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编者按

一、证据无法证明来源究竟是缺少哪一性？

在讨论中笔者注意到一个问题，那就是“证据无法证明来源”，应当是缺乏证据三性的哪一性？

首先我们来梳理一下这里的证据情况，比如一起命案，有致命锐器伤，本案肯定就有一把凶器。检方出示了一把刀，说这把刀就是本案凶器。但是辩方发现，勘验笔录里没有提到这把刀，现场照片没有拍到这把刀，扣押清单也没有收录这把刀，讯问笔录也没提到刀，但是开庭的时候就凭空来了这么一把刀。还有同仁遇到过一个案例，开庭时检方从一个普通的黑色塑料袋（平时装垃圾用的）拿出一块砖头，并指出这块砖头就是作案凶器。类似的情况比比皆是，律师将此类证据戏称为空降证据，因为没头没尾，从天而降。

对于这种证据的质证意见大家基本能够达成一致：不能作为定案依据。但是对于背后的论证理由，则众说纷纭就。

（一）是关联性吗？

有观点认为该问题属于证据缺乏关联性，因为凶器作为物证，如果无法证明它的来源，就无法证明它与本案有关。这种理解并不准确。

我们可以换一个角度来理解：这种来源不清、来历不明的证据材料，能不能够作为定案依据？不能。为什么不能？因为我们怀疑它到底是不是本案的那把刀。有没有可能真的凶器压根没找到，于是检方随便找了一把刀过来充数。所以这份证据就是什么？伪造的。这个时候问题就清楚了，既然是伪造的，就是假的，那么它针对的是证据的哪一性？真实性。准确地说是缺乏真实性。这个规则也叫做证据的鉴真规则，就是真实性要进行校验。如果真实性无法得到证实，就不得作为定案依据。“无法得到证实”也是体面的说法，潜台词就是这份证据很可能是假的。

（二）是二性重叠吗？

有观点认为上述案例中，其实是真实性和关联性发生了重叠。这种理解还是不准确。

证据三性会发生相互重叠吗？会。比如刑讯逼供获得的虚假认罪供述，既缺乏合法性，也缺乏真实性，而且二者有重叠，有因果关系，正所谓屈打成招，就是因为取证手段违法导致证据不真实。从这一点上看，合法性的要求本身就是为了保证真实性。那么前文提到证据缺乏来源，是真实性和关联性发生重叠了吗？不是。这里的问题就是真实性，而证据法的关联性并不是那个意思。按照上述观点，伪造的证据都不是源于案件事实的，所以都没有关联性，这个观点显然不对。

（三）真的不是真实性吗？

有观点认为这里的真实性没有问题啊，刀是真的刀啊。这种理解也不准确。真实性是指当庭出示的证物是否是源自案件事实的物品，也就是说当庭出示的这把刀是不是本案中凶手用来杀人的刀，而不是说这把刀不是假刀、道具刀、玩具刀，所以这把刀就是真刀。

这个问题如果换到民事诉讼更好理解，原告出示一份合同，但是被告质证认为签名也不是他签的，指印也不是他按的。后来经过笔迹鉴定，确实不是被告签名，指印也不符合被告指纹。所以该份合同是伪造的，是假的。假是证据的哪一性？真实性。这里的真实性是指当庭出示的合同不是案件当事人签字画押的那份合同。这样一说就明白了。

如果真刀假刀容易引起歧义，那么真合同假合同就不会了。真实性不是指该份证据本身，指的就是证据与案件的“关联”，但是此关联非彼关联。

二、什么是关联性？

（一）下个定义

既然此关联非彼关联，那么彼关联到底是什么关联？证据法上的关联性到底指什么？什么样算有关联性，什么样算没有关联性？

首先在评价证据能力时，关联性判断是有无判断。

证据法上的关联性是指物理关联，而非事理关联。（这个定义也可以作为判断公式，简单好用，但是丑话说在前头，不能抬杠，这一表述不能极端化，否则会有周延问题。）

物理关联是指证据源于案件事实，承载案件相关信息，能够还原案件真相。

事理关联的范围就非常大，哲学上认为万事万物皆有联系，但这种联系不是证据法上的关联性。而证据法的关联性就在于对不当事理关联进行排除。

（二）举个例子

某人被指控性侵，现有以下证据：

①被告人的小学老师证明被告人小学时期就掀女生裙子。

②被告人的中学老师证明被告人中学时期就阅读黄色书籍。

③被告人的大学老师证明被告人大学时期就观看淫秽光碟。

上述证据有没有关联性？

有没有事理关联？有，犯罪学上这个叫犯罪生涯，犯罪行为逐步升级，犯罪人格逐步深化。

有没有物理关联？没有，这都早八百年的事儿了，时空跨度很大。是否源于本案事实？不是。是否承载本案信息？不是。是否能够还原本案事实？不能。

所以，这些证言有没有证据法上的关联性？没有。

那是不是完全不考虑？也不是。可以作为侦查线索，但不能作为定案依据。

这一点在陪审团制度中更为明显。如果今天让陪审团知道被告人的这些陈年往事，陪审团的内心是向着有罪倾斜还是无罪倾斜？肯定是往有罪方向。但是掀女生裙子就犯罪生涯啦？看黄色书刊就犯罪人格啦？看色情录像就会成为强奸犯啦？不至于的，没那么严重，这些行为可能很多男生都有过，但绝大部分人并不会违法犯罪，这说明什么？二者的关联程度很低。但是这个道理法律人懂，普通人不懂，陪审团的陪审员要求是非法律专业人士，因此他们更容易受到“事理关联”的诱导，所以事理关联不仅本身缺乏客观性，而对陪审员的诱导效果也更为强烈，这就大大增加了被告人被认定有罪的可能性。这就是事理关联所引发的不当诱导。

