尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

禁毒法和刑法均规定，“毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。” 鸦片、海洛因等传统毒品和其他受管制的麻精药品均规定在《麻醉药品和精神药品目录》中。因此，凡是在此目录中的麻精药品都是形式意义上的毒品。非法运营、使用这类物质，就有可能构成毒品犯罪。但这类物质既然被称为“药品”，顾名思义具有一定的“药用性”。因此，实践中麻精药品案件往往涉及多个罪名的选择适用问题。只有对麻精药品案件进行准确定性，才能正确对行为人量刑，才能更好地保护法益，才能罪责刑相适应。

一、麻精药品案件可能涉及的罪名

    1.贩卖行为可能构成贩卖毒品罪或非法经营罪。《武汉会议纪要》规定，行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。贩卖毒品罪与非法经营罪相比，量刑上有天壤之别，贩毒最高可处死刑，因此如何区分这两个罪名是重点。

    2.非法带药入境行为可能构成走私犯罪或妨害药品管理罪。为自己或他人的医疗目的而非法带药入境的行为，即使因为证据原因不能认定为毒品犯罪，也可能构成普通走私犯罪或符合刑法第一百四十二条之一“妨害药品管理罪”第（二）项中的“未取得药品相关批准证明文件进口药品”情形。

      3.其他衍生犯罪。一些人将“蓝精灵”作为“迷奸药”使用，放入饮料中，让被害者失去意识，继而实施性侵犯罪或抢劫犯罪。此时，麻精药品是作为犯罪手段而使用，突破了毒品犯罪的范畴，另行构成抢劫、强奸等犯罪。

二、贩卖毒品罪与非法经营罪的适用

     根据《武汉会议纪要》，是否具有“医疗目的”，主要涉及贩卖毒品罪与非法经营罪的选择适用问题。我们认为，区分贩卖毒品罪与非法经营罪主要参考以下两点。

      1.主观方面。关于是否“明知”贩卖的麻醉、精神药品为毒品，司法实践中，对一些特定情形，被告人若不能作出合理解释的，可以推定其“明知”。至于行为人对毒品的具体名称、化学成分、效用等有错误认识的，不影响故意的成立。同时，也要综合各方面证据所能够证明的事实，如行为人的行业、知识结构、社会工作经历、各行为人供述来查明。如果贩卖者是从事精神治疗的医生、护士、药剂师，或是有过生产、经营此类药品的从业经历，或有毒品犯罪前科，或本身是吸毒者的，更容易被推定为“明知”。

 2.客观方面。一是行为人销售的对象，将麻精药品销售给吸毒人员的，显然构成贩卖毒品罪。二是贩卖的方式。现在贩卖麻精药品主要有单线交易和网络交易两种贩卖方式。在单线交易方式中，行为人通常可以了解、掌控购买者的个人状况，甚至经营状况。在排除吸、贩毒者后，以这种方式贩卖精神药品的，行为人可能成立非法经营罪。反之，通过网络方式贩卖，大都构成毒品犯罪，这是由于网络具有超时空性，具有强大的辐射能力、传播能力，销售对象既没有地域国界、国籍的限制，也没有身份的限制，更无须相识和信任，这足以证明贩卖者主观上对传播毒品完全是一种放任的故意。需要强调的是，如果行为人是最上游，其对后面的贩卖行为是无法控制的，不能以下级市场的流转问题认定其有毒品犯罪故意，否则会导致故意认定的无限扩大化。三是行为人获得的收益是否合理。毒品是暴利犯罪，虽然药品批发的收益也很大，但如果行为人获得的收益远超药品买卖的正常收益范围，也是其是否构成毒品犯罪的一个重要参考。

三、其他罪名及无罪的适用

 贩卖麻精药品案件，特别是向不特定人进行贩卖，除了会出现贩卖犯罪与非法经营罪的争议，还会出现走私犯罪、妨害药品管理罪乃至无罪的争议。有观点认为，实践中向不特定人员贩卖麻精药品案件一般就应定性为走私毒品罪，理由是：《武汉会议纪要》中表述的是以医疗为目的的才构成非法经营罪，实践中行为人一般都不是为了医疗目的而贩卖，其次行为人是持有放任故意的，其虽然不明知药品会流向贩毒人群市场，但是对其有一定的放任故意，并不影响行为人的主观故意层面，最后有些麻精药品本身就不能在国内市场流通，从构成要件上看根本就无法构成非法经营罪。我们认为，对于涉麻精药品毒品案件的法律适用问题更多的是刑事证据运用的问题。司法如何运用全案证据进行认定，如何排除合理怀疑，是处理涉麻精药品案件的关键，需要全方位判断在案证据。从客观证据推断行为人主观意愿时，更需要谨慎认定，应当坚持以严格证明标准证明涉案的受管制药品系作为毒品使用。对于向不特定人员贩卖麻精药品，不能简单地就认定为毒品犯罪。如果因为有些药品本身就不在国家管控的药品范围内而不能构成非法经营罪的，也不能升格认定其构成毒品犯罪，要看其行为是否构成其他犯罪乃至于无罪。如果贩卖的是列入非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录中的麻精物质，因其已被列入“非药用”目录，行为人不可以再被认定为“医疗目的”，因此只能认定为贩卖毒品罪等毒品犯罪。如果贩卖的是麻醉药品和精神药品目录中的物质，则需要根据行为人的主体资质、是否获利、贩卖目的等进行区分：对于依法从事生产、运输、管理、使用国家管制的麻醉药品、精神药品的人员提供给吸毒人员的，有可能构成刑法第三百五十五条中的非法提供麻醉药品、精神药品罪；对于一般主体提供麻精药品给吸食者的，根据是否有偿提供来看，有偿的可能构成贩卖毒品罪，无偿的可能构成引诱、容留他人吸毒罪等；对于一般主体提供麻精药品给医疗目的者的，根据是否有偿提供来看，有偿的可能构成非法经营罪，无偿的可能构成走私犯罪、妨害药品管理罪、甚至因情节显著轻微而不作犯罪论处。