尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

摘要

犯罪论体系是刑法知识的主轴，因此，我国目前通行的是四要件的犯罪论体系，这一犯罪论体系源自苏俄，它对我国刑法学的发展具有束缚作用。在这种情况下，我国面临着犯罪论体系的去苏俄化这一历史使命。应当指出，这里所说的去苏俄化是指废黜上个世纪50年代传入我国的苏俄四要件的犯罪论体系，而不涉及对目前俄罗斯刑法学的评价。本文拟在对苏俄犯罪论体系形成过程加以描述的基础上，揭示我国犯罪论体系的苏俄化性质，并加以反思性考察。

一、苏俄犯罪论体系的历史还原

苏俄犯罪论体系的源头可以追溯到德国学者费尔巴哈的构成要件（Tatbestand）概念。我国学者指出：犯罪构成理论对于俄罗斯来说是舶来品{1}（P.115）。如果把这里的犯罪构成界定为犯罪成立条件总和，以上说法也许是不确切的。因为，作为犯罪成立条件总和的犯罪构成概念是苏俄学者创立的。当然，如果把这里的犯罪构成界定为构成要件（Tatbes-tand），那么，以上说法是可以成立的。因为在苏俄的犯罪构成概念与费尔巴哈的构成要件（Tatbestand）概念之间，确实存在某种渊源关系。

俄罗斯学者对费尔巴哈的构成要件（Tatbestand）一词传入俄国的学术迁移过程作了以下叙述：“19世纪中叶，俄国的刑法学家接受并将Tatbestand引入到了学术用语中，这个词译成俄语后就是犯罪构成。这样，这一问题（以及其他问题）就迁移到了俄国的刑法理论中。”{2}（P.5）那么，如何理解以上语境中的构成要件（Tatbestand）与犯罪构成这两个概念之间的关系呢？对此，需要对费尔巴哈关于构成要件（Tatbestand）的论述与苏俄十月革命前塔干采夫等沙俄学者关于犯罪构成的概念进行对比，这对于我们正确地理解苏俄的犯罪论体系具有重要参考价值。在此，笔者是以苏俄学者特拉伊宁的视角切人，引人特拉伊宁心目中的构成要件（Tatbestand）图景，也许更能看清其中的误解与误读。

特拉伊宁是在犯罪构成的客观结构这一命题下论及费尔巴哈等人关于构成要件的论述的，这里潜在着一个逻辑前提：犯罪构成是主客观相统一的，而费尔巴哈等人关于犯罪构成的论述则割裂了主客观的统一。特拉伊宁指出：

古典学派的代表们的犯罪构成学说，永远是在这种客观根据上建立起来的。如A·费尔巴哈给犯罪构成下了知下的定义：“犯罪构成乃是违法的（从法律上看来）行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和……。”A·费尔巴哈的同代人施就别尔（sttibel）在1805年出版的犯罪构成的专著中，也只把客观因素列入犯罪构成。施就别尔说“犯罪构成，乃是那些应当判处法律所规定的刑罚的一切情况的总和，因为这些事实是同责任能力无关的。”同时，在施就别尔看来，责任能力的概念包括一切主观因素，首先包括罪过。由此可见，无论是A·费尔巴哈或者是施就别尔，都不容许在没有罪过的情况下负刑事责任，但同时又都把罪过置于犯罪构成的范围之外{3}（P. 15）。

如果我们把费尔巴哈和施就别尔论述中的犯罪构成理解为构成要件（Tatbestand），那么，费尔巴哈和施就别尔以上论述，尤其是为什么把主观责任要素置于构成要件之外，就是十分容易理解的。也就是说，在费尔巴哈那里，构成要件（Tatbestand）并不是犯罪成立条件的总和，而只是犯罪成立的客观条件，当然不可能包括主观责任要素。费尔巴哈把刑罚根据分为客观的绝对可罚性根据和主观的绝对可罚性根据：可罚性的客观根据在于，存在受到刑法规定的刑罚威慑的犯罪事实；未被刑罚法规规定为犯罪的行为，没有可罚性。只有具备行为概念的特征，法律将刑罚作为其法律后果的行为，才可能被规定在刑法中。特定行为特征的整体，或者包含在特定种类的违法行为的法定概念中的事实，叫做犯罪的构成要件（der Tatbestand des ver-brechens, corpus delicti）。因此，客观的可罚性取决于犯罪构成要件是否存在，而具体法律的适用则取决于适用法律已将其作为法律后果的条件加以规定的构成要件的特定事实{4}（P 83-84）。

在以上论述中，犯罪的构成要件不能等同于犯罪成立条件总和的犯罪构成，它是指行为特征的总和，因而在一般情况下是指客观要素。值得注意的是，费尔巴哈还在构成要件中论及违法行为的特定的主观（存在于犯罪人的内心）根据，包括以下两种情形：（1）特定的意图（目的），（2）特定的意思决定的种类{4}（P.85）。对此，特拉伊宁在其注释中指出：“这样一来，这里的犯罪构成的概念，似乎已经包含了罪过的因素。”{3}（P.15）实际上，费尔巴哈在此所指的构成要件的主观要素，是指规定在刑法分则条文中的主观违法要素。在该书注释中，关于特定的意图（目的），例举时指在盗窃犯罪情况下获得财物的意图，也就是非法占有目的。关于特定的意思决定的种类，例举时指出：故意杀人的概念取决于杀人是因为情绪激动。如果法律将故意纳入犯罪的概念，那么，这种因为情绪激动的过失犯要么从来就不构成犯罪，要么虽然构成犯罪，但罪名一定不同。因此，故意同样属于犯罪的构成要件。如同过失一样，在此情况下，故意仅是决定可罚性轻重的一个根据{4}（P. 85）。这里的故意，并不是指作为可罚性主观根据的故意，而是规定在刑法分则条文中的故意，这是一种特定的主观要素。例如德国刑法典第212条关于故意杀人罪的规定，把本罪的构成要件规定为故意杀人。在此，故意是本罪的构成要件，以此在构成要件上区别于德国刑法典第223条规定的过失杀人罪。这种在刑法分则条文中明确规定故意或者过失的构成要件具有不同于其他构成要件的特殊性。在费尔巴哈时代，主观违法要素理论尚未形成，因此对于在构成要件中出现主观要素，被认为是客观构成要件论的不彻底性的一种表现。例如费尔巴哈《德国刑法教科书》（第14版）的出版者（米特迈尔）在注释中指出：“费尔巴哈在论述绝对可罚性的根据而且是可罚性的客观根据的时候论及犯罪构成（应为构成要件，下同—引者注），因此，似乎只是要求将外在行为的特征作为构成要件的内容，这一观点并没有始终坚持，因为我们可以看到，在下文中费尔巴哈将主观的内在特征也纳入犯罪构成。”{4}（P.84）特拉伊宁也具有类似表述，认为费尔巴哈关于犯罪构成的客观性见解，并没有坚持到底，犯罪构成的概念似乎已经包括了罪过的因素{3}（P.15）如果费尔巴哈一方面只有客观要素，主要是指行为特征纳人构成要件，另一方面又把主观要素纳入构成要件，那就不是构成要件客观论未能坚持到底的问题，而是其理论自相矛盾的问题。对此，我们应当跳出客观与主观这样一种分析框架，而是引入总则规定与分则规定这样一种考察视角。实际上，费尔巴哈关于构成要件的论述，是以罪刑法定原则为前提的，费尔巴哈把权利保护和法律威吓视为刑法的最高原则，并从这一最高原则中引申出无法无罪（法无明文规定不为罪，keine strafe chne Verbrechen; Nalla poena sine crimine）的罪刑法定原则，指出：“法律规定对特定的行为给予刑罚威慑，是法律上的必要的前提条件。”{4}（P.31）显然，这里的法律亦称为刑罚法规，是指刑法分则。因此，构成要件也是指刑法分则规定的可罚性的客观根据。在这个意义上说，费尔巴哈所称的构成要件是刑法分则规定的犯罪成立条件，即所谓特殊的构成要件。日本学者小野清一郎指出：

直到费尔巴哈时，构成要件才明确地被当做实体刑法上的概念来使用。但是，在19世纪的刑法学中，还没有出现与今天完全一致的构成要件理论。Tatbestand一词仅限于在犯罪事实或法律上制约着成立犯罪的诸条件的意义上加以使用，而且它又被分成了一般构成要件和特殊构成要件，或是主观构成要件和客观构成要件{5}（P.4）。

可以说，这种一般的构成要件和特殊的构成要件的划分是费尔巴哈以后才出现的，并且与客观的构成要件和主观构成要件的区分混杂在一起。对于费尔巴哈来说，只有把他所称的构成要件理解为特殊的构成要件，从刑法分则对具体犯罪的规定中发现在某些特殊情况下包含了对主观要素的规定，才能消除费尔巴哈关于构成要件论述的矛盾。

