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摘要

近年来，企业合规成为显学，从事刑事诉讼法、刑法、行政法、经济法、民法、环境法、法理学研究的学者，均对企业合规投入了大量的学术资源。刑事司法实践中，2020年最高人民检察院先后启动了两批企业刑事合规不起诉的试点改革，上海、广东、福建、浙江等地方人民检察院，也制定了企业合规不起诉的实施细则。同时，笔者从最高人民检察院了解到，下一步将扩大合规不起诉的试点范围，并将刑事合规运用到认罪认罚从宽程序中。检察系统推行的上述举措，一定程度上也吸收了学界研究成果。但总体而言，目前的研究“诸侯割据”现象日趋严重，实务界和法学界对于企业合规存在“碎片化”、“片面化”和“主观化”现象。企业界人士、刑法学者、行政法学者等，大多是从各自领域对企业合规进行研究，刑法学者甚至直接将其称为“刑事合规。”[1]笔者认为，从“行刑”衔接的视角研究企业合规，可以克服“诸侯割据”和“碎片化”、“片面化”现象。其原因是，企业涉嫌罪名绝大多数均是行政犯（法定犯）[2]，而企业合规的根本目的是为了预防企业构成违法犯罪，因此，国资委、市场监督管理局、环保、食品安全、证监、物价、农业、税务、人民银行、外汇、质量技术监督、审计、海关、网监等市场执法主体的行政监管才是企业合规的前提和基础。其理由是：第一，企业涉嫌犯罪是非常态化现象，只有行政监管失灵且行政处罚不足以惩戒时才可能构成犯罪；第二，不同企业的合规计划既千差万别，也极为专业，只有专业的行政执法机关以及其委托的第三方专业机构才能进行切实有效的监管，而公安机关、检察院和法院却不擅长；第三，企业所可能触犯的行政法规数量庞大复杂，且时时废改立，只有行政执法机关才能准确援引；第四，企业行政违法与刑事犯罪的判定必须依赖行政执法机关的专业性取证和对技术性证据的认定；第五，从统摄公法领域的责任主义角度来看，以“行刑”衔接为视角可以整合刑法和行政法的理论、立法和实践经验，能够为企业合规计划的制度设置与责任减免提供依据；第六，我国行政犯的犯罪圈设置与其它国家和地区存在本质差别，借鉴其他国家的刑事合规理论与制度时必须结合中国的刑事立法模式。

事实上，随着对刑事合规研究的逐步深入，实务部门以及学界已经认识到行政监管才是源头[3]，但是截至目前，已有关于企业合规的研究成果中，尚缺乏针对行政监管尤其是以“行刑”衔接为中心进行探讨的。有鉴于此，本文拟运用行政法、刑法、刑事诉讼法以及经济法等学科的理论，以“行刑”衔接为视角，在系统分析行政监管是企业合规的根本和前提的基础上，构建以行政监管为中心的合规体系。

一、企业合规是中国特色“行刑”衔接机制的核心组成部分

长期以来，“行刑”衔接不畅是痼疾，实践中一直存在有案不移、有案难移、以罚代刑、以刑代罚等诸多乱象。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出：要“健全行政执法和刑事司法衔接机制……实现行政处罚和刑事处罚无缝对接。”2021年8月11日中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2021-2025）》中又再次强调：“完善行政执法与刑事司法衔接机制，加强‘两法衔接’信息平台建设，推进信息共享机制化、案件移送标准和程序规范化。”因此，有学者认为：“健全和完善行刑衔接机制已经成为非常迫切的战略任务。”[4]如果考察《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》《关于加强行政执法机关与公安机关、人民检察院工作联系的意见》《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》以及《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》（环环监【2011】17号）《国家食品药品监督管理局、公安部关于做好打击制售假劣药品违法犯罪行政执法与刑事司法衔接工作的通知》（国食药监稽【2012】90号）等上百部“行刑”衔接的规范性文件，可以看出，基本上所有企业类违法犯罪，均有“行刑”衔接的司法解释以及行政规章予以调整。因此，企业合规本质上属于中国特色“行刑”衔接机制的核心组成部分。

（一）企业的犯罪绝大多数兼具行政违法和刑事违法，应该由“行刑”衔接的规范性文件予以调整

自2014年至2018年五年间，企业家触犯的罪名共42种，除贿赂类和巨额财产来源不明罪之外，其余均属于行政犯罪。对企业犯罪之所以采取“双罚制”，其主要原因是法人犯罪基本上均是由企业家作出决策并予以实施的，企业涉嫌的罪名与企业家触犯的罪名往往呈现同一性[5]。这类犯罪绝大多数属于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第三章（破坏社会主义市场经济秩序罪）和第六章（妨害社会管理秩序罪）中规定的行政犯罪：以违反行政法规为前提，且行政处罚不足以对其进行惩戒时才能构成。另外，为了避免可能产生的歧义，目前对行政犯与自然犯的分类并非泾渭分明，有些犯罪既是行政犯又是自然犯，如污染环境罪、合同诈骗罪等。[6]

与德国等欧陆国家不同，我国的行政刑法没有采取集中性的立法模式，而是“分散在刑法典、单行刑法与行政法律的刑事责任条款中”[7]。因此，对行政犯的认定，首先必须援引相关的国家行政管理法规，然后结合《刑法》规定，才能确定行政犯的罪名、入罪标准及其法定刑。以非法吸收公众存款罪为例予以说明，2013年至2018年以来，非法吸收公众存款罪一直高居民营企业家犯罪的榜首。[8]该罪属于《刑法》第三章破坏社会主市场经济秩序罪，其前提是违反了国家的金融管理法规，情节严重。总之，无论企业是否构成行政违法还是行政犯罪，均必须以前置性行政法规作为判断依据。

鉴于企业的绝大多数犯罪属于行政犯，这类犯罪与传统的自然犯不同，因为自然犯从刑法诞生之日起就已经存在，而行政犯则是在现代行政法产生以后才问世的。随着政府职能急邃扩张，行政法的调整范围遍及市场监督、税务、海关、质检、警察、金融规制、物价等公共行政领域。[9]基本上每一项政府职能均单独对应专业的行政执法部门，因此，与作为通才性的公安、检察和法院相比，“行政执法分工较细，其工作人员对应不同职能，专业化程度高。”[10]在有些国家中，随着政府管制市场职能的扩大化与专业化，经济法逐渐独立于行政法成为单独的部门法。与行政法以规范行政执法机关的管理职能为调整对象不同，经济法主要是调整行政执法主体的服务、协调和指引职能。但是经济法与行政法是相互补充甚至交叉重叠的，如主体和对象同一、职能上重合，且市场监管失灵时均要借助行政执法调查对违规企业进行行政处罚，等等。长期以来，经济法与行政法的关系之争之所以成为法学界探讨的热点话题。正是基于上述原因，英美法系国家并无独立的经济法学科，所谓的经济法是以经济管制的行政法面目出现。[11]

