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编者按

引言

刑法学中，见危不救能否入刑即便不是最让人纠结的问题，至少也是其中之一。现在，虽然多数人认为，刑法不能逼人行善，见危不救入罪的本质是将道德义务刑法化，因而对见危不救入刑持十分审慎的态度，[1]但人们内心深处的焦虑和纠结并未因此消除。一有风吹草动，出现刺激人性中最为脆弱部分的敏感案件时，各种对见危不救所表现出来的关注、愤怒、无奈便奔涌而出、尽现无遗。[2]

　　见危不救应否入刑，既是对每个人心中道德的拷问，也是对国家社会治理的智慧的考验。一方面，在当今所谓“人心不古、世风日下”的转型时代，每个人都担心自己遭遇不测时无人出手相助，因而对他人的不幸遭遇表现出人性当中最为温暖、光辉的一面，对见危不救行为强烈谴责，并主张将其入刑；但另一方面，却又担心一旦入刑之后，包括自己在内的每个人从此便随时随地可能因为偶然的“邂逅”而成为罪犯，给自己的行动自由造成不便，因此，很多人在提到见危不救时义愤填膺，但在讲到对其如何处理时便闪烁其词、支支吾吾。这种犹豫不决和摇摆不定，使得有关机关左右为难。因为绝大多数人的反对，立法机关对见危不救入刑的问题十分慎重，虽然曾有人大代表提议“见危不救入刑”，[3]但迄今为止的十个“刑法修正案”中，却均未涉及这个问题。而司法机关在这个问题上却表现积极。他们在所谓不真正不作为犯理论的指导之下，以行为人和被害人之间具有某种身份、职责或者事实关系为由，广泛地以刑法中处罚最为严重的故意杀人罪对见危不救行为进行惩处。[4]这种相互矛盾的局面表明，见危不救是否入刑、如何入刑，仍有进一步讨论的价值。

　　本文认为，将所有的见危不救行为一律入刑，确实有违反人性，额外增加公民负担之嫌。但是，从保护人的生命的角度而言，将不会过分增加公民负担的见危不救行为在一定条件下入刑，不仅不违反人性，反而可以增加社会总体利益，维持人们社会生活的秩序底线，消除见危不救行为在司法处理当中的尴尬。因此，符合一定条件的见危不救应当入刑。以下详细分析。

一、何谓“见危不救”

　　在我国，人们对见危不救是否应当入刑的态度之所以如此纠结，很大程度上是因为对所讨论的对象没有形成共识，都在自说自话。

　　很多人在提及见危不救时，均引用学者范忠信的说法，认为见危不救，泛指一切在他人处于危难时漠然处之，不予救助的态度或者行为。[5]应当说，正是这种对见危不救的宽泛理解，误导了我国学界有关见危不救问题的讨论。实际上，广义上的见危不救，至少包括以下两种情形：一是有特定关系的人之间的见危不救，如父母子女之间、夫妻、恋人之间的见危不救、由于自己的行为而使他人处于危险状态下的见危不救，就是此类；二是没有特定关系的人之间的见危不救，即陌生人之间的见危不救，就是此类。上述两种类型当中，前者属于刑法理论上所谓“不作为犯”的范畴，尽管在处罚根据和范围上还存在很大争议，但理论和实务都没有争议地认为其构成犯罪(确切地说，构成故意杀人罪)，并不存在入刑问题。而存在争议的是后者，即陌生人之间的见危不救。[6]

　　实际上，陌生人之间的见危不救之中，还可再分为“见义不为”型的见危不救和“举手不劳”型的“见危不救”。前者是指不与犯罪行为或者自然灾害奋力搏斗，就难以为遭遇犯罪、自然灾害、意外事故侵害的人提供帮助的见危不救行为。这种场合，要求行为人有比较大的付出，如奋不顾身、赴汤蹈火；后者是指不需要太费力气就能为遭遇犯罪、自然灾害、意外事故侵害的受害人提供救助而不为的见危不救行为。这种场合，并不要求行为人有太大付出，如对落水者扔一个救生圈或者向救生员打求救电话之类，对于行为人来说，此乃举手之劳。