费尔巴哈的《德国刑法教科书》第1版出版于1801年，这是19世纪初期。而费尔巴哈的构成要件（Tatbestand）理论传入沙俄，是在19世纪中叶，乃至于19世纪末。在这期间，欧洲的刑法思潮发生了一个巨大变化，这就是刑事实证学派的兴起。当然，刑法思潮上的刑事古典学派（旧派）与刑事实证学派（新派）之争和犯罪论体系之间并无直接对应关系。不过，刑事实证学派，尤其是刑事人类学派对于犯罪论体系，包括构成要件理论的影响也是不可否认的。例如沙俄学者塔干采夫指出：“不言而喻，在从法律上研究犯罪行为时，不能仅限于行为本身，而忽略了对犯罪人人身的研究；犯罪人的特征和品质，决定着犯罪的条件，并影响到量刑，譬如在再犯、未成年等情况下就是；但是，不难看出，这种人身所以属于刑法研究的范围，只是因为它表现在犯罪行为中，而且正因为它表现在这种行为中。”{3}（P.17）特拉伊宁把这一论述归结为犯罪构成作为主客观因素的总和的观点{3}（P.17）。这可以说是主客观相统一的思想渊源。但如同特拉伊宁指出：沙俄学者都没有研究犯罪构成的一般学说。在这一论断之下，特拉伊宁有一个注脚，引述了塔干采夫关于犯罪构成要件的以下经典命题：“同任何法律关系一样，犯罪行为的重要要件可以归结为三大类：（1）行为人—实施犯罪行为的人，（2）犯罪人的行为所指向的东西—侵害的客体或对象，（3）应当从形式上和实质上受到审理的犯罪的侵害行为本身。”{3}（P.5）这是迄今我们见到的塔干采夫关于犯罪构成要件的惟一论述。这一论述中，塔甘采夫采用了法律关系的分析框架：主体、客体与行为。其中把行为人纳入犯罪构成要件体现了塔干采夫强调犯罪人人身的这一学术立场。这里的客体或对象，与此后的四要件中的犯罪客体完全是不同的，只不过是行为客体即对象而已。至于犯罪行为本身，也并不能看出包含主观要素的内容。因此，沙俄时期刑法学者关于构成要件的研究并没有为苏俄犯罪论体系的形成贡献更多的学术资源。这一点也是被特拉伊宁所强调的，并将犯罪构成问题称为是一个在颇大程度上“被人遗忘和无人过问”的问题。

苏俄犯罪论体系的形成存在一个曲折的演变过程。在十月革命胜利初期，取消法律（包括刑法）的法律虚无主义思想盛行。及至1919年颁布《苏俄刑法指导原则》和1922年颁布《苏俄刑法典》，刑事立法初步告竣。苏俄刑法学才得以创立，犯罪构成的研究也随之展开，并且在刑事责任根据这一命题下确定犯罪构成的体系性地位。苏俄学者指出：“刑事责任及其根据问题是苏维埃刑法科学的核心问题。在苏维埃刑法科学发展的历史上，有很多年曾经围绕这个问题进行过热烈的讨论，并从理论上进行过激烈的争辩。刑事责任的根据问题以及从理论上正确解决这个问题具有极其重要的实践意义，因为它与加强我国社会主义法制的任务是密切相关的。”{6}（P.36）事实上，苏俄犯罪论体系与社会主义法制之间存在一损俱损、一荣俱荣的依存关系。由于苏俄社会主义法制屡遭厄运，因而苏俄犯罪论体系亦命运多舛。在苏俄犯罪论体系的发展过程中，不能不受到德国学说的影响。俄罗斯学者在回顾俄国犯罪论体系演变过程时，曾经揭示了德国犯罪论体系与俄国犯罪论体系之间的差别，指出：

18世纪至19世纪的刑事古典学派对犯罪构成理论进行了最详尽的理论研究。革命前俄国的刑法传统上受到德国刑法最大的影响，德国学派，如宾丁、贝林等人的犯罪构成学说没有得到发展。德国理论从开始到现在始终把犯罪构成理解为“法律构成”，将它与刑法规范的处理等同起来。俄国刑法在解释刑事法律总则的制度时重视的不是犯罪构成，而是作为刑事责任根据的犯罪。苏维埃刑法理论中，犯罪构成论在A·H·特拉伊宁的著作中得到最基础的研究，这种学说至今在学术界还是有争议的。一些作者把犯罪构成解释为“立法模式”、“科学的抽象”，即像德国理论一样，讲刑法规范中的处理同犯罪构成等同起来。另一些作者认为犯罪构成是犯罪的结构，是犯罪的系统化了的社会危害性{7}（P. 172-173）。

以上论述为我们考察苏俄犯罪论体系提供了一条线索。在苏俄刑法学中，始终存在犯罪构成的规范学派与犯罪构成的实体学派之间的对立：前者以特拉伊宁为代表，后者以皮昂特科夫斯基为代表，又称为教科书派[1]。

苏俄犯罪构成的规范学派被认为是与德国宾丁、贝林的学说相关联的一个学派，它把犯罪构成理解为法律构成，因而是一种立法模式。这里的法律构成，也就是贝林所说的法定的构成要件或者法律的构成要件。贝林把构成要件看作了法律所规定的犯罪类型的指导形象：

具有独立研讨价值犯罪类型的构成要件，已被揭示为具有规范每个此类各个独立类型的指导形象之意义。因此，构成要件的外延没有得到充分拓展。法定的构成要件更多的是一个在其足够的广度和深度上支配刑法的基础概念。该结论之得出，是因为：如果无关独立的犯罪类型，所有刑法性思考都会陷于空洞（除掉刑法整个“分则”，根本就再也没有刑法，当然是在不动摇“无法律则无刑罚”原则的前提下）；犯罪类型反过来也与法定的构成要件存在联系{8}（P.10）。

由此可见，贝林强调法定的构成要件是刑法分则设定的犯罪类型的指导形象，它本身不是犯罪实体，而是犯罪的观念形态。正如日本学者小野清一郎指出：

构成要件，是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且进而将其抽象为法律上的概念。如此一来，它就不是具体的事实。德语中的Tatbestand一词不仅用来表示法律上的构成要件，也有符合要件的事实的意思。这是因为在历史上它曾经作为诉讼法上的用语，主要指的是事实性的东西。因此，在学说中，为了将它明确起来，贝林主张把一种叫作“概念性的”Tatbestand，其他的叫作“具体性的”Tatbestand。麦耶则主张，把一种称为“法律性的”Tatbestand，其他的叫“事实性的”Tatbestand{5}（P.11-12）。

在苏俄受到贝林影响的特拉伊宁，在其犯罪构成的观念中强调了构成要件的规范特征。例如特拉伊宁在1925年出版的《苏俄刑法教科书》（分则）中指出：“有一条基本原则始终是不可动摇的，即行为只有符合分则罪状规定的犯罪构成才能受到刑事惩罚。”{6}（P.40）特拉伊宁以上所界定的犯罪构成，与贝林的法定的构成要件是完全相同的，它指出了构成要件的刑法分则规定性，是作为犯罪成立的一个法定标准而存在并发挥作用的。在特拉伊宁的学说中，引人注目的是关于犯罪构成与犯罪构成因素的二元区分。特拉伊宁指出：“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）为犯罪的一切客观要件和主观要件（要素）的总和”{3}（P.48 -49）。在此，特拉伊宁所说的苏维埃法律，是指刑法分则条文。而犯罪构成是具体的，这是指犯罪构成的分则规定性。在特拉伊宁的犯罪构成概念中，所谓犯罪的一切客观要件和主观要件的总和，并不是犯罪成立条件的总和，而是刑法分则条文规定的某一犯罪成立的具体条件的总和。因此，特拉伊宁所说的犯罪构成，在很大程度上接近于贝林的构成要件。只不过在理解上，例如是否包含主观要素，有所不同而已。这一点，从特拉伊宁关于犯罪构成因素的论述中看得更为清楚。关于犯罪构成的因素，特拉伊宁指出：

为了理解犯罪构成因素的性质，必须注意下面一点：只有法律赋予它刑法意义，并因而列入分则规范罪状中的那些特征，才是犯罪构成的因素。立法者在制定所有这些特征时，使他们连起来能形成危害社会的、应受惩罚的行为。例如，法律用下面三个特征（因素）来确定偷盗罪：（1）秘密的或公开的，（2）窃取，（3）公民的个人财产；用五个特征来确定诽谤罪:（1）散布，（2）明知，（3）虚假的，（4）足以侮辱他人的，（5）言论等等。由此可见，犯罪构成的因素就是决定苏维埃法律所规定的犯罪，对社会主义国家有社会危害性并决定其程度的全部事实特征中的每一个特征{3}（P.68-69）。

在此，特拉伊宁明确揭示了犯罪构成的因素是刑法分则规定的特征，是具体的犯罪构成，也就是贝林所说的构成要件。阮齐林教授认为特拉伊宁的犯罪构成论中存在广义犯罪要件论与狭义构成因素论的区分，指出：

特拉伊宁的犯罪构成论一反苏俄刑法理论的传统，着眼于分则法定罪状的要素，往往把犯罪构成与分则条文的罪状规定相提并论。在体系上，他反对把‘构成划分客体与客观方面、主体与主观方面的做法，认为分则法定罪状中表明XX方面的构成要素的划分方法，实际把罪状当作构成、重视犯罪构成是分则条文规定法律因素的理论特色。也正是在这一点上，有理由认为特拉伊宁理论的特征之一是以分则规范为中心的解释论，具有西方三要件论重视分则条文特殊的构成要件的特点{9}（P.10-11）。

阮齐林教授深刻地揭示了特拉伊宁犯罪构成论的性质。当然，在特拉伊宁的犯罪构成论中，是否存在广义的犯罪要件论，即特拉伊宁的犯罪构成概念是否等同于犯罪要件还是值得商榷的。如果说，皮昂特科夫斯基把犯罪构成等同于犯罪要件，因而主张广义的犯罪要件论是没有问题的。而特拉伊宁的犯罪构成仍然是分则性的，是犯罪构成因素的上位概念。因此，如果说在苏俄刑法学中存在广义的犯罪要件论与狭义的构成因素论之争，也许是更为确切的。不过，当特拉伊宁在遭受批判后，不得已接受了犯罪构成是刑事责任的根据这一观点后{6}（P. 44），其学术立场确实接近广义的犯罪要件论。特拉伊宁在犯罪构成论上的学术特色，毋宁说是主客观相统一的构成要件论，即把主观罪过纳入构成要件，由此与其主张的分则性的构成因素论之间存在着一定的矛盾。因为故意或者过失在一般情况下在刑法分则中是不作规定的。如果严格坚持罪状作为认定犯罪构成因素的立场，则故意或者过失在一般情况下就不能纳入犯罪构成因素的范畴。特拉伊宁却认为故意或者过失是每个犯罪构成的必要因素，这个原理是不会有什么怀疑的：