由上可知，鉴于企业犯罪兼具行政违法与刑事违法，企业必须同时承担行政法律责任和刑事责任，因此，为了预防和惩治企业违法犯罪，从“行刑”衔接的视角来研究企业合规就显得尤有必要。

（二）我国特有的行政处罚与刑罚界限的区分使得应该从“行刑”实体衔接的角度探讨企业合规

与当今绝大多数国家犯罪圈的设置不同，大陆法系和英美法系国家往往将行政违法行为直接入罪。如德国刑法对犯罪只定性不定量，即“数量大小和情节轻重一般都不作为犯罪构成要件”。[12]对于我国的行政犯罪圈，有学者直接称为“前置法定性与刑事法定量的统一”。具体而言，由前置性行政法规定性行为是否构成行政违法，入罪的标准则由刑事法律进行量的规定。[13]具体而言，《刑法》分则中对诸多构成行政犯的数量要件进行了明确规定，因此，有学者认为我国的行政犯主要是“数量刑法”。[14]对行政犯罪“定性加定量”的观点，既符合行政犯法理也具有一定的现实可操作性。因为最高人民法院、最高人民检察院、公安部一直致力于细化各类犯罪尤其是行政犯的入罪标准，如2008年《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》，具体涉及106种犯罪，基本上涵盖了公安机关常规侦查的刑事案件范围。2010年、2012年陆续发布的“立案追诉标准（二）”“立案追诉标准（三）”，进一步明确化了各类犯罪的追诉标准。同时，全国各地公安机关与行政执法机关大多建立了“行刑”衔接网络平台，以落实习近平总书记提出的“要把大数据作为推动公安工作创新发展的大引擎”[15]的讲话精神，这样就为行政执法与刑事司法的无缝衔接提供了技术和数据支撑。

当然，从法秩序统一原理的角度看，我国行政违法与刑事违法在性质上并不能完全等同，因为“能排除刑事不法的理由，不一定就能成为排除了违反其他法律规范的可能的理由……如果认为所有的法律领域里只有‘一个同样的违法性，则是错误的观点’。”[16]即并不是所有的行政违法到了一定程度必然构成行政犯罪。如2015年辽宁省葫芦岛连山区人民法院改判了两名种植无根豆芽的被告人无罪[17]，其主要理由之一就是虽然国家食药监管总局、农业部、国家卫计委联合发布公告，鉴于生产无根豆芽中使用的6-苯基腺嘌呤等三种物质的安全性尚无结论，因此，禁止使用上述物质种植豆芽。但是行政法的禁止并不必然导致刑事违法，“安全性尚无结论”就不应该认定为有害物质，据此，被告人的行为不构成犯罪。[18]

每个国家的企业文化与经营理念存在较大差异，因为“那些德国和欧洲其他国家适用的措施，在东亚也许会起到相反的效果。这种对于和目的性的关注是除了朝向未来性以外合规性措施的所有的另一个与传统司法个案工作不同的实质特性。”[19]美国希尔顿酒店刑事合规案[20]是国内学者引用较多的经典案例，该案中某市希尔顿酒店、餐馆及其供应商准备召开一次大会，酒店一方要求供应商提供赞助资金，以供应商的支持意愿以及赞助资金的多少，作为此后经营活动差别对待的依据。酒店的该行为违反了《谢尔曼反托拉斯法》，属于联合抵制与垄断行为，参加此次决议的希尔顿酒店因此受到刑事指控。实际上，上述行为在我国的法律体系中，仅仅属于一般的行政违法行为，无须上升到刑法调整的范围；美国的《2002年萨班斯——奥克斯利法案》(Sarbanes-Oxley Act of 2002)中，明确规定企业必须实施合规计划，上市公司高管有责任建立和维持内部控制机制，否则可能面临民事和刑事双重责任。但在我国，所有处罚的证券类犯罪都必须对刑法法益造成实质侵害，如果上市公司高管没有建立和落实内部控制机制，只是一种抽象的法益侵犯。因此，在我国这类行为只是一种轻微的行政违法性为，谈不上刑事责任问题。因此，要从实体法上实现“行刑”的无缝衔接，必须立足于中国特有的行政违法与刑事犯罪的界限区分。

（三）以“行刑”衔接为视角将责任主义贯穿到企业合规的行政与刑事归责中可以解决法理与实务中的难题

责任主义是现代公法领域追究行为人行政责任和刑事责任的普适原则。在刑法学理论上，责任主义（nulla poena Sine culpa，即“没有责任就没有刑罚”）是与罪刑法定主义以及行为主体理论相提并论的，是保障国民权利与自由的近代刑罚的基本原理之一，其含义是对于行为人的行为，只有具备责任能力以及故意或者过失要件时才能对其进行归责。责任主义的基本要求包括两个方面：其一，责任是刑罚的基础；其二，刑罚应当与责任的量相当。[21]汉斯·韦尔策尔作为德国责任主义集大成者，他的行为与责任理论最终成为整个刑事责任理论的基石，其经典的论断是：“当行为人对违法性完全没有认识的可能性时，我们绝对不可能以违法行为的决意对他进行谴责……否则，就从根本上违反了责任原则。”[22]日本的刑法理论深受德国的影响，刑罚适用必须遵循责任主义，即“要将刑罚予以正当化，仅凭行为人实施了侵害这一点还不够，还要求行为人对该行为负有责任。行为人若无责任就不能受处罚，这一原则就是责任主义。”[23]“若认可无责任之处罚，人们就会总是处于遭受处罚的恐怖之中，也会导致其行为的萎缩，因此，责任主义就是通过只处罚基于故意或过失的行为，以保障自己对行为预测可能性。”[24]虽然英美的刑法文化与韦尔策尔的理论并不完全相容，但是“通说认为，刑事责任的条件是：（1）行为；（2）意图；（3）行为和意图的结合。不仅如此，人们断言，（4）对社会共同体的危险和（5）对公共领域的侵犯是犯罪行为的一般特征……‘行为’‘意图’‘危险’和‘公共领域’这些概念，在这种或那种责任模式中被解释时，却都获得了不同的含义和意义。”[25]很显然，无论美国刑法理论和实务对“意图”作何种理解，其含义主要是针对行为人的主观责任过错则是毋容置疑的。