　　从本文的立场来讲，“见义不为”型的见危不救难以入刑。因为，其中所体现的道德要求超越了刑法的底线，有强人所难之嫌。众所周知，刑法是且也只能是最低限度的道德，而见义勇为并非最低限度的道德，其中所体现的是近乎宗教要求的“毫不利己、专门利人”的利他道德观，不仅超越了刑法的道德底线，也背离了最基本的人性。虽说在我们这个社会当中，政府一直在提倡、很多人也一直在追求“先人后己、无私奉献”的道德观，而且这种“善待他人”的道德观也能激发人们成为英雄和圣徒的至善热诚，但只要我们不否认持有“人不为己、天诛地灭”的价值观的人的存在，也不否认“成功基因的一个突出特性就是其无情的自私性，这种基因的自私性通常会导致个体行为的自私性”[7]的结论，就应当意识到，不能将“善待他人”作为构成刑法基本内容的最低限度的道德对待，也不能悖逆人与生俱来的“自私性”而强人所难。毕竟，我们生活的现实社会是由骨子里带有“基因的自私性”的人所组成，是由各种不同价值观、道德观的人所组成，因此作为对所有社会成员都适用的最大公约数的刑法规定即道德底线，原则上只能是“勿害他人”，而不是“毫不利己、专门利人”。

　　但是，“举手不劳”型的见危不救，则可以考虑入刑。首先，即便说人生来自私(因为“自私基因”在作祟), “然而我们也会看到，基因为了更有效地达到其自私的目的，在某些情况下，也会滋长一种有限的利他主义”。[8]换言之，即便是迫不得已，但“有限的利他主义”即一定条件下的“善待他人”还是可能的；其次，人尽管在本质上是自私的，但人要生存下来，就必须“以群的联合力量和集体力量来弥补个体自卫能力的不足”，[9]和其他人结成一定的共同体。换言之，个人只有和他人结为共同体，才能保证自己的生存和发展，实现自己利益的最大化，而这种和他人结成共同体的举动，实际上就能成就某种意义上的“利他”。从此意义上看，只要我们不是像鲁滨逊一样生活在孤岛上，就只能选择主观上尽管是为自己，但客观上却有利于他人的相互合作的生活方式；最后，从人性和道义的角度看，倘若要入刑的话，也只能是“不费吹灰之力”“举手之劳”程度的、不给自己增加额外负担的见危不救。将这种程度的救助入刑的话，会有以下益处：因为不会给自己增加过多负担和麻烦，因而不会和人类骨子里自带的自私本性冲突，相反地，还能满足救助人的自私愿望——自己在将来万一遭遇不测时，他人也不得不出手相助。因此，该种意义上的见危相救是一种己他两利的选择，是一种给个人利益极多而损害极少的选择，从道义的角度来看，当然也是一种最佳的道德。[10]如果说法律是“社会工程”或者“社会控制”手段，有效的法律控制，必须得到道德、教育等的充分支持，[11]国家可以选择某种道德并将其上升为法律规定的话，笔者认为，这种己他两利型的道德观值得提倡，而违反这种观念以及程度的“见危不救”可以入刑。

这一点，从国外的相关讨论中也能看出。如在英美法中，《圣经》中所述的“好心的撒玛利亚人”往往被作为“见义勇为者”“乐施好善的人”“好心人”的代名词。理论上，依据施救者救助方式和救助对象的不同，“撒玛利亚人”通常被分为两种：一种是“好(积极的)撒玛利亚人”，即《圣经》故事中为陌生人包扎伤口、把他弄到一家旅店，帮陌生人预付账单，并向其提供其他帮助和照顾的那个人。这种类型的“撒玛利亚人”大致相当于我国通常所称的“见义勇为者”；二是“坏(消极的)撒玛利亚人”，即像《圣经》故事里的那个祭司和利末人一样，对落入险境的陌生人视而不见，从其旁边走过而不提供任何帮助的人。[12]美国学者范伯格对“坏撒玛利亚人”做了进一步的描述，说其具有以下五个特征：①属于与遇险者无任何“特殊关系”的陌生人；②未对遇险者所面临的潜在危险提出警告、实施救助、寻求帮助、通知警察，以防止进一步的伤害；③上述行为的实施不会对其本人或者其他人造成不合理的损失和风险；④导致遇险者遭受损害，或者加重损害的结果；⑤综上原因，不作为者即为“坏人”(道义上可责)。[13]但是，范伯格在上述两种分类之外，还提出了第三种分类，即“基本正派的撒玛利亚人”，即向遇险者提供最低限度帮助的陌生人。他以举例的方式对所谓“基本正派的撒玛利亚人”进行说明。如看见孩子在泳池中的边缘挣扎，便放下手中的水杯，从躺椅上起身(或者孩子距离自己很近，行为人甚至不用从椅子上站起来，就可以一只手完成这些动作)将孩子拉上岸的在泳池边晒太阳的人。他说，在《圣经》故事中，假如撒玛利亚人只是安慰了伤者，并将其伤情向有关机关报告，有这个举动就足够了。在我们这个时代，报警、叫救护车、为保护他人设置安全装置、向他人警示潜在的危险，或通过举手之劳救他人于危难，都属于这类行为。[14]范伯格认为，助人不要求达到“好撒马利亚人”的程度，只要达到“基本正派的撒玛利亚人”的程度就可以了。因为，正义仅仅要求达到“基本正派”的程度即可，应当入刑的仅限于极小的一部分，即“坏撒玛利亚人”，而《圣经》中的撒玛利亚人实际上是一个绝佳的撒玛利亚人。[15]