在分则的各个规定中，这个原理并不一定都直接有立法上的表现。在许多叙述式的犯罪构成中，法律明文规定，某种罪过形式—故意或过失—是某一犯罪构成所必须具备的。但是，在分则的很多规范中，并没有回答哪种罪过形式是某种犯罪构成所必需具备的问题。但是，既然没有故意或过失这个因素就不可能具备犯罪构成，那么，由此便可以直接得出结论说，法律不规定罪过形式，并不是说要取消罪过的问题，而是要求确切地阐明立法精神，以便确定该构成所必须具备的罪过形式{3}（P.171-172）。

在以上论述中，作为推理前提的“没有故意或过失这个因素就不可能具备犯罪构成”这一命题，就是建立在犯罪构成是犯罪成立条件总和这一逻辑基础之上的，从而背离了只有刑法分则规定的犯罪成立条件才是犯罪构成（确切些说是构成要件）的立场，因而向广义的犯罪要件论靠拢了。由此可见，确如阮齐林教授所说，特拉伊宁是动摇于广义的犯罪要件论与狭义的犯罪构成论之间，形成深刻的内在矛盾。

苏俄犯罪构成的实体学派，又称为教科书派，以皮昂特科夫斯基为代表，从一开始就与贝林的特殊的构成要件论划清了界限，竭力构筑一般的犯罪构成论，也就是广义的犯罪要件论。皮昂特科夫斯基倡导一般的犯罪构成概念，指出：

苏维埃刑法理论中犯罪构成的一般概念，对于揭露各个犯罪构成的内容，具有重大的科学的认识上的意义。犯罪构成的一般概念和任何科学的抽象概念一样，在认识苏维埃刑事法所规定的各个犯罪构成的过程中，是一个必要的阶梯。它是正确揭露各个犯罪构成的内容和在实践中正确适用苏维埃刑事法律的理论基础；它是为巩固社会主义法制和提高社会主义国家审判检察机关的工作质量的斗争而服务的。因此，为了有利于工作，必须摈弃任何取消关于犯罪一般构成学说的企图，摈弃任何把这种概念归结为用以区别各个犯罪构成的、没有原则性意义的某些技术指示的企图。实际上，正是出于这样的企图，才会提出建议、要我们在犯罪构成的范围以外去研究关于犯罪主体、责任能力、行为的违法性、作为刑事责任基础的罪过以及因果关系等问题{10}（P.80-81）。

以上论述中所说的犯罪构成的一般概念，实际上是指一般的犯罪构成概念。对于两者的区分，将在下文论及。不可否认，皮昂特科夫斯基以上论述的矛头明显是指向特拉伊宁的，该论述中所批判的将犯罪构成归结为刑法分则所规定的犯罪成立条件，在犯罪构成以外研究犯罪主体、责任能力、行为的违法性、作为刑事责任基础的罪过、以及因果关系等问题都是特拉伊宁的观点。教科书派的教科书是指全苏法学研究所集体编写的刑法总则教科书，该书1938年、1939年、1943年出版了3版{6}（P.43），我国1950年就有该书的中译本，由上海大东书局出版。该教科书奠定了苏维埃刑法总论的基本框架，成为其通说。该书的犯罪构成论部分是皮昂特科夫斯基执笔的，皮昂特科夫斯基把犯罪构成定义为犯罪要件的总和，指出：“每一犯罪构成系由以下四种基本因素形成起来的：（1）犯罪的客体，（2）犯罪的客观因素，（3）犯罪的主体，（4）犯罪的主观因素。这四种犯罪构成的要件，缺少一种犯罪构成即不能成立。”{11}（P. 315）这就是四要件的犯罪构成论的概括。在此，皮昂特科夫斯基强调犯罪构成是犯罪要件，是犯罪成立条件的总和。从这一犯罪构成概念很容易引申出犯罪构成是刑事责任惟一根据的命题，而这恰恰是教科书派的标志性观点。尤其值得指出的是，教科书派反对从刑法分则意义上理解犯罪构成，而主张一般的犯罪构成概念。例如在论及个别的犯罪构成与一般的犯罪构成的关系时，皮昂特科夫斯基指出：

个别犯罪构成列于刑法法典分则之内，我们将个别犯罪构成加以概括化，由此而创造关于犯罪构成的一般概念。犯罪构成的一般概念，其自身应包含每一个别犯罪构成所具有之一切基本因素。只有在这个条件下，犯罪构成概念才不是空洞的概念，而是其本身包含有个别犯罪实质要件的实质概念。因此，关于犯罪构成一般概念的研究，应该包含着对每一犯罪构成之所有上述四种因素的研究。在关于犯罪构成的概说中，要研究一切犯罪所具有所具备的犯罪客体、犯罪构成之客观因素、犯罪主体与犯罪构成主观因素等等之通性。这一论断同时就否定了关于犯罪构成概说的错误意见，例如，在这些错误意见中，有的认为犯罪构成概说只是研究犯罪构成之客观因素，而把罪过的形式的理论剔除于犯罪构成的论述范围以外，有的则把关于犯罪主体的论述从关于犯罪构成的概说中分离出去{11}（P.315-316）。

皮昂特科夫斯基所称的错误意见，显然是指特拉伊宁的观点。

苏俄犯罪构成的实体学派把犯罪构成视为犯罪实质概念的具体化，是行为的社会危害性的载体。对于这种把犯罪构成等同于犯罪的实体性存在的观点，特拉伊宁从犯罪构成与犯罪构成因素的区分上作了批判，指出：

问题的实质在于：与教科书所说的相反，客体、客观方面、主体、主观方面绝不是犯罪构成的因素，其实，构成并没有这些因素，因此它们也不能‘组成’构成。事实上可以而应当在犯罪中划分客观与客观方面、主体与主观方面；不过这只是在犯罪中、而不是在构成中划分。犯罪构成的使命是揭示犯罪的具体内容，因此在构成中可以而且应当划分的是表明犯罪的客体及其客观方面、犯罪的主体及其主观方面的因素。刑法总则教科书（1932年版），部分地考虑了对于把客体与客观方面、主体与主观方面错误地划分为构成因素的做法的批判。　　可是在这本教科书中，犯罪构成和犯罪仍然相互混淆，因而问题仍然没有弄清{3}（P.99）。

特拉伊宁在以上论述中所指的教科书，就是苏联司法部全苏法学研究所主编的《苏联刑法总论》一书。当然，特拉伊宁的以上论述也是颇令人费解的。只有一点是明确的，犯罪与犯罪构成应当加以区分，因而犯罪存在客体与客观方面、主体与主观方面的划分。但犯罪构成不存在上述划分，只存在表明犯罪的客体及其客观方面、犯罪的主体及主观方面的因素的划分。只有因素才是犯罪构成需要研究的内容，这就是特拉伊宁的构成因素论。这是其犯罪论体系中保留下来的贝林的构成要件论的影子，当然它与苏俄主流的犯罪论体系是不符合的，因为苏俄主流的犯罪论体系是没有构成要件的犯罪构成。

在皮昂特科夫斯基与特拉伊宁之间，存在着对犯罪构成概念理解上的重大分歧。皮昂特科夫斯基始终强调一般的犯罪构成概念，由此引申出犯罪构成的共同要件，并把犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面确定为犯罪构成的共同要件，这是犯罪构成理论所要研究的，因而将犯罪构成视为犯罪成立条件的总和，是刑事责任的惟一根据。但特拉伊宁则始终坚持犯罪构成的具体性、个别性与分则性，以此区别于皮昂特科夫斯基所主张的犯罪构成的一般性、共同性与总则性。特拉伊宁所确定的犯罪构成并不是犯罪成立条件的总和，而只是刑法分则条文规定的具体犯罪的客观要件和主观要件的总和。特拉伊宁指出：“犯罪构成是具体犯罪的诸因素的总和；无论是在它的‘种’或‘类’上，都不可能是一般的。犯罪构成永远是现实的，永远是具体的。”{3}（P81）特拉伊宁指责教科书派是把两个不同的概念一一般犯罪构成的概念和犯罪构成的一般概念—混淆在一起了。也就是说，皮昂特科夫斯基所称的犯罪构成的一般概念实际上是指一般的犯罪构成概念。一般的犯罪构成概念是不能成立的，因为犯罪构成总是具体的、个别的，不可能是一般的。但犯罪构成的一般概念是存在的，这是对刑法分则条文规定的具体犯罪的构成因素的抽象概念，正如特拉伊宁把自己著作的书名确定为《犯罪构成的一般学说》。这里的一般学说，也就是一般理论，当然是以承认犯罪构成的一般概念为前提的。在19世纪的德国刑法学中，存在一般的构成要件与特殊的构成要件之分。例如，德国学者弗兰克认为，所谓一般构成要件，是指成立犯罪所必需的要素的总和；所谓特殊构成要件，则是各个犯罪所特有的要素{5}（P.7）。皮昂特科夫斯基的犯罪构成相当于弗兰克所说的一般构成要件，是犯罪成立条件的总和。而特拉伊宁所说的犯罪构成则相当于弗拉克所说的特殊构成要件，是指具体犯罪成立的要件。贝林的构成要件论就是在特殊构成要件概念的基础上发展起来的。由此可见，皮昂特科夫斯基与特拉伊宁在犯罪构成基本立场上存在根本性的分歧。对于这一点，我们以往并没有深刻地认识到，这不得不说是一种遗憾。