在行政法领域中，责任主义也逐渐得到我国和大多数国家的理论和立法实践的认可。虽然传统上行政法学界认为，“在行政处罚中，过错的意义没有民法、刑法那样明显，作为一项归责原则，过错责任不应成为行政处罚归责原则。”[26]但近年来，国内一些行政法学者已经充分认识到，应受行政处罚行为的构成要件理应包括构成要件的该当性、违法性、有责性三个判断标准。[27]该构成要件中的有责性也是检验行政相对人是否具有非难性的判断标准，如核实相对人是否具有主观上的过错等。这大致是应受行政处罚行为成立要件的基本轮廓，与刑法学中犯罪成立要件理论如出一辙。目前这一判断标准已经为德国、奥地利、希腊、荷兰、葡萄牙、我国台湾地区所沿用。[28]另外，其他国家和地区的作法以及我国行政法学界的研究成果，2021年修订《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）时已经予以采纳，增设了第33条第2款：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”因此，从行政法基本原理以及立法规定来看，如果行为人主观上没有责任，就不应该予以行政处罚，也就更谈不上施加刑罚了。总之，鉴于责任主义是贯彻公法领域归责的普适性原则，对于企业施加行政处罚与刑罚，必须是符合责任主义的要求，这样才能实现“行刑”实体上的无缝衔接。

另外，将刑法责任主义贯彻到企业的刑事追责中，可以解决当今绝大多数国家面临的法理难题。法人与自然人不同，属于拟制人格，因此，其主观要素难以判断。而刑法责任主义可以统摄四要件、三阶层与二阶层理论，在具体的刑事追责中也便于理解和操作[29]。日本的企业犯罪只限于过失，而传统上虽然“德国否定法人的犯罪能力，刑法仅适用于个人。但是，在《违反秩序法》（Ordnungswidrigkeiten Gesetz）（行政法）中规定有针对企业犯罪的行政罚款(Gedlbuβe)，该法律参照了刑法。在德国，2007年企业长期贿赂公共机关及对方企业的西门子事件被揭发，因此，研究企业犯罪的刑事制裁的必要性又被重新提及。2007年召开的德国刑法学会便提出了一个颇具挑战性的题目：‘刑法是否是经济的规制机制？’”[30]事实上，德国近年来的刑法理论与实务已经有了重大调整，肯定了法人犯罪以及刑事合规理论与实务，甚至刑事合规(criminal compliance)的理论，从已有的资料看，更多是德国学者出于对西门子事件痛定思痛发明出来的。[31]与德日相比，虽然英美法系关于刑事合规的立法、判例以及理论更为系统和全面，但是理论前提还是存在较大分歧，如对企业刑事归责的理论依据即有责任原则、同一性原则、雇主责任原则、集体认识原则等不同学说。[32]但是，无论任何一种学说，刑事合规的理论前提都绕不开替代责任原则，即如果员工在职期间违法，且出于为企业谋取利益的目的，则企业应对其员工的潜在罪行承担负责。[33]很显然，对企业而言，这种替代责任实质上就是一种严格责任，因为简单的替代责任不考虑企业的主观过错，直接将员工的罪行由企业来承担责任。这样势必与刑法责任主义相违背，因为刑法责任主义要求归责行为人必须存在主观原因，而“关于企业犯罪究竟应归咎于个人原因还是组织原因的争论，是判断企业犯罪的责任的前提。无论该责任是行政责任、民事责任还是刑事责任，无原因之处自然无责任。”[34]而这种替代责任是“传统刑法立场与现代企业规制需求妥协的产物，存在处罚范围过于宽泛和处罚条件过于严苛的缺陷。”[35]由于这种简单化的替代责任模式与刑法责任主义相违背，因此，刑事合规制度并应运而生了。如果企业制定和实施了完善的合规计划，就成为阻却犯罪的法定事由，从而避免了企业无主观过错的客观归责。即“如果经营者合理地制定和实施了合规计划因而尽到了监督义务的场合，承认对其免责的可能性，即便经营者因存在过错而不能免责，也应当考虑其实实施了合规计划的事实，减少制裁额度，从而对其给予激励。”[36]总之，由于刑事合规的理论与实践使得“法人刑事责任根据，不再是简单的替代责任标准，而是法人的风险管理失误，回归到过错责任原则。按照德国经济刑法之父缇德曼教授的观点就是：公司（团体）受指控并承担责任的真正的实质原因不在于职员的犯罪行为，而在于自身义务的违反（即‘前过错’），即公司没有采取必要的的措施以确保职员实施符合规范的行为。”[37]从这个意义上讲，将责任主义贯彻到企业合规中，实质上就是避免对企业的客观归责，这样就可以从学理上解决各个国家对企业归责的诸多争论。

在我国，虽然《刑法》第30条对企业犯罪作了原则性规定，但对企业犯罪的主观要件还是按照《刑法》第14、15条的规定予以理解和适用的，即企业主观上存在故意或者过失，我国刑法学界一直以来的通说也是持这种看法。[38]但在操作实践中，司法机关一般都是以单位直接责任人员的行为作为判断企业责任的依据[39]，无疑这种对企业的归责方式既可以视为一种责任代替原则，也具备严格责任的特征，但这样一来就与责任主义的要求不相吻合，也违背了《刑法》第30条的规定。而之所以对合规企业进行刑事责任减免，其根本目的是将个人责任与企业责任予以切割，在企业与直接责任人员之间设置一道“防火墙”，这种作法也是完全符合责任主义要求的。同时，目前检察院试点的刑事合规不起诉制度，不再是一种简单的替代责任模式，而是法人的风险防控管理模式，根据企业合规计划的制定与执行情况决定其刑事责任的轻重比例。由于责任主义的核心含义之一就是根据法人主客观过错的大小决定行政处罚与刑罚的幅度，因此，责任主义可以圆满解释企业合规的刑事责任减免问题。同时，企业所涉嫌的违法犯罪，绝大多数均是通过“行刑”衔接的规范性文件予以调整，而“行刑”实体衔接不畅的痼疾，其主要表现形式就是“有罪不移”“以罚代刑”“以刑代管”等乱象，如果以责任主义贯穿于行政执法与刑事司法之中，既可以为因合规计划减免企业的刑事责任提供法理依据，也可以防止行政处罚与刑罚的错位适用，从而针对性地解决困扰企业合规的一些理论和实务问题。

二、行政监管是企业合规的基础和必要性前提

人类社会的发展史就是一部社会分工越来越专业化的历史，因为“我们越是上溯历史，社会就会有越多的同质性。我们越是接近高等社会形态，劳动分工就越发达。”[40]在21世纪科技日益发达与风险社会的时代背景下，妨害社会经济管理秩序的违法犯罪行为越来越专业化与技术化。这就使得调整国家经济秩序的各类政策必须随时调整，而“政策与立法相比，往往更具有超越最高的专业性。”[41]行政法规是国家政策的快速反映，因此，行政执法机关的职责分工也就越来越专业化与技术化。由于企业涉嫌的犯罪是以违反前置性行政法规为前提，因此，有学者认为，“后现代刑法”的最主要特征之一就是专业性。[42]无论从理论还是实务中，对于企业违法犯罪的预防与处罚、证据认定、法律适用以及执法司法主体的适格性，如果从“行刑”衔接的视角来看，专业性的行政监管是企业合规的基础和前提。