要避免这种不当诱导，就不能让这些证据在陪审团面前出示。这就是关联性对证据能力的限制，证据法规定这些证据不具有证据能力，不享有证据资格，不能作为呈堂证供。不是因为“它们”没有“关联”，而是经过权衡，法律最终做出规定，提前规定它们没有证据法上的“关联性”。

这种差别在我们国家不明显的原因就在于我们是法官审判，正式开庭是他，庭前会议也是他。

所以关联性的功能与真实性、合法性存在重大区别。证据法上的关联性功能就是对事理关联进行准入限制。不是所有“有关联”的事实材料都可以作为案件证据。关联性的认定不在于哪些有关联，也不在于哪些没关联，而在于将那些看似有关联的规定为没关联。

这里受到准入限制最为典型的就是先前行为，前科劣迹不得作为认定本案事实的证据。（请注意是事实认定，量刑情节是另一个问题，本文不赘。）先前行为如果作为证据，其判断思路是“他原来干过，所以这次也是他干的。”按照这么说，那以后都是他干的。这其中的谬误显而易见。所以按照前面物理关联和事理关联的划分，先前行为与本案有事理关联吗？肯定有。有物理关联吗？没有，因为不在一个时空。所以证据法对此作出了限制，就是将这种事理关联排除在证据的关联性之外。

（三）补个说明

所以，一般意义上认为证据材料应当与案件具有关联性才可以作为证据使用，这种理解是比较肤浅的。关联性的证据规则也不是这么用的。

如果将理论与实践相结合，问题会变得更加清晰。证据材料要具备三性才能作为证据，那么举证方会出示缺乏关联性的证据吗？当然不会。而且可以这么说，举证一方出示的证据，可能缺乏真实性，可能缺乏合法性，唯独不会缺乏关联性。因为缺乏真实性可能对本方有利（证据就是他们伪造的），缺乏合法性可能对本方有利（证据就是他们刑讯得来的），但唯独缺乏关联性肯定对本方不利，因为证明目的就无法实现了。既然不会缺乏，那我们质证质什么？质的就是你的关联性不是证据法的关联性，你的关联性会存在不当诱导。真实性和合法性的质证是质其不足，而关联性的质证是质其不当。

三、如何质证关联性？

以下以言词证据为例对关联性的质证予以说明。言词证据与实物证据相对，是证据法上常用的一对概念。为什么用言词证据而不是实物证据举例呢？因为言词证据本身具有过程性和动态性，所以它的质证也具有过程性和动态性，对问题的展现更加清晰。

言词证据的质证是以交叉询问的方式实现的，而其中的关联性质证最直接地表现为对狭义交叉询问（对方律师询问本方证人）提出反对。美剧、港剧中经常可以看到律师会喊“反对，这个问题与本案无关。”“我的当事人（或者证人）不用回答”。这就是关联性的证据规则：“缺乏关联，不得作为证据。”

那么这些问题真的与本案无关吗？如果真的与本案无关，那就是在做无用功，反正与本案无关，对他的事实主张没有帮助，他问了也没用，那你让对方问好了，累死他。

现实是这样吗？不是的，现实恰恰相反。喊反对的时候，正是最要紧的时候，就是因为对方的问题问到要害了，所以要赶紧拦住对方，理由就是没有关联性。到底有没有关联性后面再说，先把“反对”喊出来。所以美国法律界有个笑话，说一个律师在法庭上睡着了，不知道前面问到哪儿了，醒来第一件事情干嘛？喊反对。

一方喊反对，另一方就要反驳，双方就要辩论。这里的辩论不是法庭辩论，是辩论原理在交叉询问中的体现，就是针对关联性展开辩论。本方就主张这个问题与本案有关，证人无需回答；对方则主张该问题与本案有关，证人需要回答。双方进行辩论，法官居中裁判，看这个问题到底可不可以问，证人要不要回答。

“反对”的还有一个功能就是防止过度询问。其目的可以是为了保护证人隐私，比如在性侵案件中辩护人就有可能对被害人的私生活进行发问，以试图减轻被告人罪责或进行被害人归责，此时公诉人就可以提出反对，保护被害人隐私，防止被害人的二次心理创伤，证人也是同理。

防止过度询问的还有一种情况是为了保密。询问不一定是为诉讼服务的，对手也有可能指东打西，询问只是当事人博弈或商战的一部分。之所以出现这种情况是因为有伪证罪的规定，证人一旦坐上证人席就受到伪证罪的制约，而相对律师，证人此时就处在弱势地位，所以本方律师就有必要对证人进行保护，防止对方问出点儿什么来。这个时候，喊反对就是在对证人进行保护。

四、结语

在写作本文过程中，笔者就观点、理论与学界若干同仁进行了讨论。令笔者感到惊讶的是，我国证据法对于证据关联性的基本理论问题不仅没有形成基本共识，反而存在诸多误解。由此可见，我国证据法无论是理论还是实务都有待进一步深入研究。