　　弄清这一点非常重要。在我国，人们在讨论见危不救是否应当入刑时，反对意见通常会提到，社会之所以缺少见危相助，是因为很多时候施救者要对其行为支付高昂的成本。如因为救助而受伤却得不到适当的补偿，“流血又流泪”，让大家普遍觉得“救人有风险，出手需谨慎”。[16]但是，这种需要行为人流血流泪的救助行为并非本文主张入刑的“见危不救”。本文所讨论的“见危不救”以“救助行为并不会影响到救助者本人或者其他第三人的权益”为前提，简单地说，就是轻而易举的“见危相救”，而要求施救者“流血流泪”的“见义勇为”显然不在其中。

二、“见危不救”可以入刑

　　但是，即便是上述意义上的“见危不救”，多数人还是认为其不应当入刑。主要理由为：一是这种做法本质上是将“道德义务刑法化”，会使该规定成为披着刑法外衣的道德强制和道德暴力，难以得到社会的普遍认同；二是存在主体难以确定、认定标准模糊、取证困难等实际问题，不具有可操作性；三是不符合刑法的谦抑性；四是有风险。[17]但笔者认为，这些反对意见都值得商榷。

　　(一)见危不救入刑是“道德义务刑法化”吗？

　　有人认为，刑法的道德底线是“损他”即“损害他人”，而见危不救入刑意味着必须“利他”。不损己的“利他”虽然不是最为高尚的道德要求，却也同样不是道德底线，因而不能被刑法化。[18]

　　应当说，上述见解虽有一定道理，但并非绝对，没有商量余地。一方面，不“损害他人”的行为被刑法化的场合，在现代各国刑法中已不鲜见。如当今各国刑法当中广泛存在的有关赌博与博彩的犯罪、有关礼拜场所与坟墓的犯罪、有关组织和协助组织卖淫的犯罪，实际上都是没有“被害人的犯罪”，刑法之所以将其规定为犯罪，实际上是为了维持性生活、经济生活以及宗教生活中的社会风俗、习惯，其中均具有强制维持一定社会伦理与道德的一面。[19]从比较法的角度来看，虽然大陆法系的国家多规定有见危不救罪，而英美法系则奉行“少管闲事”、不将见危不救入刑，但近年来，这种情况也在发生变化。在美国，截止到2009年，至少有10个州制定了法律，要求在一定条件下，若某人处于危险境地时，人们负有通知执法机关或者寻求帮助的义务，违反该义务的，会受到刑事处罚。[20]

　　另一方面，不少主张“损害他人”是刑法的道德底线的人，在“见危不救”的问题上相当犹豫，甚至前后矛盾。如强烈主张刑法的道德底线是“损害他人”[21]的英国功利主义哲学家密尓就认为，不去防止祸害的行为，例外的场合下，也要责成行为人对此负责。所谓例外的场合，就是“假如出力去拯救一个人的生命，挺身保护一个遭受虐待而无力自卫的人，等等”。[22]美国法理学者博登海默虽然同意“在那些已经成为法律一部分的道德原则与那些仍处于法律范围之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线”，但他也认为，“也许在将来的某个时候随着其他国家的发展，帮助处于严重危难中的人的义务，会在某些适当的限制范围内从普通的道德领域转入强制性的法律领域”。[23]而美国当代自由主义的法学家范伯格则更明白地支持见危不救入刑。他说：