第一，合规计划的制定以及实施，应该依赖行政执法机关的行政监管。“有效的合规计划及其实施的程度被认为是衡量一个企业是否应受惩罚的合理标准。”[43]具体而言，“其一，合规计划具有事前防止企业犯罪的机能。其二，在判断企业有无责任特别是过失责任时，合规计划可以使判断变得简单。其三，在认定企业构成犯罪并科处刑罚时，合规计划可以为量刑提供客观资料。其四，合规计划的制定也使揭发企业犯罪的工作变得容易。”[44]但是，“从严格上讲，合规计划及其实施并不直接表现为刑事法律问题，从实践上，合规计划也不直接表现为对刑事法的遵从，因为‘刑事合规’很难成为一个可能为刑法制定法所认可的概念。”[45]因为“从字面上看，‘合规’意味着对某种特定规则的遵守，对如医疗的、经济的、伦理的和法律的规则的遵守。‘刑事合规性’便意味着对刑法规范尤其是一国现行法中所包含的命令规范和禁止规范的遵守。”[46]从中国特色的“行刑”衔接这个角度来看，行政执法机关才是专业化和技术化市场监管主体，企业合规计划的制定与实施，本质上应该属于行政监管的职责，公安司法机关只能起辅助性作用。

鉴于各类企业经营范围的专业领域强，而犯罪构成要件不可能将每一类专业性特征规定到刑法典中来，只能采取空白罪状的立法模式。即“立法者喜欢参照另一个非刑事的法律文件，而对该文件的违反将受到刑事制裁。”[47]这样一来，为了预防企业犯罪，对于前期的非刑事的技术性行政规范的遵守就显得尤为重要，因此，“行政监管部门针对特定领域的合规管理体系的重要问题，发布一些企业合规计划的基本标准，这已经成为西方国家开展合规管理的通例。”[48]因为“遏制企业犯罪的方法之一便是在事前以行政手段对企业活动详加规制。”[49]

近年来我国一些行政执法机关纷纷在其颁布的行政规章中，对监管领域市场主体的经营行为制定了企业合规指南。如2017年证监会颁布的《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》、2017年国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会联合发布的《合规管理体系指南》、2018年国有资产管理委员会制定了《中央企业合规管理指引（试行）》。当然，企业合规计划的制定及其执行，只是行政监管中的最主要方式，行政监管还包括企业日常生产经营的方方面面。以企业食品安全类的行政监管为例，由于从食品生产到消费者的餐桌，往往必须经过诸多流程，从原材料采购和收货、加工时间、天气、包装材料、储存、搬运、销售等任何一个环节均有可能影响食品安全，而其中添加有毒有害物质、滥用添加剂、食物中毒、产品质量、食品标签、认证有效性等，均属于极为专业和技术的问题，需要市场监督管理局中的食品药品监督部门、质检等专业性机构进行监管，而公安、检察等刑事司法机关显然难以从专业的角度予以规范和监督。另外，一些特定领域中的市场主体的经营行为，仅仅依靠单一行政执法机关也往往难以进行有效监管。如“研究发展方面的合规性措施”“建造业的合规”“广告和获取订单的合规”“销售的合规”“发出订单的合规”等等，这从一个方面说明了企业合规要依赖于跨学科的能力。其中，经济学在这里所扮演的角色将比以往更为重要。[50]

总之，鉴于合规计划的制定与实施，必须依靠行政执法机关的专业指导与监督。合规计划是决定对企业实行行政激励与刑事激励的依据，只要在行政处罚不足以对企业违法行为进行惩戒之时，才会导致刑事激励，因此，从“行刑”衔接这个角度而言，行政监管是企业合规的根本和必要性前置。

第二，对涉嫌违法犯罪的企业决定适用行政激励与刑事激励时，必须依赖行政执法机关所收集和认定的技术性证据。传统自然犯的事实认定取决于各类证据的收集以及真伪的核实，认定企业违法犯罪则应该侧重于专业性证据判定，因为检测报告以及鉴定意见对案件定性起至关重要的作用。因此，合规计划的制定与落实必须依赖行政执法中收集和认定的证据。而这些行政执法机关在各自领域中查处的行政违法案件，往往均需要极其专业的知识、仪器设备以及跨学科的知识背景。同时，行政执法与刑事司法也存在程序上的差异：行政执法程序简化便捷，案件中涉及的专业性问题由行政执法机关单方进行鉴定或者检测后即可作出认定。以企业环境污染类的违法犯罪为例，仅仅是污染物的种类认定标准，至少包括四类：《国家危险废物名录》中的污染物质、根据国家规定的危险废物鉴定标准和鉴别方法认定的，具有危险特性的废物、《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约（附件）》所列物质、含重金属的污染物。[51]其中仅仅《国家危险废物名录》中即有上千种化学物质，且执法环节中安全级别高，专业性强，取证难度大，原因和结果之间的逻辑关系往往很难判断。不但必须充分运用化学、物理、生物、法学、管理学、逻辑学、医学、生态学、医学、社会学以及经济学等跨学科的知识，而且环境污染的数据更需要精密仪器的检测。即使专业的环保执法人员往往都难以对企业生产经营是否违反了《中华人民共和国环境保护法》作出精准判断，“若要求不具备专业人员、专业设备和专业技术的公安和检察部门侦查取证，则很可能导致环境污染证据收集、甄别与认定悬而未决，进而迟滞环境犯罪追诉以及刑事责任追究。”[52]虽然2020年9月1日修订的《公安部刑事案件管辖分工规定》要求各级公安机关内部增设专门的食品药品局（处、科），以负责侦查33种食品药品案件类犯罪，但是笔者在调研中了解到，由于各级公安机关普遍缺乏擅长这类专业性犯罪的侦查人员，因此，上述公安机关基本上只设这些科、处的编制，仍由治安部门统一负责侦查。同时，其他国家对于法人犯罪往往也是依赖行政执法机关的专业性调查。如在法国，如果对法人犯罪进行刑事追诉，行政执法机关不但参与刑事诉讼的全过程，有时甚至代替检察院提起公诉（如违反《海关法》判处罚金的犯罪、纳税类犯罪），虽然这类案件占比不大，但是在所有的经济犯罪中，行政机关至少是检察机关的追诉助手，行政机关的“起诉”总是附属于检察院的“起诉。”[53]