二、苏俄犯罪论体系的中国图景

我国犯罪论体系的苏俄化，是以1949年共和国成立为界限与标志的。在此之前，民国刑法学中已有犯罪构成要件的概念，但它只是犯罪成立条件的通称，并没有特殊的含义。例如民国学者陈瑾昆指出：“犯罪之要素一称犯罪之要件，即谓犯罪之成立上或处罚上所必要之原素或条件也。广义言之，则并指犯罪之成立及处罚者，狭义言之，则单指关于犯罪之成立者，关于犯罪成立之要件，又称日犯罪构成要件，简称曰成立要件或构成要件。”{12}（P.64）当时的犯罪构成要件包括以下各项：（1）法律明文，（2）犯罪主体，（3）犯罪客体，（4）犯罪行为，（5）责任条件（即故意过失，亦称责任意思），（6）责任能力，（7）违法性。由此可见，民国刑法学已经采用犯罪要件以及犯罪主体、犯罪客体这些术语，尽管其内涵与现在不同。当然，民国时期尚未形成系统化的犯罪论体系。

在1949年以后，随着政治上向苏俄的一边倒，我国法学全面苏俄化，刑法学亦是如此，即引入苏俄刑法学，包括犯罪论体系。苏俄犯罪论体系在我国的传播可以分为三个阶段：（1）1949年到1958年，这是苏俄犯罪论体系引入我国的阶段，也是我国犯罪论体系的模仿期。（2）1958年到1978年，我国与苏俄政治上交恶，随着法律虚无主义的兴起和政治动乱的开始，我国刑法学研究进入了一个漫长的休眠期，苏俄犯罪论体系也遭受废弃。（3）从1978年开始，我国刑法学恢复重建，苏俄犯罪论体系开始了一个本土化的发展时期，并奠定了我国犯罪论体系的基本结构。

从1949年10月开始引入苏俄犯罪论体系，除苏俄刑法专家通过课堂授课传播苏俄犯罪论体系以外，最重要的形式还是苏俄有关刑法著作在我国的翻译出版。我国学者列举了从1950年到1977年苏俄刑法学著述及资料、法规中文译介共计54种{13}（P199-201），就刑法著作而言，最具代表性的是以下四种：（1）1950年彭仲文翻译、大东书局出版的苏联司法部全苏法学研究所主编的《苏联刑法总论》（上、下册），该书1950年7月初版，1950年12月再版。（2）1954年中央人民政府法制委员会、中国人民大学刑法教研室译、中国人民大学出版社出版的、苏联司法部全苏法学研究所集体著作、B·M·契柯瓦则主编的《苏维埃刑法总则》（上、中、下）。（3）中国人民大学刑法教研室编译的《苏维埃刑法论文选译》（共3辑，分别于1955年、1956年、1957年由中国人民大学出版社出版）。（4）1958年7月王作富等译、中国人民大学出版社出版的A·H·特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》。“这些译著，为我国包括犯罪构成理论在内的整个刑法理论研究提供了宝贵的素材和间接经验。我国刑法学也正是在全面学习前苏联刑法中得犯罪构成理论的基础上，开始了对我国犯罪构成理论的初步探索。”{14}（P.37）

在以上苏俄刑法著作中，着重应当评论的是以下两本书，这两本书恰恰代表了苏俄犯罪论体系的两个学派：一是《苏联刑法总论》，这是教科书派的代表作，犯罪构成论部分的执笔人是皮昂特科夫斯基，该书的中译本在1950年出版。二是特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》，该书的中译本在1958年出版。以往我国学者，包括我本人都强调特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》对我国产生的重大影响。其实，这一结论有待澄清。从出版时间来看，特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书在1958年才出版，此时我国已经从1957年的反右运动开始进入政治动乱期。可以说，特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书对上个世纪50年代我国犯罪论体系的研究没有发生任何影响。因为该书一出版，犯罪论体系就被打入冷宫。只是在1978年以后我国犯罪论体系恢复重建过程中，特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书才发生了一定的影响，在上个世纪50年代，对我国犯罪论体系研究真正发生影响的还是教科书派的《苏联刑法总论》一书，我国犯罪论体系从一开始就带入了苏俄犯罪论体系的主流，并长期受其影响。

在1957年我国先后出版了三本刑法教科书，都是以我国刑法为研究对象的。当然，当时我国尚未制定刑法典，因而主要以已有的单行刑法和司法实践经验为中心。这三本刑法教科书，第一本是中央政法干部学校刑法教研室编著、法律出版社1957年9月出版的《中华人民共和国刑法总则讲义》。第二本是中国人民大学法律系刑法教研室编写、1957年2月内部出版的《中华人民共和国刑法总则讲义》。第三本是东北人民大学法律系刑法教研室张中庸编、1957年5月内部出版的《中华人民共和国刑法》。上述三书，只有第一本是公开出版发行的，因而以该书为主要分析对象。

《中华人民共和国刑法总则讲义》一书有关犯罪构成的内容共分为5讲（第5-9讲）：第5讲犯罪构成是刑事责任的惟一依据；第6讲犯罪的客体；第7讲犯罪的客观方面；第8讲犯罪的主体；第9讲犯罪的主观方面。从以上内容来看，几乎是《苏联刑法总论》一书的简写版。尤其是第5讲明确把犯罪构成是刑事责任的惟一依据作为标题，可以看出对苏联教科书派的完全认同。在该书中，对犯罪构成作了以下界定：“犯罪构成就是依照我国刑法说明人所实施的应当受到刑罚处罚的危害社会的行为的客观要件和主观要件的总和”。该书还论述了犯罪构成的共同要件，指出：“各个具体犯罪的犯罪构成，虽然都各有其具体的要件，可是，把各个具体犯罪的犯罪构成的具体要件加以科学地抽象，还可以看出一切犯罪构成都具有一些共同性的东西，这种从各个具体犯罪构成的具体要件中抽象出来的，一切犯罪构成都具有的共同性的东西，叫做犯罪构成的共同要件。”{15}（P.72-73）以上关于犯罪构成的共同要件的提法，与《苏联刑法总论》如出一辙。因此，我国关于犯罪论体系的研究从一开始就是以苏俄教科书为模仿对象的。尤其是强调犯罪构成的共同要件，把构成要件的分则性、特殊性和具体性完全予以排斥。上个世纪50年代对苏俄犯罪论体系的引入，虽然持续时间很短，只不过8年时间，并且随着政治运动的开始，尤其是与苏俄的交恶，这一过程戛然而止。对此，我国学者曾经作过以下描述：“我国刑法中犯罪构成的理论，早在1957年前已有了一定的研究，在一些刑法论著中阐述了犯罪构成理论的重要性及其在司法实践中的作用。但是后来，这一正确理论遭到了批判，在犯罪构成问题上出现了严重的混乱现象。‘犯罪构成’一词不能再提了，犯罪构成各个要件不能再分析了，不能讲犯罪必须是主客观的统一，等等。”{16}（P.108）尽管如此，苏俄犯罪论体系的引入对于我国刑法学来说，是埋下了一颗理论的种子，这颗种子在20年后开始发芽生根。

以1979年我国第一部刑法制定为契机，我国刑法学开始恢复重建。在这种情况下，苏俄犯罪论体系重新进入我国刑法教科书，并且逐渐占据我国刑法学的通说地位。苏联犯罪论体系的本土化建构以高铭暄教授主编的统编教材《刑法学》一书为标志，该书对犯罪构成作了以下界定：“犯罪构成是我国刑法所规定的，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。”{17}（P. 97）这一犯罪构成概念强调了犯罪构成的以下三个特征：（1）犯罪构成乃是一系列要件的总和。（2）犯罪构成对行为的社会危害性及其程度具有决定意义。（3）犯罪构成是由我国刑法加以规定的。在此，强调了犯罪构成的法定性，这是值得肯定的。但这个犯罪构成概念是以刑法总则有关犯罪的规定为基础的，确定的是犯罪构成的共同要件，这一点完全是以苏俄教科书派关于犯罪构成的概念为摹本的。尤其是关于犯罪构成四要件的划分以及对四个要件内容的阐述，都与教科书派的观点相同。在此，我们完全看不到特拉伊宁的影响。统编教材《刑法学》确立了苏俄四要件的犯罪论体系在我国刑法学中的权威地位，对于传播四要件的犯罪论体系作出了重大贡献。在我国刑法刚刚颁布，刑法学恢复重建的历史背景下，苏俄犯罪论体系得以复活与沿袭，成为当时最为前沿的理论，受到我国刑法学界以及司法实践的欢迎，这是不可否认的。

随着我国犯罪论体系研究的发展，早在上个世纪80年代中期，对苏俄犯罪论体系的质疑就已经出现。其中一个富有戏剧性的现象是采用特拉伊宁的犯罪构成因素论的观点对苏俄四要件的犯罪论体系提出批评。这其实是不经意间在我国重演了以皮昂特科夫斯基为代表的苏俄教科书派与以特拉伊宁为代表的反教科书派的争论。例如，犯罪主体是教科书派所主张的犯罪构成的四要件之一，特拉伊宁则强调只有在刑法分则条文规定的内容才是犯罪构成的因素，因而否认作为犯罪主体的内容的责任能力是犯罪构成的因素，指出：

责任能力并不是犯罪构成的因素，也不是刑事责任的根据；责任能力是刑事责任的必要的主观条件，是刑事责任的主观前提：刑事法律惩罚犯罪人并不是因为他心理健康，而是在他心理健康的条件下来惩罚的。这个条件，作为刑事审判的一个基本的和不可动摇的原则规定在刑法典总则中，而在描述犯罪的具体构成分则里，是不会有它存在的余地的。正因为如此，所以在任何一个描述构成因素的苏联刑事法律的罪状中，都没有提到责任能力，这是有充分根据的。正因为如此，所以关于无责任能力的问题，可以在解决是否有杀人、盗窃、侮辱等任何一个犯罪构成的问题之前解决。责任能力通常在犯罪构成的前面讲，它总是被置于犯罪构成的范围之外{3}（P.60-61）。

