目的性是“潜在的”目的性或“可能的”目的性。从20世纪30年代后半期直到战后，目的行为论风靡一时，该行为论也迫使犯罪论体系变更。

1．构成要件。韦尔策尔认为：“构成要件是刑法规定的禁止内容,是刑法特别谨慎地对所禁止行为的事实性、具体性记述。”他还将构成要件与社会相当性联系起来，认为“刑法是具有社会的性质同时具有历史的性质的，这一事实显示于构成要件之中,即构成要件是指明显逸脱历史上形成的社会生活秩序的形态形式。”

2.违法性。韦尔策尔主张：违法性不仅要考虑禁止规范,还要考虑允许规范。正当防卫、紧急避险即是允许规范的内容。他还提岀行为无价值与原来的结果无价值相对抗。他认为，不法是与行为人相关的‘人’的行为无价值。决定不法的，并非法益侵害，而是在客观行为中确定了何种目标,行为人出于什么观念、担负什么义务，而实施了该行为。

3.责任。在责任论上，韦尔策尔持人格责任论，以行为人的人格为决定的基础，认为责任系“对行为人的人格非难”或非难可能性。非难可能性，是指“行为人本可以遵守法律要求的应当规范，却没有符合该要求釆取行为”。非难可能性包括两方面的内容，即责任能力和不法认识可能性。关于期待可能性,韦尔策尔认为它并非责任排除事由，只是在承认其责任的情况下法秩序免除了责任非难,原谅了行为人而已。它不是一般性的责任排除事由,不能普遍适用。

笔者认为，目的的行为论的犯罪论体系提出了许多新的理论观点，如目的行为论、行为无价值，包括故意和过失的主观构成要件要素等，对刑法学的发展作出了贡献，尽管对这些理论学者中也有不同的意见。他将故意和过失均作为主观的构成要件要素,使构成要件真正成为犯罪类型，纠正了前人的失误，应当肯定。但他仍将责任能力留在责任之内，这就造成了新的失误。因为原来在责任论部分,先谈责任能力，再谈故意或过失，这是合乎事实逻辑的。现在将故意、过失移到前面构成要件阶层,责任能力留在后面责任阶层,那么，在还没有确定行为人是否有责任能力的情况下，如何确定行为人有故意或过失呢？就此问题，我们曾向有影响的日本学者请教，但也没有得到令人满意的答复，说明这个问题在这一体系中没有妥善解决。

四、现代新古典的犯罪论体系

“现代新古典的犯罪论体系，受目的的行为论的洗礼，一方面在行为论上拒绝目的的行为论，一方面肯定构成要件的故意,认为故意或主观的违法要素为违法性加重机能。并且在违法论中肯定行为无价值。责任概念釆取规范的责任概念，但故意的一部分保留在责任中,像目的的行为论那样，只是违法性意识的可能性保留在责任中，不采取故意完全属于构成要件的结论。在不采取严格责任说即正当化事由的事实的前提的错误是禁止的错误这一点上，与目的的行为论不同。现在，在我国采取这种犯罪论体系者多，也肯定行为无价值，以与结果无价值的并存构造为基本。”

以上是日本学者山中敬一对现代新古典的犯罪论体系的特点的扼要介绍，从中可以看到这个体系是以新古典的犯罪论体系为基础，吸取了目的行为论的犯罪论体系的一些理论观点而加以改进的体系。现在日本学者采取这种体系的不少，为了便于读者了解，这里以川端博的三阶层犯罪论体系为例加以介绍和评述。川端博的体系如下：

1.构成要件符合性。其内容包括：构成要件的概念、犯罪的主体、行为、因果关系、构成要件的故意、构成要件的过失、不作为犯、构成要件的错误、构成要件的符合性的形态。在“构成要件的概念”中，论述了构成要件行为的客观面和主观面，除简述故意与过失外，还谈到了目的犯中的目的、倾向犯中的主观倾向和表现犯中的心理状态。同时论述了“行为的客体”与“保护的客体”（法益）。将故意、过失置于构成要件中论述，显然吸收了目的行为论的观点。

 2.违法性。其内容包括违法性的基本概念、正当化事由（违法性阻却事由）的意义与种类、一般的正当行为、紧急行为（正当防卫、紧急避险等）、正当化情况的错误。在“违法性的基本概念”中，肯定了行为无价值论,明确表示采取“二元的人的不法论”，认为作为违法性的本质，不仅是结果无价值（结果不法），也必须考虑行为无价值（行为不法）。

 3.责任（有责性）。其内容包括责任的概念、责任能力——责任的前提、违法性的认识（意识）及其可能性、期待可能性。在关于处理违法性认识的学说中,他采取近似严格责任说而又稍有不同的二元的严格责任说，认为“正当化情况的错误，关于正当化事由的客观的要件存在与否，从‘事后判断’的见地,其错误一般人不可能避免时，阻却行为的违法性；可能避免时,应当作为失去违法性认识的违法性的错误（禁止的错误）处理。”

 笔者认为,川端博所采取的犯罪论体系反映了日本刑法学在犯罪论体系上的改进，值得重视。但仍然存在一些问题：（1）将责任能力与犯罪主体剥离。日本学者夏目文雄、上野达彦就日本刑法学中的上述情况批评说:“所谓犯罪的主体是实施犯罪行为者同时是由该行为负担刑事责任者。……在这里包含的是‘行为的主体’与‘责任能力’的问题。特别是关于责任能力,虽然作为责任（主观的方面）来议论是从来的通说,但将它从主体剥离而提岀是不妥当的。”（2）“行为的客体”、“保护的客体”的论述值得反省。夏目、上野两教授赞同“所谓犯罪的客体，是由刑法所保护的、犯罪所侵害的社会关系。在我国虽然作为‘行为的客体’、‘保护的客体'被议论,但关于其体系的反省，仍然作为今后的问题保留下来。”（3）将故意、过失置于责任能力之前的矛盾同样没有解决。这就是前面笔者所着重指出的目的的行为论犯罪论体系所存在的问题。川端博的犯罪论体系将故意、过失前置于构成要件之中，责任能力仍保留在责任之中的做法，自然也就避免不了它所存在的问题。

总之,从历史沿革上考察四种类型的三阶层犯罪论体系，可以看到他们虽然各有优点,均为刑法学的发展作出贡献。但它们都不是完美无缺的，都存在这样或那样的问题，甚至是难以克服的缺陷。