第三，企业所可能触犯的罪名，往往必须精准地援引前置性行政法规。与刑法典相比，“行政法规规范的特点是性质复杂、反映社会现象最快、变化最为频繁，形式广泛且数量众多。”[54]且“当刑法规范的内容不十分清晰或不完全与社会道德相吻合的时候，合规性措施的意义尤为凸显。这种情况首先存在于附属刑法领域。例如，许多德国食品刑法法规，制定得就不十分清晰，连专业人士也很难搞明白，非法律人士就更是不知所云了。”[55]因此，公安司法人员通常难以正确适用对应的行政法规，而只能依赖行政机关的专业性的执法认定。破坏社会主义市场经济和管理秩序的行为，实质上涉及到社会生活的方方面面，这一定程度上导致了行政法规的数量渊源超过了所有部门法的总和[56]；从专业性和技术强的角度来看，任何一个社会管理领域都有数量庞大的专业性法规，仅以非法集资为例予以说明。截至目前，调整串通投标的法律、行政法规、司法解释、部门规章共191部，非法集资仅行政法规和规章即有1017部。[57]上述文件中既有效力层级与时效之间的差异，法条的内容上有时也存在一些冲突，且这些行政法规又时时更新，这就使得认定是否属于非法集资行为存在较大疑难，更不用说涉案金额、人数以及作案手段等问题。按照《防范和处置非法集资条例》（2020年）的规定，对于非法集资案件，必须由县级以上人民政府处置非法集资部门牵头，会同市场监督管理局、人民银行、公安机关、检察院、证监、保险、电信、物价、外汇、网监等诸多部门共同查处，因为这些海量的集资行为中往往既有合法的民间借贷，也有不规范融资，有些则属于非法集资，只有上述各个部门尤其是专业的行政执法机关才能认定非法集资的性质以及涉案金额，并准确援引前置的行政法规。而仅仅依靠公安机关和人民检察院，要从这些数量众多、体系庞杂的各类行政法规之间，准确地援引与非法集资对应的行政法规，疑难程度不言而喻。如果一旦援引不当，必将导致案件定性不准而错误入罪，而“大量的当代刑罚之所以是不公正的，是因为对根本不应该被犯罪化的行为施与刑罚。”[58]

总之，从刑罚的谦抑性这个角度来看，对企业涉嫌违法犯罪的惩罚，“‘刑事合规性’并不是刑法的替代物，而是跨学科认知和系统化推动的预防工作的一种新形式。”[59]而从中国特色的“行刑”衔接机制来看，刑事合规作为一种推动预防企业涉嫌违法犯罪的新形式，更多地应该是通过行政监管的方式进行预防。

第四，对企业适用刑罚是迫不得已动用的最后手段。日本学者田口守一指出：“对于企业犯罪，主要的制裁手段不是刑事制裁，而是行政制裁，即命令改正业务等，即使是金钱制裁也不过是‘罚款’等非刑措施，或者是民事损害赔偿等。”[60]概览当今世界各国立法及其实践，行政执法机关对市场主体的监管均是采取事前、事中、事后三阶段监管，“而不管在事前、事中还是事后监管环节，经营者一旦违反义务，都应承担法律责任。”[61]但这种责任形式主要是通过行政处罚的方式予以体现，追究其刑事责任则是一种非常态化现象。因为“我国已经建立了比较全面、完备的针对企业的行政制裁体系，这些制裁包含吊销营业执照、责令停产停业、行政罚款等措施。既然当企业的规章制度以及运营方式违反公司法、反垄断法、劳动法、税法等法律规定时，行政主体可以直接通过相应的行政制裁对企业予以处罚，那么，便无须动用刑罚这一对公民权利侵害更大的措施。”[62]即对于市场经营主体的失范行为，首先必须由行政执法机关进行查处，只有在行政处罚不足以对其予以惩罚的时候，才涉及到移送公安司法机关处理的问题。以企业涉嫌的环境违法犯罪为例：目前我国共有4千7百万家企业，2018年“全国实施行政处罚案件18.6万件，罚款数额152.8亿元，比2017年上升32%，是新环境保护法实施前2014年的4.8倍。各地侦破环境犯罪刑事案件8000余起。”[63]2020年，“全国下达环境行政处罚决定书12.61万件，罚没款数额总计82.36亿元。”[64]该年度涉嫌环境犯罪的案件，法院系统的统计数据显示，“其中审结一审环境资源刑事案件3.8万件，同比上升2.9%”[65]另外，上述数据并不能完全反映环境污染的行政处罚与刑罚之间的真实情况，因为近年来法院审理的环境犯罪中包含大量自然人破坏野生动植物资源罪，而这类犯罪不属于企业涉嫌环境违法犯罪，即最终动用刑事手段处理企业污染环境行为的案例为数更少。

由上可知，因企业违规所导致行政责任和刑事责任，其基础和必要性前提是行政监管，刑事责任只是次生的、辅助性的，是最后一道处罚手段。对此，从我国上百部“行刑”衔接的规范性文件中也可以看出。虽然长期以来行政执法机关在查处企业涉嫌的违法犯罪时，一直也存在有案难移、有案不移、以罚代刑和以刑代罚等问题，但这丝毫不能否认前期的行政监管是企业合规的基本和前提。

需要特别指出的是，虽然“行刑”衔接机制是中国特色的社会主义法治体系的重要组成部分，但是在有些国家的行政执法与刑事司法实践中，不但行政执法是必要的前置性程序，而且基于各种主客观原因，行政处罚也常常直接代替刑罚。例如，在瑞士，行政执法机关往往担心案件移交刑事司法机关之后，基于实体法、刑事程序以及证据适用的原因，往往难以对行政犯罪（主要是经济犯罪）进行定罪和量刑，通常不将案件移送刑事司法机关，只通过行政处罚予以处理。在税务机关的行政执法表现得尤为明显，因为案情的认定以及最终处理结果均完全操控在税务机关手中；在法国，虽然立法上规定行政犯罪可以同时适用行政处罚和刑罚，学界也认可上述立法规定，但是实践中行政机关往往只有在行政处罚完全失败的情况下才移送刑事司法机关，且在大多数情况下行政机关所做的是“拉起刑罚的大旗作为自己的虎皮”（做好笔录以追究刑事责任来威胁当事人）。总之，在很多国家和地区，对于行政犯罪，刑罚通常只是以“最后手段”（Ultimo ratio）的面目出现，在行政处罚之后是否将行政犯罪移送刑事司法机关，决定权往往掌握在行政机关手中，且不予移送呈现常态化。[66]因此，可以得出两个结论：其一，对于企业的经济犯罪，行政执法机关有案不移、有案难移以及以罚代刑现象并非我国独有；其二，在很多其他国家，企业合规的根本和前提也在于行政机关的行政监管。

三、构建以行政监管为中心的企业合规体系

构建合规体系的首要目的是为了预防企业的违法犯罪，其次是在企业涉嫌违法犯罪时根据责任过错的大小按照比例原则施加行政处罚和刑事处罚。从中国特色的“行刑”衔接机制的视角来看，只有建立以行政监管为中心的企业合规体系，才能实现上述目的。具体来说，对于企业合规方案的制定与执行，应该由归口监管的行政执法机关予以指导和监督，这样既能充分发挥行政执法机关的行政监管职能，防止企业出现失范的经营行为。同时，对于因行政监管失灵导致涉嫌违法犯罪的企业，在予以惩处或者实现行政与刑事激励时，才能以合规计划的制定与实施情况，从证据、法律适用、责任主义等方面予以认定。