当然，特拉伊宁并不否认特殊身份是犯罪构成的因素，因为它在刑法分则条文中是有规定的。显然，以上观点是建立在犯罪构成是刑法分则条文规定的犯罪成立条件这一逻辑前提基础之上的。如果主张犯罪构成是犯罪成立条件的总和，那就不能不包含犯罪主体要件。我国犯罪论体系采用的是教科书派的观点，因而四要件中包括了犯罪主体，这里的犯罪主体是犯罪构成的共同要件。统编教材《刑法学》指出：“犯罪主体是达到法定责任年龄、具有责任能力、实施了危害社会行为的自然人。虽然犯罪是危害社会的行为，但不是任何人实施了危害社会的行为都构成犯罪，根据我国刑法（指1979年刑法，—引者注）第14条至第16条的规定，只有达到法定刑事责任年龄和具有刑事责任能力的自然人，才能成为犯罪主体。不符合犯罪主体条件的人，即使他的行为对社会造成了危害结果，也不负刑事责任。因此，研究犯罪主体所必须具备的条件，对于正确认定犯罪具有重要意义。”{17}（P.136）对于这一观点，我国学者提出了犯罪主体不应是犯罪构成的一个要件的命题，否认犯罪主体是犯罪构成要件{18}。值得注意的是，在论证上述观点时，我国学者主要是采用特拉伊宁的观点。例如我国学者在论及犯罪主体与刑事责任的关系时指出．

无“责任能力”，刑事责任问题本身就不会发生，因而构成本身的问题也不会发生。“只有有责任能力的人，才能认定有罪或无罪。”因而，责任能力并不是构成的要件，也不是刑事责任的根据，而是刑事责任的主观前提。“刑事法律惩罚犯罪人并不是因为他心理健康，而是在他心理健康的条件下来惩罚的。”正因为如此，所以，（1）“责任能力”作为刑事审判的基本原则规定在总则中，而在描述具体的构成的分则里面则没有它存在的余地；（2）关于有无“责任能力”的问题，可以解释是否有“杀人”、“抢劫”等任何一个构成的问题之前解决；（3）“责任能力”问题是一个独立的问题，可以在构成范围之外解决{19}。

在以上论述中，两段引文就出自特拉伊宁的《犯罪构成的一般学说》一书。但如果不能把犯罪构成还原为构成要件，这种批判是很难成立的。换言之，在犯罪构成是犯罪成立条件总和的前提下，责任能力必须纳入犯罪构成，只有在三阶层的犯罪论体系中，责任能力才可以置身于构成要件之外，作为责任要素确立其在犯罪论体系中的地位。可以说，上个世纪80年代对苏俄犯罪论体系的质疑并没有撼动犯罪构成四要件说的根基{20}（P. 42），主要是因为缺乏可以替代的犯罪论体系。

进入上个世纪90年代以后，随着德日刑法知识传入我国，不同于苏俄以犯罪构成为中心的犯罪论体系，德日以构成要件为中心的犯罪论体系在我国得到传播。在此，不得不提到两本译著：一本是日本小野清一郎的《犯罪构成要件理论》（王泰译，中国人民公安大学出版社1992年版、2004年版）；另一本是德国恩施特·贝林的《构成要件理论》（王安异译，中国人民公安大学出版社2006年版）。这两本书是德日关于构成要件理论的经典作品，尤其是贝林的《构成要件理论》一书的出版，使我们对德日三阶层的犯罪论体系中的构成要件这一概念有了更为深刻的理解。在此基础上，反观与反思苏俄及我国四要件的犯罪论体系，也就具有了参照系。

在这当中，对犯罪构成与构成要件这两个概念的澄清，是对四要件与三阶层这两种犯罪论体系加以比较的第一步。在此之前，我国受苏俄刑法学的影响，只有犯罪构成而没有构成要件的概念。在苏俄刑法学中，皮昂特科夫斯基的犯罪构成具有犯罪成立之义，而特拉伊宁的犯罪构成则更加接近Tatbestand的本意，是贝林意义上的构成要件。我国在翻译苏俄著作的时候，并没有将犯罪构成与构成要件加以区分。对此，我国学者指出：

那种误认为德文中的Tatbestand即是“犯罪成立”之意的观点，确实有着实质的误导性，不能不予以认真地检讨。这种观点，在我国有关大陆法系犯罪构成理论的历史发展的论述中比较突出。究其根源，在于我国对前苏联犯罪构成理论著作（以A. H特拉伊宁所著《犯罪构成的一般学说》为代表）对于Tathestand误译为“犯罪构成”未作原始的考证甄别而以讹传讹地沿袭{14}（P. 3）。

当然，这也不完全是一个用语以及翻译的问题，而是一个方法论与价值论的问题。因为构成要件是犯罪论体系的基石，能否正确地把握构成要件的概念，直接关系到犯罪论体系的建构。正如日本学者指出：“刑法总论中的诸问题，如违法性、责任、未遂犯、共犯、一罪和数罪等方面的理论，也应与构成要件的概念联系起来加以解决。这就是构成要件概念的意义或理论机能。应当以此为基石，构筑犯罪一般理论的体系。”{5}（P.7）事实上，苏俄的犯罪构成与德日的构成要件的混淆与混用，已经在很大程度上制约着我国刑法知识的教义学化。苏俄的犯罪论体系与德日的犯罪论体系之间存在一种紧张关系，由此成为严重阻碍我国刑法学发展的瓶颈。

三、苏俄犯罪论体系的理论清理

苏俄犯罪论体系迄今已有近百年的历史，它至今还在俄罗斯延续，并仍然占据着我国刑法学通说的地位。这当然具有历史文化和意识形态诸方面的原因，在此我想从学术上对苏俄犯罪论体系进行反思性思考。

（一）分则与总则：犯罪论体系的规范分析

日本学者大塚仁指出：“刑法学上，把以有关犯罪的成立及形式的一般理论为对象的研究领域称为犯罪论（Verbrech-enslehre）。”{21}（P. 118）因此，犯罪论是以犯罪成立为研究对象的。在这个意义上说，犯罪论体系是犯罪成立条件的体系。犯罪成立条件是刑法分则与刑法总则共同规定的：刑法总则规定的是各种犯罪成立的共同条件。对此，无论是德日三阶层的犯罪论体系还是苏俄四要件的犯罪论体系都是承认的。因为这些犯罪成立条件都是法律规定的，犯罪论体系只不过对这些法律（包括刑法总则与刑法分则）所规定的犯罪成立条件加以系统化整理。但是，这些犯罪成立条件并不是简单的组合，而是按照一定的逻辑关系建构而成的。这里涉及一个基本问题，就是在定罪的时候，从刑法分则规定的具体构成要件开始还是从刑法总则规定的一般构成要件开始。

三阶层犯罪论体系中的构成要件该当性是犯罪成立的第一个条件，其分则性规定的性质是极为明显的。例如贝林的构成要件，就是刑法分则规定的某种具体犯罪的客观轮廓，贝林称为犯罪典型的指导形象：

该指导形象是法律的构成要件。每个法定构成要件肯定表现为一个“类型”，如“杀人”类型、“窃取他人财物”类型等。但是，并不这种—纯粹“构成要件”的—类型与犯罪类型是一样的，二者明显不同，构成要件类型绝不可以被理解为犯罪类型的组成部分，而应被理解为观念形象（vorstellung geblidd），其只能是规律性的、有助于理解的东西，逻辑上先于其所属的犯罪类型{8}（P.5-6）。

因此，贝林的构成要件是刑法分则规定的，具有相对于其他犯罪成立条件的逻辑先在性。在构成要件性质上，贝林主张的是行为类型说，此后又先后出现了违法行为类型说和违法有责行为类型说，构成要件也从形式性的构成要件向实质性的构成要件转变，在构成要件中盛放了越来越多的内容，以至于日本学者西原春夫惊呼：构成要件论发展的历史实际上也正是构成要件论崩溃的历史{22}（P. 56）。这一判断是言过其实的。因为只要构成要件的框架尚在，容纳更多的要素也是受构成要件这一框架的限制的。因此，并不会从根本上突破构成要件的限制。三阶层的犯罪论体系之所以把分则性的构成要件作为犯罪成立的第一个条件，使定罪的认知活动始于刑法分则的规定，这是具有深刻含义的，而绝不是一个简单地定罪顺序问题。如前所述，费尔巴哈将罪刑法定确立为刑法基本原则，其涵义是无法无刑，费尔巴哈指出：“未被刑罚法规规定为犯罪的行为，没有可罚性。”{4}（P.83）这里的刑罚法规，就是指刑法分则，刑法分则正是通过构成要件将行为规定为犯罪的。这里的犯罪，就是指具有构成要件该当性。因此，罪刑法定原则的“无法无刑”，就演变为“没有构成要件就没有犯罪”，这就是构成要件的人权保障机能。正如日本学者指出：“如果认为构成要件这一犯罪成立要件是出于罪刑法定主义的要求，构成要件最为重要的机能便在于‘没有构成要件该当性则无犯罪’这种保障机能。”{23}（P.53）由此可见，三阶层的犯罪论体系将分则性的构成要件放在犯罪成立条件的首位，定罪过程从刑法分则的构成要件开始，这本身就包含了罪刑法定原则的实现路径。