　　毋庸置疑，作为严格的道义，且这道义此时此地要求我们应当同甘共苦，那么，如果遇险者正处于失去生命或者遭受严重身体创伤的极度险境下；如果因对危险者承担先在责任或者义务的人不愿且不能实施救助，或者即使做了也帮不上什么忙；如果这撒玛利亚人知道，自己有能力也有合理可能这样做，且这样做不会给自己或者他人带来不合理的风险，则道义上就要求一个基本正派的撒玛利亚人上前向对方提供帮助。此外，对应于这一“要求”的正是遇险者或者撒玛利亚人救助的完全权利。这个权利意味着，如果撒玛利亚人不提供帮助，遇险者提出责难是可以理解的。因此，如果所有这些条件都具备，而撒玛利亚人什么都没做，那么就是对救助行为的不作为，它既具有损害性，也具有不法性。当我们考虑正当地将导致损害的不法行为予以犯罪化的损害原则时，如果找不到进一步的反驳理由，那么，坏撒玛利亚人法律在道德上就具有合法性。[24]

　　笔者之所以在此不厌其烦大段引用以上西方学者的见解，无非是想说明，被我国学者奉为圭臬，用来证明“见危不救”不能入刑的西方学者当中，见解也并不一致。特别是，提倡刑法干涉的道德界限是“损害他人”的密尓还是一个功利主义者，其将是否“增进最大多数人的最大幸福”作为衡量道德优劣高下的标准。按照功利主义的理解，保障经济、文化产业、人际交往、法、政治的存在发展，增进全社会和每个人的利益总量——亦即道德给予每个人的利与害之比值——便是评价一切道德优劣之标准。[25]在不给自己增添太多负担的场合下，救助他人，于人于己，都有好处，即可以增加多数人的幸福。从此意义上讲，见危施救是道德行为；相反地，不给自己任何减损的见危不救，因为不符合“增进最大多数人的最大幸福”的判断标准，所以是不道德。从此意义上讲，就提倡“侵害原则”的密尓而言，在“见危不救”是否入刑的问题上，其立场是前后矛盾的，甚至可以说，从其功利主义的立场来看，入刑更为合理。

　　从本文的立场来看，从道德角度来谈见危不救应否入刑，可能存在方法论上的问题。正如我国学者苏力所言，现实中的绝大多数人都是不带贬义的机会主义者。他们在某些社会环境下的行为似乎符合某些道德原则或者信条，但这并不意味着这一刻他们道德水平高，或是他们头脑中有什么坚定的道德信念或准则，而仅仅因为这种行为方式对他们的生存更为有利、有效。[26]此言不虚。只要我们看看现实生活以及有关文学作品就能明白。一些德行高尚的人也有道义上难以启齿的时候，相反地，一些罪盈满贯的恶棍也有良心发现的时候。如此说来，以道义为标准来探讨见危不救行为是否应当入刑，并没有道理。

　　(二)见危不救入刑“不具有可操作性”吗？

　　反对见危不救入刑的一个更具说服力的理由是，即便见危不救入刑，也存在“主体确定难、定罪标准含糊、取证难”等问题，不具有可操作性。[27]这也是美国很多州没有设立本罪的重要理由。波斯纳法官在解释拒绝救助者的行为尽管不道德，但却没有受到惩罚时也是这样认为的。他说：

　　不惩罚他(不救助者——笔者注)有各种实际的原因：这种案件很罕见。非专业救助者常常会把事情弄得更糟。惩罚不救助者会使人们躲避本来他有可能救助的场景。很难辨识在什么情况下救人不会给救助者本人带来危险。把救人定为法律责任会不利于利他主义的救助，因为它使救助者更难被人们承认是利他主义者(人们会认为他救人是为了避免法律责任)；而获得这种承认，是利他行为的一个重要动机。无论好坏，这些不把不救人视为犯罪的理由都不触及行为是否道德的问题。[28]
　　从波斯纳法官的描述来看，见危不救与其说是一个道德问题，倒不如说是一个现实问题。就现实问题而言，中美之间尽管在若干细节上存在差异，但有一点是相同的，即见危不救即便入刑，在实践当中也很难操作。这一点，似乎也能找到材料加以证明。据说，美国佛蒙特州和明尼苏达州制定的《善行法》很少适用，它们通常为公民和立法者所忽略。[29]