（一）企业合规计划的制定与实施应该由行政执法机关予以指导和监督

鉴于合规计划是企业整个经营活动的操作规程，其作用和地位类似于“宪法”，贯穿于企业生产、经营以及责任承担的全过程，从这个角度而言，合规计划的制定应该始于企业的成立之初，实施则贯穿于企业经营的始终，而不是在企业涉罪犯罪后再制定和承诺执行合规计划。以美国为例予以说明，美国的企业是“事先制定有妥当有效的合规制度，而后才享受由此带来的制度福利，而非在企业犯罪之后，承诺制度合规计划，并由此享受这种承诺所带来的福利。”[67]当然，也有少数国家“不仅仅考虑案发之前的合规计划，亦将案件发生后的合规计划的建构（整改）作为量刑考量因素。比如日本1996年下水道串通投标案件，东京高等裁判所在量刑中考虑了公司事后的合规整改措施，被认为是日本合规计划法律效果的开端性案例。”[68]在我国，国务院以及相关的行政执法部门纷纷制定了各类企业合规指南，这也充分说明在我国企业合规的制定与实施也应该是在行政监管阶段。

长期以来，加强事前、事中和事后的行政监管，一直是保障我国市场主体合法经营的前提和基础。只不过在不同的历史时期，对于事前、事中和事后进行了价值权衡之后的选择，因为“在事前和事后法律回应之间进行选择，已经成为经济性和社会性规制中永恒的主题。”[69]从我国目前的行政监管的现状来看，为了进一步发挥市场在资源配置中的决定性作用，赋予经营主体更为宽松便捷的市场准入环境，采取了事前监管向事中事后监管的重心转移。如近年来党中央、国务院陆续出台了《法治政府建设实施纲要（2021—2025年）》《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》《关于推进国内贸易现代化建设法治化营商环境的意见》《“十三五”市场监管规划》《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十四个五年规划和二0三五年远景目标的建议》（2020年，以下简称《十四五规划目标》）等系列规范性文件，再三强调要“进一步简政放权，加强事中事后监管，推进放管结合、优化服务”，“更好发挥政府作用，推动有效市场和有为政府更好结合。”“深化简政放权、放管结合、优化服务改革，全面实行政府权责清单制度。持续优化市场法治化国际化营商环境。实施涉企经营许可事项责任清单管理，加强事中事后监管，对新产业新业态实行包容审慎监管。”从此前更为注重事前监管转向为向事中事后监管为重心，并不是意味着弱化行政监管，而是为了改变市场准入门槛高、行政审批多、守法成本重的弊端，以实行简政放权、宽进严管、减少审批等诸多举措。[70]事前监管主要是设置负面清单、特殊资格与事项审批等门槛，保障市场主体具备合格的生产经营能力即可，无须事无巨细地进行前置性审批；事中监管主要是各不同领域的市场监管部门按照国家标准（如卫生标准、环保标准、质量标准、安全标准等）以及程序规定（如特殊事项的许可和审批等），对企业的生产经营过程进行全方位的监督管理。监管的客体至少包括以下方面：经营者信息的真实性、价格的合理性、经营行为的合法性、生态环保标准化、产品质量、生产的安全性、过程的规范化等诸多方面，这些内容基本上均属于企业合规中的核心组成部分；事后监管主要是针对市场主体的违法行为进行查处，追究其行政责任是主要表现形式，个别情况下涉嫌犯罪的，通过“行刑”衔接的有关规定移交公安司法机关启动刑事追诉。[71]

总体而言，企业合规的前提和基础是行政监管，企业合规计划的制定和执行必须依赖行政执法机关的指导和监督。笔者与最高人民检察院的专家多次交流中了解到，2020年推出的刑事合规不起诉，主要目的也是为了通过刑事激励倒逼行政执法机关强化前期的行政监管，防止实践中行政执法机关大量存在的不作为或者“一罚了之”等监管不到位问题，且试点以来真正能够适用刑事合规不起诉的案件较少。从这个意义上而言，最高人民检察院也是充分认识到行政监管是企业合规的前提和基础。

（二）充分发挥行政执法机关以及第三方独立机构的专业性特点，实现行政执法与刑事司法主体职能的优势互补

各类企业的经营范围、规模大小、产权结构以及经营模式等千差万别，企业合规风险点的防控也就呈现出巨大差异[72]，这样不同企业的合规计划必将呈现出较大的专业化与差异化，因此，对企业的监管必须充分发挥行政执法机关以及第三方评估机构的专业化优势。同时，对于行政监管失灵，行政执法机关在查处企业涉嫌违法犯罪时，如果属于涉众性违法犯罪，或者违法相对人可能采取暴力对抗等情形时，公安司法机关应该提前介入的行政执法程序中。总之，从中国特色的“行刑”衔接机制来看，只有充分发挥行政执法机关与刑事司法机关的职能互补，甚至是第三方独立和专业的评估与监督机构的作用，才能切实有效地制定和实施企业合规计划，并为监管失灵的企业适用行政激励和刑事激励时提供专业性证据和法律意见。

第一，充分发挥行政执法机关的专业化优势。不同企业合规计划的多样性与专业性决定了必须依赖行政执法机关的监管。目前一些推行合规不起诉的地方检察院，已经意识到涉罪企业合规计划的考察，应该联合税务、银行监管、保险监管、市场监管、海关等单位细化健全工作机制[73]。上海金山区人民检察院的合规整改采取事前、事中、事后监管，日常监管则是由行政机关负责[74]。这从一个方面可以说明检察机关是难以履行专业性合规监管职能，按照波斯纳的说法就是：“行政监管往往通过专家（或者至少应该是专家，即专才）来设计和实施规则，虽然专家也可以作为证人提供信息，但是司法程序往往通过多面手（可做法官、陪审团、律师等这样的通才）来主导。”[75]总之，在波斯纳看来，行政监管的最大好处是能够获得一定程度的专业知识、响应及时、救济方式灵活，而司法程序将专业的技术问题交由陪审团和多面手的法官来解决，势必导致许多错误[76]。以我国旅游产业的市场监管为例予以说明。为了根治一直以来旅游市场监管中所存在的“九龙治水、各管一段”的痼疾，2018年国务院推行机构改革方案以后，文化和旅游部（局）成为旅游市场的直接监管部门，公安、税务、质检、价格、交通运输部门、审计、通信主管部门、网信部门、市场监督管理局等则是间接监管部门，综合执法是由文化和旅游部门牵头，其它部门联动互管。旅游市场行政监管的专业性强，内容涉及方方面面。如旅游市场政策和发展规划的拟定、经营场所、设施、服务、产品质量等标准；通过大数据进行的随机监管抽查、舆情管控以及旅游市场信息分享；酒店经营消防、风景区内缆车等特种设备审批与检测、食品安全检疫、虚假广告的防范、偷税漏税的防范、纪念品质量与版权，等等。上述监控的任一事项，均需要专业性的行政执法人员才能行使，且涉及的知识面与专业背景差别也极大，往往需要由不同部门的行政执法人员进行协同执法才能达到监管目的。如一些行政执法机关的领导所说的就是：“监管人员的能力和上级要求往往不匹配，要求每人都做到一专多能，事实上确实很难，就像医院里的医生，专家也只擅长某一领域。所以，对基层‘全科医生’的定位要准，只能是基础性的。”[77]总之，企业合规计划的多样性与专业性，决定了只能由专业性的行政执法人员才能进行有效监管。