苏俄教科书派的犯罪论体系没有构成要件的观念，它是以一般的犯罪构成为逻辑前提的，因而其定罪是从刑法总则开始的，这里涉及苏俄刑法学中犯罪构成与犯罪概念之间的关系。十月革命胜利以后，苏俄刑法学界对于是否需要制定刑法典曾经存在争议。人民司法委员Д·И·库尔斯基曾经一度主张制定一部“不包含各种犯罪确切定义”的法典{6}（P.13），这里的“不包含各种犯罪确切定义”的法典，就是指没有分则的刑法典。只要在刑法中规定一个犯罪的实质概念，提供认定犯罪的实质根据，即行为的社会危害性，至于具体犯罪则由司法人员加以裁量。因此，Т·И·沃尔科夫斯基指出：“由于苏维埃刑事立法是从实质上理解犯罪，必然得出不要规定具体犯罪行为的刑事责任制度。”{6}（P.21）虽然1922年《苏维埃刑法典》仍然保留了分则，但该刑法典第6条规定了一个更加扩展的、实质的和阶级的概念：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建立的法律秩序的一切危害社会的作为或不作为，都被认为是犯罪。”与此同时，苏维埃刑法典还规定了类推制度。事实上，类推制度的存在也是以犯罪的实质概念为前提的。犯罪实质概念的核心是社会危害性，社会危害性就成为连结犯罪概念与犯罪构成的桥梁。在苏维埃刑法学中，犯罪概念也称为犯罪的一般概念，从而区别于犯罪的具体概念。与此相适应，犯罪构成也存在一般构成或者一般概念。皮昂特科夫斯基指出：“犯罪一般构成不是别的，而正是社会主义刑法上关于犯罪构成的一般概念。这个概念是利用将各个犯罪构成的各个特征加以抽象，并从苏维埃刑事立法所规定的每一犯罪构成所固有的相互联系中，抽出基本的一般特征的方法而制定出来的。”{10}（P. 80）在这种情况下，犯罪构成演化为社会危害性构成，因此，定罪的出发点就是行为的社会危害性的一般性判断。苏俄四要件的犯罪构成论作为一般的犯罪构成，它遵循了从一般到个别，即从总则到分则的判断思路。

应该指出，究竟是从刑法分则规定的具体构成要件开始还是从刑法总则规定的一般构成要件开始，对定罪的结果存在重大影响。下面以刊登在《最高人民法院公报》2004年卷的朱建勇故意毁坏财物案为例加以说明。2002年4月29日至5月10日，被告人朱建勇利用事先获悉的账号和密码，侵入被害人陆正辉、赵佩花夫妇在证券营业部开设的股票交易账户，然后篡改密码，并利用陆赵夫妇的资金和股票，采取高进低出的方法进行股票交易，造成资金损失19.7万余元。在判决书中，法官以对被告人朱建勇的行为能否用刑法评价为题专门作了论证，该论证首先引用了我国刑法第2条关于刑法任务的规定和刑法第13条关于犯罪概念的规定，最后引用刑法第275条关于故意破坏财物罪的规定，由此得出结论：“被告人朱建勇为泄私愤，秘密侵入他人的账户操纵他人股票的进出，短短十余日间，已故意造成他人账户内资金损失19.7余万元。这种行为，侵犯公民的私人财产所有权，扰乱社会经济秩序，社会危害性是明显的，依照刑法第275条的规定，已构成故意毁坏财物罪，应当受刑罚处罚。”{24}（P. 305）以上论证，十分典型地反映了从总则性规定到分则性规定的定罪思维方法论。因为社会危害性是犯罪的本质特征，也是犯罪构成的价值标准，四要件只不过是对行为社会危害性及其程度的说明。因此，按照苏俄犯罪构成论，首先要对行为是否具有社会危害性及其这种社会危害性是否达到犯罪程度进行一般性的判断。而社会危害性是一种外在于并且先在于构成要件的实质判断，容易形成先入之见，从而将刑罚没有规定的行为予以入罪，违反罪刑法定原则。如果按照三阶层的犯罪论体系，被告人朱建勇的行为是否构成犯罪，首先需要判断的是其行为是否具有故意毁坏财物罪的构成要件该当性。因此，本案需要讨论的是这种利用高进低出买卖股票的方法使被害人的股票市值降低的行为是否属于毁坏财物的行为？如果属于毁坏行为，则进一步考虑构成犯罪的其他要素。如果不属于毁坏行为，则其他要素不必再考虑，行为人的行为不可能构成犯罪。通过以上案例，十分清楚地反映了从总则性规定的一般构成要件开始还是从分则性规定的具体构成开始，对于定罪结论具有重大影响。

三阶层的犯罪论体系无论其内部要素如何调整，都是以分则性的构成要件为基础的，由此形成一种分则性的思维方法，是永远不会改变的。但四要件的犯罪构成论摈弃了分则性的构成要件概念，构建了一种没有构成要件的犯罪构成，并形成了一种总则性的思维方法，由此使总则性的社会危害性成为犯罪构成的基础。笔者认为，分则性的具体构成要件概念具有人权保障的特殊机能，而总则性的一般构成要件概念则使这种人权保障机能丧失。因此，在我国刑法确认了罪刑法定原则的背景下，我们应当选择更有利于罪刑法定原则司法化的三阶层的犯罪论体系而去除苏俄四要件的犯罪论体系。

（二）违法与责任：犯罪论体系的结构描述

如果说，分则与总则是一个法律规范层面的问题；那么，不法与责任就是一个犯罪的内在逻辑结构的问题。三阶层的犯罪论体系是以违法与责任的分立为前提的，是以违法与责任为支柱的犯罪论体系{25}。德国学者李斯特指出：“符合犯罪构成的违法性并不构成‘犯罪’这种否定评价的理由。犯罪还是一种有责的行为（schulclhafte Handlung）；也就是说，有刑事责任能力的犯罪人是故意或过失地实施了符合犯罪构成的违法行为，也即刑法中的罪责问题涉及符合犯罪构成的违法行为。因此，也就必然得出这样一个结论：刑法制度中的罪责只能在违法性学说之后来探讨。”{26}（P. 168）由此可见，违法与责任不仅应当分立，而且两者之间还应当建立起逻辑上的位阶关系。

不可否认，在古典的犯罪论体系那里，违法与责任的关系曾经对应于客观与主观的关系。这种思想在“违法是客观的，责任是主观的”这一命题中体现得极为明显。这一立场是以客观违法性论为前提的。客观违法性论将法规范视为评价规范，所有法规范均是客观的评价规范，它们使得从共同秩序的立场出发来评价人的行为成为可能。法律并不包含针对个人的命令。该理论更多的是认定一个“非个人的应当规范”{4}（P.231）因此，违法是对某一事件或者某一状态的客观判断，它与行为人的主观要素无关。客观违法性论承认“没有责任的违法”，从而将违法与责任加以区隔，并且将违法作为责任的前提，责任作为违法的后果，从而否认“没有违法的责任”。相反，主观违法性论则将法规范视为决定规范，刑法秩序由立法者的意思表示所构成，它要求法成员（Rechtsgenosse）为特定的行为，因此，它的规范被理解为针对每一个人的应当规范（Sollenssaztze）{27}（P、292）。在这种情况下，违法含有归责可能性的特征，甚至由此可以推导出“归责可能性是违法的本质”的命题{28}（P. 47）。因此，主观违法性论否认“没有责任的违法”，承认违法与责任的同一性。目前较为通行的观点，是在客观违法性论的基础上，肯定主观违法要素。主观违法要素在某种意义上也可以说是主观构成要素，例如目的犯之目的，倾向犯之倾向和表现犯之表现等。这些主观违法要素通常是在刑法分则条文中规定的，对于违法性判断具有重要意义，因而属于违法要素而非责任要素。当然，目的行为论的犯罪论体系把故意与过失亦纳入构成要件，将主观心理要素与主观归责要素加以分离。在这种情况下，违法与有责仍然是分立的，后者以前者为前提的逻辑结构并没有改变。

在苏俄犯罪论体系中，并不存在违法与责任的概念，违法与责任的概念被客观与主观的概念所涵盖。尤其是以主客观相统一作为苏俄犯罪论体系的标识，并且将主客观统一于社会危害性。应该说，这一观念的形成存在一个演变过程。在早期，皮昂特科夫斯基把社会危害性看作是客观的，而把责任看作是主观的，认为社会危害性（违法性）乃是一切犯罪的客观属性。因此，在行为中如无社会危害性（违法性）的因素存在，就应承认其中无犯罪构成之存在{11}（P. 331）。皮昂特科夫斯基在这里所说的社会危害性，相当于三阶层犯罪论体系中的违法性。因为皮昂特科夫斯基还批判了贝林关于属于犯罪构成的只是那些说明该犯罪特征的实际情况，违法则不属于构成要件的观点，认为这种把违法性剔除于犯罪构成的范围以外的观点是新康德主义的观念。与此同时，皮昂特科夫斯基又主张罪过乃是刑事责任的条件，指出：“为了确认某种有责任能力的人对其所为危害社会的作为或不作为负刑事责任，仅确定该行为系由某人所实行是不够的。为了构成犯罪，必须还要确定某人在实行该犯罪行为时之罪过，确定犯罪构成主观因素之存在，亦即该有责任能力者对其所为之犯罪行为在故意或过失形式上的心理关系。”{11}（P.366）在以上论述中，客观上的社会危害性（违法性）与主观上的罪过相分立，两者同时具备才能构成犯罪。这一主客观要件的关系与三阶层的违法与责任的逻辑构造是相类似的，即社会危害性与罪过是相分离的，并且后者以前者为前提。但在此后的著作中，随着犯罪构成是刑事责任的惟一根据这一命题的确立，以犯罪概念—社会危害性—犯罪构成—刑事责任为中心线索，形成了主客观相统一的原理。例如皮昂特科夫斯基指出：“人们行为中的主观和客观的辩证统一，乃是正确了解社会主义刑法上的犯罪构成的基础。犯罪构成永远是犯罪行为必要的客观特征和主观特征的统一”{10}（P. 86）。在这种情况下，犯罪构成的主观要件与客观要件就被改造成一种相互印证的对应性关系。皮昂特科夫斯基在以上论述中提到一个概念—辩证统一。特拉伊宁在论及犯罪构成的客观因素与主观因素的关系时，也称为“辩证地结合”{3}（P15）。这可以说是辩证法在犯罪构成论中的运用。对此，我国学者指出，苏维埃学者之所以坚持主客观要件相统一的犯罪构成，主要是采用了唯物辩证法”{29}。应当指出，在德国刑法学中，存在一个从新康德主义到新黑格尔主义转变的过程，而苏俄刑法学也不能不受此影响。但在此时，黑格尔主义因为意识形态而获得官方地位，其方法论在犯罪构成论中大行其道，而新康德主义方法论则屡受批判，并以此成为抵制德国刑法学的理由{10}（P 85）。在黑格尔的方法论中，包括了对立统一原理。因此，所谓犯罪构成中主客观要件的辩证统一，是指对立统一。这里的对立，是指互相分立；这里的统一，是指互相依存。苏俄学者往往采用整体与部分的哲学原理来说明犯罪构成与各个构成要件之间的关系。例如苏俄学者指出：“每个犯罪都是由一切说明行为、该行为所产生的结果以及犯罪人的客观和主观要件组成的统一体。从理论上分析，允许对犯罪的组成部分—犯罪客体和客观方面，犯罪主体和主观方面进行分开和个别的研究。犯罪构成描述了犯罪的各个组成部分地特征，从而有可能触及犯罪构成的各个组成部分。”{30}（P. 83）在这种整体与部分的结构中，某一犯罪构成要件依赖于另一犯罪构成要件而存在，形成一种耦合式的逻辑结构。此后，苏俄学者还在犯罪论体系的研究中引入系统论的分析方法。