　　但是，从本文的立场来看，以“定罪标准模糊、不具有可操作性”为由来否定一个尚未出世的犯罪，有强词夺理、本末倒置的嫌疑。因为，见危不救罪的条文尚未制定出来，何来“定罪标准模糊”的问题呢？更为严重的是，照此标准，且不说我国刑法中以“情节严重”“情节恶劣”为构成要件的犯罪存在此类问题，就连刑法中最为常见的故意杀人罪(《刑法》第232条)也难以幸免。因为，其中作为犯罪对象的“人”从何时起算(出生的标准)、作为犯罪行为的“杀”的形态如何认定(是否包括不作为)、作为既遂要件的“死亡”标准为何(是否包括脑死亡在内)，都存在非常不同的理解。按照反对意见所谓的“定罪标准模糊”，会导致“不具有可操作性”的标准，则故意杀人罪首先就要从刑法典当中加以剔除。因此，即便说定罪标准模糊是理由，但也只是一个美国式的理由而已，[30]但在我国却不一定如此。我国不仅没有“法条规定不明确，就违宪无效”的判例，而且，还有专门用以解决此类问题的司法解释制度以及指导案例制度。

　　其实，就见危不救案件而言，成为争议问题的，必然是“见危不救”的行为人已经大致确定、见危不救的事实已经被固定之后的场合。有人遇到天灾人祸而倒地死亡，事后没有证据显示旁边有人经过而未伸出援手，或者摄像头显示有人经过，但图像模糊，无法固定具体行为人的时候，这种“见危不救”行为无论如何是不能进入到刑事诉讼程序中来的。何来犯罪主体难以确定之类的问题呢？因此，那种以“惩罚见危不救，首要的障碍是很难发现违法者。绝大多数见危不救者都能成功逃脱法律制裁，而不会留下任何蛛丝马迹”[31]为由反对见危不救入刑的见解，实际上是论者的臆想，并非一个真实的问题。

　　同样，以“取证难”为由否定“见危不救”入刑的观点也很让人惊讶。“取证难”是几乎所有刑事案件(不仅仅是见危不救案件)都面临的难题。如交通肇事罪的场合，由于具有事故过程一次发生、取证时间紧迫、取证现场开放车流量大、环境恶劣等特点，并且发生事故的车辆因为碰撞、刮擦、侧翻、爆炸、起火以及在施救过程中难以避免的破坏等因素，使得交通事故案件的取证具有一定难度，但立法者并没有因为这种原因而不在刑法当中设立“交通肇事罪”；同样，贿赂犯罪的场合，由于双方当事人都有可能受到刑法追究，因此难以取得口供；同时，该种犯罪发生时往往只有双方当事人在场，场所还隐蔽，一般不会留下影像资料，其取证难度也是可想而知，但从未见有人因此而提出要废除贿赂犯罪。因此，在刑法中的众多犯罪都存在取证难的问题的时候，独以其为反对将“见危不救”入刑的理由，有些让人莫名其妙。

　　在将“不具有可操作性”作为反对见危不救入刑理由的场合，以下两点值得倾听：

　　一是不救者众多的场合，该如何处理？这是个很有中国特色的问题，因为我国的司法习惯是“法不责众”。一个人闯红灯横穿马路的场合，若不巧被交警抓住的话，可能要被处罚；但凑足了一撮人，大摇大摆地集体闯红灯过马路的场合，即便被交警发现，基本上也不会有什么事情。背后支持这种“中国式过马路”的逻辑的，就是所谓法不责众的心理。这种情形在刑法当中也有体现。一、两个人强取他人财物的场合，每个人都要构成抢夺罪(《刑法》第267条)；但三人以上因为偶然事件聚集在一起，公然夺取数额较大的财物归各自占有的场合，法律只处罚其中的首要分子和积极参加者(《刑法》第268条)，而其他的人则无关其事。二、两个国家工作人员利用职务之便，盗窃、侵吞、骗取公共财物时，每个人都是贪污(《刑法》第382条)；三人以上换个形式以单位名义集体私分国有资产的场合，则只对其中直接负责的主管人员和其他直接责任人员追责(《刑法》第396条)。但在国外刑法中则不太可能存在此类问题。如前所述，波斯纳法官在讲述见危不救在美国的司法实务中可能遇到的问题时，并没有提到这一点——尽管在美国也不能排除类似问题的存在。