第二，规范公安机关和人民检察院提前介入行政执法程序的制度设置。截至目前，实践中行政执法与刑事司法之间依然存在信息沟通不畅、案件移送不及时以及协作配合不规范等乱象。为了解决上述问题，最高人民检察院、公安部也实施了一些举措，如2021年9月18日，最高人民检察院成立了驻中国证监会检察室，以助推行政处罚和刑事处罚的无缝对接，从而加强最高人民检察院与公安部、证监会的协同配合[78]。笔者认为，为了充分发挥行政执法机关的专业特长和公安机关、人民检察院刑事司法权的优势，以实现行政执法与刑事司法的无缝衔接，应该从制度层面上进一步予以规范。首先，明确公安机关、检察机关提前介入行政执法程序时的权力边界。公安机关、检察机关提前介入行政执法程序的目的之一是为了弥补行政执法权的强制力度不够，如没收违法所得、没收非法财物或责令停业歇业时遭遇行政相对人的暴力抵制时。在上述情形下提前介入，应该以行政执法机关为主，公安机关、检察机关配合为辅；其次，如果查处的行政违法案件可能涉嫌刑事犯罪，公安机关、人民检察院应当充分行政执法人员的专业特长，涉及到技术性证据与行政违法的前置性认定，以行政执法人员的意见为主。当然，从有利于刑事追诉的角度，行政执法机关的搜集和固定证据时，应该听从检察机关和公安机关的指导；再次，各级地方政府应该充分保障行政执法机关和公安司法机关的经费来源，尽量避免因罚没收入争议而引发的相互争揽案件的问题。

第三，行政执法机关可以借助第三方专业机构的力量代行行政监管。目前各类市场主体经营的领域越来越细，且随着大数据、云计算、区块链的普及，行政监管人员应该是既懂专业又娴熟网络通信和计算机等业务的复合型人才。对此，2021年8月11日党中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2021-2025年）》第五条中指出：“健全以‘双随机、一公开’监管和‘互联网+监管’为基本手段……根据不同领域特点和风险程度确定监管内容、方式和频次，提高监管精准化水平。”但总体而言，目前全国各地的行政执法机关中专业性的监管人员严重不足。如有些市场监管部门反映：“‘四合一’后基层所的班底主要是原工商的人员，缺少质监和食药监专业人员，且各专业差别又很大，业务相互不熟悉，专业监管力量明显不足。”[79]由于目前行政执法机关大多缺乏专业性的监管人员，因此，行政执法机关可以委托第三方专业机构代行行政监管职能，并按照类似于项目招标的方式提供经费支持。具体而言，首先，对于不同领域企业合规计划的制定，行政执法机关可以委托第三方专业性机构进行指导和规范。第三方专业性机构包括律师事务所、会计事务所以及各类行业协会等民间组织，由这些不同的专业机构针对不同企业量身打造专业的合规计划。对此，可以借鉴2021年中国化学制药工业协会制定的《医药行业合规管理规范》，该规范旨在推进医药行业的合规计划，帮助企业发现行业以及法律监管方面的漏洞，理顺监管和报告体系，制定并落实有效的合规管理风险控制体系；其次，第三方专业机构可以随时接受行政执法机关委托的各类监管业务。例如对于合规计划实施中的专项工作，或者企业遭到投诉时，第三方机构可以随时组织专项督查或者随机抽样专项调查方式进行指导和监督，识别经营中的合规风险，阻断违规行为的蔓延，以助力行政执法机关的行政监管；再次，对作出合规承诺的涉案企业实行行政激励或者刑事激励时，充分发挥第三方专业机构的优势。目前“行政监管对技术性机构的事中技术性评价结论采信力度还不够。”[80]最高人民检察院在推行合规不起诉试点时，已经充分认识到要发挥第三方机构的作用。如张军检察长指出：“企业的合规承诺要想落实落地，就必须建设好、使用好第三方监管机制，第三方包括律师、审计师、会计师，也可以包括工商联、企业协会等。检察机关应该会同公安、法院及市场监管等部门，发挥好指导、监督作用。”[81]无锡市检察院的合规考察，专门聘请了专业的智库专家担任顾问，针对企业合规计划的执行情况进行考察[82]。总之，如果在行政监管阶段即充分发挥好第三方专业机构的作用，对于防止企业经营过程中所可能出现的违规现象，其积极意义显然更大。

（三）将责任主义贯穿于制定与落实企业合规计划的全过程

具体体现在三个方面：其一，责任主义可以统摄替代责任原则、同一性原则、雇主责任原则、集体认识原则等理论。合规计划的制定与实施，是判断对企业采取行政激励或者刑事激励的依据。因此，无论是对企业施加行政处罚还是刑罚，责任主义作为公法领域的普适原则均可从法理上作出解答，因为责任主义的核心含义之一就是根据法人主观过错的大小决定行政激励与刑事激励的幅度；其二，责任主义可以从法理和制度设计上解决对企业行政处罚与刑罚的失衡。目前，我国对企业的行政处罚与刑罚存在明显失衡：如对企业实行行政处罚时，可以采取责令停产停业、吊销许可证和营业执照、罚款、没收财物；但对企业处以刑罚的种类却只有罚金和没收财物。鉴于刑罚是比行政处罚更加严重的一种制裁措施，因此，应该从责任主义角度出发，平衡行政处罚与刑罚的关系，即修改《刑法》规定，将停产停业、吊销许可证和营业执照等增设到企业犯罪的刑罚种类中；其三，责任主义可以从法理上解释企业合规阻却犯罪事由或者减免刑事责任的原因[83]。《刑法》对阻却犯罪的法定事由没有作出明确规定，学界对合规计划减免刑事责任的原因也没有作出圆满的解答，但如果从责任主义这个角度，就能很好地予以理解了。因为责任主义本身也包含了比例原则的要求，而合规计划的制定及其实施本质上就是法人主观意志的体现，如果企业制定并不折不扣地执行了合规计划，就可以证明企业本身并没有主观过错，就不应该承担行政责任，也就谈不上刑事责任了；如果企业在制定和实施合规计划时，存在一定的主观过错，以过错责任的大小决定适用刑事激励的幅度。目前行政执法与刑事司法实践中，已有企业合规减免行政责任和刑事责任的制度雏形。2017年证监会发布的《证券公司和证券投资基金管理公司合规办法》对中国境内设立的证券公司和证券投资基金管理公司提出了合规管理的强制性要求，并规定了在发现和调查相关证券企业违规案件过程中，可以根据企业建立合规制度的情况，对其采取从轻、减轻处罚的措施，甚至可以不予追究行政责任。[84]