犯罪构成不仅是犯罪要件的总和，而且是犯罪要件的严密的系统。犯罪构成反映犯罪特有的构成犯罪要素的内部联系。刑法科学的最大成就就是揭示了各个罪的统一的共同结构，并在这一基础上由表明犯罪的客体、犯罪的主体、犯罪的客观方面和犯罪的主观方面的四类基本要件组成每一个罪构成。犯罪构成的结构性质对于定罪有着原则性的意义，因为这种性质使我们能够拟定定罪的某些共同原则{31}（P、71）。至今，在俄罗斯的犯罪论体系研究中，这种系统论的分析方法仍然被坚持。

犯罪构成—这是行为的必要客观要素和主观要素的体系，它们形成行为的社会危害性，在结构上分为四个分体系，其要件在刑法典总则和分则规范的处理中予以规定。作为体系，即若干事物的统一的整体（而不单是总和），犯罪构成由一系列相互联系的分体系及其要素组成，缺少犯罪构成的任何一个分体系或者要素都会导致体系的解体，即整个犯罪构成的不存在{7}（P. 178）。从犯罪构成的整体与部分关系到犯罪构成的系统论，犯罪构成的结构越来越虚幻。我国学者引入了这一犯罪构成的系统论方法，形成犯罪构成系统论，并主张采用犯罪构成的整体性原则来取代我国刑法理论历来强调所谓主客观相统一的原则。

主体与客体的相互联系相互作用，是通过连结它们的中介即犯罪活动的主观方面和犯罪活动的客观方面的相互联系相互作用完成的。由于犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面都是由各个要素组成的系统，由于各个层次之间以及各个层次的诸要素之间存在着双向的相互关系，这样就使通过中介连结起来的主客体之间的相互关系成为一个多层次、多要素、多变量的复杂结构和动态过程，使犯罪构成的系统结构和整体性能呈现出多样性{32}（P. 119）。

面对这些令人眼花缭乱的系统论术语，我茫然。然而，这种非教义学化的话语到底能否为我们认识犯罪构成的结构增添新知，我怀疑。尤其是提出犯罪构成作为过程而存在的命题，强调犯罪构成处在产生、发展和灭亡的不断变化之中，我无语。当在政治意识形态的裹挟下，以辩证法与系统论这样一些庸俗的分析工具为内容的哲学帝国主义长驱直入地侵入刑法学地盘的时候，我惭愧。对于苏俄犯罪论体系中四要件之间的关系，我只能用四个字来形容：混乱不堪。

我国的四要件犯罪论体系同样强调四个方面要件的有机统一、密切结合。我国学者指出：“任何犯罪都是犯罪主体所实施的危害社会的行为，因此任何犯罪构成都必然包含表明主体和行为特征必不可少的主观要件和客观要件。主体和行为永远不能分离，主观要件和客观要件总是结合成一个统一的整体来反映社会危害性及其程度的。”{17}（P.100）在以上对于四要件关系的抽象论述中并不能发现各要件之间的真实关系。我们只要对四要件的内容稍作分析，就可以发现它们之间的相互依存关系：（1）犯罪客体对于犯罪客观方面的依存性：没有犯罪行为，也就没有犯罪客体。在四要件的犯罪构成论中，犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系。根据这一概念，社会主义社会关系是客观存在的，如果没有被犯罪行为所侵害，还不能说它就是犯罪客体。犯罪客体和犯罪行为是紧密相联系的。没有犯罪行为就谈不到犯罪客体；只有刑法所保护的社会关系被犯罪行为所侵害时，才能成为犯罪客体{17}（P. 107）。在这种情况下，认定犯罪客体以犯罪行为的存在为前提，反之亦然。（2）犯罪主体对犯罪客观方面的依存性：没有犯罪行为，也就没有犯罪主体。在四要件的犯罪构成论中，犯罪主体是指达到法定责任年龄，具有责任能力、实施了危害社会行为的自然人。在这一犯罪主体的概念中，包含了实施危害社会行为这一内容。对此，我国学者指出：“犯罪主体的概念中应当包含实施危害社会行为或犯罪行为的内容，舍此便不足以揭示犯罪主体的本质特征，便不足以反映构成犯罪的主体、客观方面、客体、客观方面诸内容的本来联系。”{33}（P.9）如同犯罪客体一样，犯罪主体也是以行为人实施了犯罪行为为前提的。（3）犯罪主观方面对犯罪客观方面的依存性。在四要件的犯罪构成中，犯罪主观方面又称为罪过，其罪过形式包括犯罪故意与犯罪过失。而罪过又是以犯罪行为的存在为前提的，因为犯罪主观方面是犯罪主体对他所实施的危害社会的行为及其危害结果所持的心理态度。因此，“任何危害行为的行为，无不受行为人主观意识的支配；否则，就不成其为犯罪。另一方面，一个人企图危害社会的主观意识，如果没有表现为危害社会的行为，也就谈不到是罪过，从而也不可能构成犯罪。”{3}（P.122-123）（4）犯罪客观方面对其他三个要件的依存性。在四要件中，犯罪客观方面被认为是犯罪构成的基本要件，其他三个要件都依存于犯罪客观方面而存在。与此同时，犯罪客观方面对于犯罪客体、犯罪主体、犯罪主观方面同样存在依存性。也就是说，犯罪客观方面也是以犯罪成立为前提的。而不满14周岁的人的杀人行为，既然不具备犯罪主体要件，故意杀人罪的客观方面要件也就不具备。综上所述，四要件之间存在相互依存性，因而四要件的犯罪构成论就是一种循环论证的关系。对此，我国学者作了以下生动的说明：“我国犯罪构成理论体系是要件‘齐合填充式的，各要件之间互为前提、互相作用，任何一个方面的要件，如若离开其他三个方面的要件或其中之一，都将难以想象，要件的齐合充分体现出要件的同时性和横向联系性；撇开论述上的逻辑顺序不说，四个要件哪个也不能独立在先、独立在后。”{14}（P. 213）这里的四要件的同时性恰好与三阶层的位阶性形成明显的对照。在三阶层的结构设置中，构成要件处于第一的顺序，由构成要件又是以刑法分则规定的具体犯罪成立条件为内容的。只有在具备构成要件以后，又考察违法性与有责性，后两个要件当然以构成要件为前提，因而各个要件之间的逻辑关系是十分明确的，有利于对犯罪的认定。

犯罪论体系的逻辑结构，并不单独是一个犯罪成立条件的排列顺序问题，而是一种定罪的思维方法论的问题。三阶层是对犯罪成立条件的渐次审查过程，三个要件就成为三道程序，一个行为只有经过三次审查，同时具备构成要件该当性、违法性和有责性，犯罪才能成立。但对于四要件来说，由于四个要件之间是相互依存的，因而一有俱有，一无俱无。对于认定犯罪来说，只要论证存在一个要件，其他要件自在其中。尤其是在犯罪客观要件与犯罪主观要件之间没有形成违法与责任之间的位阶关系，因而从犯罪主观方面论证犯罪客观方面的定罪思维方法大行其道。例如被告人王某于2008年8月以虚假的身份证、驾驶证到某服装公司应聘驾驶员，应聘后上班第一天，王某接受公司指派，驾驶公司的小轿车送公司办事员外出，即借机将该车开走，占为己有。关于本案被告人王某行为的定罪，存在诈骗罪与职务侵占罪两种意见。主张诈骗罪的意见认为，王某主观上具有骗取被害单位小轿车的犯罪故意，客观上使用虚假身份证和驾驶证去被害单位应聘，骗取被害单位的信任，使被害单位陷入错误认识，而自愿将车辆交由其驾驶、保管，由此得以非法占有他人财物。主张职务侵占罪的意见认为，王某虽然在应聘驾驶员职位时使用了虚假身份和驾驶证，但他一旦成为驾驶员，就获得了实际驾驶、控制车辆的职务上便利，并利用这种职务上的便利，将本单位的车辆非法占为己有，数额特别巨大，应以职务侵占罪认定{35}。以上两种意见的分歧，虽然与对诈骗罪与职务侵占罪的理解有关，但笔者认为更与是客观先于主观还是主观先于客观的思维方法有关。显然，主张诈骗罪的意见采用了主观先于客观的思维方法，先认定王某主观上具有诈骗故意，然后再认定其客观上具有诈骗行为。但实际上，王某在应聘时具有非法占有财物的目的，主张诈骗罪的意见正是把这种目的误解为诈骗故意，然后顺理成章地把客观行为认定为诈骗。其实，诈骗故意取决于客观上实施的是否诈骗行为，而不是相反。而主张职务侵占罪的意见则采用了客观先于主观的思维方法，先确定王某的行为是否具备职务侵占罪的构成要件，然后再认定主观上的故意。从客观上来说，王某的行为可以分为两个阶段，第一是虚假应聘阶段，这一行为本身并不符合诈骗罪的构成要件。第二是担任司机以后利用司机的职务便利非法将单位汽车占为己有，这一行为恰恰符合职务侵占罪的构成要件。因此，只有采用违法与责任（在一般情况下对应于客观与主观分立的逻辑结构），才能更好地保证定罪结论的正确性。而在主客观相统一的原则下，将主客观要件塑造成为依存关系，则使个别与分别的犯罪构成要件的判断演变为整体性判断。两相对比，苏俄犯罪论体系的劣势明显。

（三）出罪与入罪：犯罪论体系的功能考察

犯罪论体系是在刑法所规定的犯罪成立条件的基础上建构起来的，犯罪成立条件为认定犯罪提供了法律标准，凡不具有犯罪成立条件的，则不构成犯罪，因此，犯罪成立条件本身具有入罪与出罪的双重功能。在三阶层的犯罪论体系中，出罪与入罪经过三重审查：在构成要件该当性阶层，将那些不具备构成要件的行为予以删除。在违法性阶层，将那些虽然具备构成要件该当性但不具有违法性的行为予以排除。在有责性阶层，将那些虽然具备构成要件该当性和违法性，但不具备有责性的行为予以删除。在三阶层的犯罪论体系的构造中，前一要件独立于后一要件，因此每一个阶层的判断都是独立的判断。尤其是在违法性和有责性中，将违法阻却事由和责任阻却事由予以排除，在入罪过程中实现出罪功能，使入罪与出罪两者有机地结合起来。

苏俄犯罪论体系，如前所述是以社会危害性为中心的，犯罪构成就是社会危害性的构成。在苏俄犯罪论体系中，社会危害性的功能与三阶层犯罪论体系中的违法性相类似，都是一种实质判断。但在上述两种犯罪论体系中，社会危害性（违法性）的体系性地位却完全不同。在三阶层的犯罪论体系中，违法性是构成要件该当性之后的一个独立阶层，对具有构成要件该当性的行为进行实质审查，以此排除违法阻却事由。因此，构成要件与违法性具有不同功能定位{36}。在苏俄犯罪论体系中，对于社会危害性在犯罪论体系中的地位存在较大争议。其中，特拉伊宁认为，社会危害性不是犯罪构成的一个因素，而是对犯罪全部因素的评价：

行为的社会危害性都是决定每个犯罪构成的基本的、本质的属性。只有危害社会的行为才能形成犯罪构成，由此可以直接得出结论说，社会危害性不能是犯罪构成的一个因素。社会危害性的意义比犯罪构成的一个因素的意义要大得多，因为社会危害性明显地表现在犯罪构成的全部因素的总和中，它是在刑法上对整个作为（或不作为）的评价{3}（P.63-64）。

特拉伊宁的这一观点，犯罪构成要件与社会危害性之间是一种事实与评价的关系。皮昂特科夫斯基把特拉伊宁的上述观点概括为：认为行为的违法性（社会危害性）并不是犯罪构成的特征，而是犯罪构成以外的东西。行为的违法性好像是处在犯罪构成以外的惩罚的基础、前提和条件。皮昂特科夫斯基对这一观点进行了批判，指出：

对犯罪构成和行为的社会危害性（违法性）的相互关系作如此的理解，这首先就和苏维埃法学建立基本法律概念的原则相抵触。犯罪构成是犯罪的法律概念，犯罪构成如果只是相应行为的事实特征的总和，那么，它就是一种不能反映犯罪—危害苏维埃国家基础或社会主义法律程序的行为—本质的空洞概念，在这种犯罪构成的概念里，行为的事实属性和它的社会属性机械地被割裂开来。这种观念和那种认为犯罪构成成为刑事责任惟一基础的主张不可调和。这种原理的逻辑结论，就是硬说着某些不是刑事责任基础的形式的犯罪构成{10}（P.83 -84）。

皮昂特科夫斯基指责特拉伊宁的犯罪构成是形式的犯罪构成，并不完全符合实际。特拉伊宁的犯罪构成仍然是包含社会危害性的，只不过它是犯罪构成因素的属性而不是犯罪构成的一个独立要件。因此，即使在特拉伊宁的犯罪论体系中，也并没有把犯罪构成与社会危害性分割开来。

在苏俄犯罪论体系中，确实可能导致形式的犯罪构成，这主要是由四要件中未能单独地设立违法性这一要件所造成的，由此导致苏俄犯罪论体系的出罪机制不畅。例如，苏俄学者在确立人的行为中具有刑法典分则条文所载的犯罪构成的各种特征时，也就意味着这一行为具有危害社会的和违法的性质这一规则以后，又指出：没有例外的规则是没有的。这种例外，首先是指苏俄刑法典第6条附则的规定，即：“行为在形式上虽符合本法典分则某一条文的特征，但由于显著轻微且无损害结果而丧失社会危害性质的，不是犯罪行为。”其次是苏俄刑法典第13条规定：“法院如确定某人的行为系属于抵抗对苏维埃政权之侵害、对个人身体或他人权利之侵害之正当防卫，而在此行为中并未超出正当防卫之界限时，则该人所行之违犯刑事法律规定之行为，不得加以刑罚。”由此，苏俄学者T·B·采列捷里、B·T·马卡什维里得出如下结论：“在某些例外的场合，某人所实施的行为，虽然形式上也符合刑法典所载的犯罪构成的各项特征，但是由于特殊情况的存在，它就不再是危害社会的及违法的行为了。在这种场合，符合犯罪构成的诸事实特征的总和，就成为一种不能作为刑事责任基础的空洞的形式。”{37}（P.68）其实，上述论断中的犯罪构成是指刑法分则规定的构成要件。特拉伊宁在论及犯罪构成与正当防卫、紧急避险的关系时，也是从刑法分则规定的构成要件意义上考虑的，指出：“在犯罪构成学说的范围内，没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。”{3}（P.272）这里的犯罪构成显然是指刑法分则规定的构成要件。正当防卫和紧急避险是符合构成要件的，当然不可能在构成要件中研究。在三阶层的犯罪论体系中，正当防卫和紧急避险作为违法阻却事由，是在构成要件该当性之后的违法性阶层研究的。因而正当防卫和紧急避险虽然不在构成要件中研究，但仍然是在犯罪论体系中研究的。在这种情况下，三阶层的犯罪成立条件全部具备的情况下，就必然构成犯罪，而不可能存在例外的情形。但在苏俄犯罪论体系中，犯罪构成是社会危害性的构成，主要是从正面论述行为具备犯罪构成因而具有社会危害性就构成犯罪。因而，犯罪构成具有入罪功能。而正当防卫和紧急避险作为排除社会危害性行为，是在犯罪构成以外研究的，从反面说明行为没有社会危害性就不构成犯罪。如此处理犯罪构成与排除社会危害性行为的关系，就出现了行为具备犯罪构成但还可能不构成犯罪的现象，因而直接与犯罪构成是刑事责任的惟一根据的命题相矛盾。为解决这一矛盾，皮昂特科夫斯基把狭义上的犯罪构成提升为广义上的犯罪要件，指出：“如果已实施的行为没有违法性（社会危害性），那就永远不会有犯罪构成。因此，例如某人合法地实行正当防卫时，就没有犯罪构成；当某人的行为显著轻微且无损害结果而失去社会危害性质时，也没有犯罪构成（《苏俄刑法典》第6条附则）。”{10}（P.83）以上论述中所说的犯罪构成是指广义上的犯罪要件。但在这种情况下，正当防卫和紧急避险作为犯罪成立的反面，它并不是在犯罪构成中予以排除的，因而苏俄犯罪构成论的入罪与出罪未能统一于同一过程，这是一个结构性缺陷。

我国现行的犯罪论体系将正当防卫和紧急避险称为排除社会危害性的行为，认为这种外表是犯罪，而实质上并不具有社会危害性，不具有犯罪构成，并且对国家和人民有益的行为，就是排除社会危害性的行为{17}（P.162）。这里的外表是犯罪，指的就是外表上似乎符合某种犯罪构成，而实质上不具有犯罪构成，又主要取决于行为实际上没有社会危害性。在这一界定中，排除社会危害性行为与犯罪构成之间的关系似是而非，模糊不清。但就排除社会危害性行为没有纳入犯罪构成论而言，则是明白无误的。我国学者在评价这种正当化事由缺乏的犯罪构成模式时指出：“这种四要件的犯罪构成论致使形式违法性与实质违法性之间的冲突，抽象的、僵硬的法条规定与具体的、灵活的社会现实差异的矛盾，法律与情理的对抗在所难免。由此决定，法定的犯罪构成体系在实现刑法一般公正的同时，面临着可能丧失个别公正的危险”{38}（P. 144）。之所以会出现这种后果，主要是出罪机制不畅造成的。只有采用三阶层的犯罪论体系，将出罪与入罪这两种功能合理配置，才能彻底解决这个问题。

苏俄的犯罪论体系在我国特定的历史阶段曾经发生过重要的作用，这种作用是积极的和正面的，对此不可否认。去苏俄化不是要否认这段苏俄犯罪论体系在我国传播并发生影响的历史本身。同样不可否认的是，苏俄的四要件的犯罪论体系存在自身的结构性缺陷，相比较之下，德日的三阶层的犯罪论体系更具有其理论上的合理性。在这种情况下，以三阶层的犯罪论体系取代四要件的犯罪论体系就是一种必然的选择。这一选择，无关历史，无关政治，仅仅关涉学术，关涉逻辑。

【注释】

[1]我国学者认为存在A·A·皮昂特科夫斯基为代表的教科书派与A·H·特拉伊宁为代表的反教科书派之间在犯罪构成理论上的争论。参见高铭暄主编：《刑法学原理》（第1卷），中国人民大学出版社1993年版，第441页。

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