（四）追究涉案企业和直接责任人员的刑事责任应该以行政执法机关认定的技术性证据与行政法规的援引作为依据

虽然“行刑”衔接是中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，但是在其他国家和地区，一定程度上也存在类似问题。如对于企业涉嫌的行政违法与刑事犯罪，在法国，专业的行政执法机关不但全程参与对此类犯罪的刑事追诉，有时甚至直接代替检察院提起公诉（如违反《海关法》判处罚金的犯罪、纳税类犯罪），虽然这类案件占比不大，但是在所有行政犯罪中，行政机关至少是检察官的追诉助手，行政机关的“起诉”总是附属于检察院的“起诉”[85]。在德国，税务欺诈等案件的行政执法与刑事侦查、起诉、审判基本上完全操控在税务机关手中。税务官员不但同时享有公诉检察官和侦查警察的权力，而且对于罪责轻微的嫌疑人，税务机关无须法官批准即可终止公诉程序；对于罪责较重且证据充分的，税务机关可以向适格刑事法院申请处罚令，由税务机关直接起草书面裁判[86]。

在我国，鉴于企业涉嫌的犯罪绝大多数均属于“行刑”衔接类案件，往往专业性和技术性强，因此，其疑难之处在于技术性证据的认定以及行政法规的精准援引，鉴于公安司法机关属于通才型的，往往擅长的是查获犯罪嫌疑人并对其定罪量刑，只能依赖专业性的行政执法机关，启动对企业犯罪的刑事追诉，由行政执法机关认定其构成行政违法行为是先决条件。[87]同时，由于企业在制定和实施合规计划时，如果涉嫌行政违法行为，应该由行政执法机关予以查处，这种事后监管本质上属于行政监管的核心内容，且对于可能构成犯罪的追诉与定罪量刑，往往也依赖于行政执法机关的专业性证据的认定与行政法规的援引，因此，可以说行政监管是企业合规的前提和基础。

（五）吸收《互联网金融犯罪纪要》的经验，为企业合规减免行政责任与刑事责任提供制度与法理依据

上文已经指出，《刑法》中对企业犯罪主观责任过错规定得较为原则，导致了目前学界对于因企业合规承诺减免刑事责任的立法与法理依据存在一些分歧，如果将刑法上的责任主义贯穿到企业合规承诺中的刑事责任减免上，则既有法理上的支撑，也便于实践操作。事实上，司法解释中已有将责任主义运用到企业合规的制度雏形。2017年《最高人民检察院关于办理互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《互联网犯罪纪要》）第10条指出：如果实践中犯罪嫌疑人提出因信赖行政主管部门出具的相关意见而陷入错误认识的辩解，若上述辩解确有证据予以证明，不应予以犯罪处理。但是应当对行政主管部门出具的相关意见及其出具过程进行查证，其内容包括行政主管部门出具意见所涉及的行为与犯罪嫌疑人实际从事的行为不一致、出具的意见未对是否存在非法吸收公众存款问题进行合法性审查，仅对其他合法性问题进行审查的、犯罪嫌疑人在行政主管部门出具意见时故意隐瞒事实和弄虚作假的、犯罪嫌疑人存在其它影响和干扰行政主管部门出具意见公正性等五种情形。同时，该条第2款中还规定，犯罪嫌疑人提出因信赖专家学者、律师等专业人士、主流新闻媒体宣传以及有关行政主管部门工作人员的个人意见而陷入错误认识的辩解，不能作为犯罪嫌疑人判断自身行为合法性的根据和排除主观故意的理由。非法吸收公众存款罪是典型的行政犯罪，判断行政违法的主要依据是《商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号）等各种金融法规。

虽然从严格意义上讲，行政主管部门出具审查同意吸收公众存款而免除刑事责任的作法不属于严格意义上的企业合规承诺，但是这种制度设置已经具备了企业合规承诺的雏形，因为行政主管部门的事前审查监管可视为合规承诺的组成部分，然后将责任主义贯穿其中，根据企业遵守合规承诺的程度决定行政处罚和刑事处罚的幅度，这样既可以解决学界关于合规承诺减免刑事责任的各种法理分歧，也便于实践中予以操作。另外，行政主管机关的专业意见作为阻却犯罪事由，其它国家和地区也有类似作法，如在法国，“当企业主要负责人遵守了劳动巡视员的意见时，最高法院便承认其没有责任，因为企业的主要负责人不可能采取另外的作法。”[88]同时，将行政机关的专业意见作为行政犯法律认识错误不可避免抗辩理由，但不信赖律师以及其他以专家身份提供的意见，也是当今世界其它国家通行的作法。[89]

总之，随着理论和实务操作上对企业合规的逐步深入，应该针对不同领域的企业量身打造专业的合规计划，由行政主管机关对合规计划的制定与实施进行监管，如果企业涉嫌违法犯罪，将责任主义贯彻其中，从而决定适用的行政处罚与刑罚的幅度。

结语

总而言之，对企业合规的研究与制度推进，如果从中国特色的“行刑”衔接机制予以展开，可以得出如下结论：其一，行政监管是企业合规的基础和前提。专业性的行政执法机关应该对各类不同经营领域的市场主体进行切实有效的事前、事中和事后监管，以预防企业在生产经营过程中所可能出现的违法犯罪；其二，应该将公法领域的普适原则——责任主义贯穿企业合规的全过程。这样一来，既能从法理上解决因合规承诺减免法人刑事责任的立法与法理难题，避免行政处罚与刑罚的失衡，又可以绕开莫衷一是的学理争论，便于指导行政执法与刑事司法实践；其三，企业合规计划的制定与实施，必须由行政主管机关甚至是委托的第三方专业机构指导和监督。经营领域不同的企业，其合规计划千差万别，只有专业性的行政执法机关以及第三方机构才能进行监管，而作为通才型的检察机关，其角色定位为行政执法检察监督者的身份更为适宜，即监督行政执法机关的行政监管是否到位；其四，企业涉嫌刑事犯罪是一个非常态化现象。只有行政监管失灵，对企业采取行政处罚尚不足以惩戒时，才能动用刑事手段，因此，强化行政监管是预防企业违法犯罪的根本应对之道；其五，刑事合规不起诉只是实现刑事激励的途径之一。在行政监管失灵之后，如果要对涉嫌犯罪且已经进行了合规承诺的企业实现刑事激励，刑事合规不起诉只是方式之一，还可以依据企业主客观责任的大小减免刑事责任；其六，对涉嫌犯罪的企业应否和如何追究刑事责任，应该依赖行政执法机关对专业性证据的认定和行政法规的援引。