　　但是，“法不责众”的做法尽管现实存在，但并不合理。法律对所有的人一视同仁，只是人在法律适用过程中，进行了选择性区分。“法不责众”并不是法律本身的原则规定，而是人在法律适用时的执行问题，其实是“人不责众”。既然如此，则如何解决“不救助者众”的问题就不是一个立法问题，而是一个司法问题，因此，将其作为反对见危不救入刑的理由，没有道理。在刑法理论上，行为人人数的多寡并不影响行为是否违法，也不影响行为人责任的大小。人数众多的见危不救，只要符合具体犯罪的构成要件，就应当毫无例外地构成该罪。如在德国埃森市就发生过这样一起案件。一家银行的自动取款机前，一名80多岁的老人在提款时突然休克，昏倒在地。前后有4名顾客经过该老人身边，但都没有施救。有的甚至从倒地的老者身上跨过，到自动取款机前提款。20分钟后，终于等来了第五位顾客的报警求助。但由于耽误太久，老人最终不治身亡。该市警方认为事态严重，性质恶劣，决定立即追捕这4名见死不救的旁观者，起诉他们违反《德国刑法》第323c条(见危不救罪)。[32]

　　其实，不救助者众的场合，最终也不一定要追究众人的刑事责任。因为，构成犯罪除了要求行为违法之外，还要求行为人对自己的不救助行为具有可谴责性即主观责任。如就在我国经常被作为不救者众、难以逐一追究责任的例子而列举的“小悦悦事件”来说，有人提出来，如果从小悦悦身边经过的18个人中的某个人或者某些人说，当他们经过车祸现场时，误以为孩子已经死了，怎么办？[33]笔者认为，如果行为人所描述的事实能够确实让人产生这种认识的话，就只能认定不救者因为没有故意而不构成犯罪。因为，见危不救罪成立的条件是被害人还活着，只是面临生命或者身体的紧迫危险而已(如果被害人已死或者必死无疑，则救助也没有意义)。行为人产生“被害人已经死亡”的错误，属于刑法理论上的事实认识错误，排除行为人的故意。还有，如果有人说，案发当时正在下雨，天色阴沉，自己路过时没有看见被害人。怎么办？这种情况下，如果确有证据证明，行为人在路过时确实如此的话，也只能免除行为人的责任。因为，行为人对有人躺在地上需要救助的事实没有认识时，还是没有故意。或许还有人说，由于事故发生在闹市，旁边有很多人，自己以为他们当中有人是被害人的亲戚或者肇事者，相信他们会出手相救，因而自己匆匆而过，没有伸出援手。[34]笔者认为，如果当时的情况确实能够让人产生这样的合理推测的话，从期待可能性的角度来看，行为人也可能被免责。[35]当然，也许还有人会说，事发当时自己尽管有心救助，但没有救助能力，亲自动手的话，只会使孩子的情况更为糟糕。笔者认为，在有些极端的场合，这或许是一个很好的辩护理由。因为，见危不救罪是真正不作为犯，其成立的前提是行为人“有能力救助而不救”。但就小悦悦事件而言，这种辩护理由不能成立。因为，此时的救助并不要求行为人亲自动手，只要其向有关机关报告或者拦住过往车辆就足够了。总之，就违法不救助者人数众多的案件而言，经过责任层次的过滤之后，最终被作为有罪处理的恐怕不一定有想象的那么多。

　　二是危险事实的偶然性以及践行救助义务的有限性。有人认为，成立见危不救罪的前提是“不相关的他人陷入紧急危险事态”。但这种情形的发生次数极少、地域极为分散、频率极为偶然，将其作为认定犯罪的前提，具有追究行为人偶然责任之嫌。[36]不仅如此，因为担心被追究法律责任，潜在的救助者可能会躲避其原本可以施救的某个场景(如身体健壮的游泳者会远离拥挤的海滩), [37]导致被害人陷入更加孤立无援的境地。

　　但是，从本文的角度来看，作为本罪成立前提的“不相关的他人陷入紧急危险事态”的发生尽管具有偶然性，但其也难以成为反对见危不救入刑的理由。在我国的刑事法律当中，因为偶然的原因而承担某种义务，不履行该种义务就要承担某种不利后果的规定，并非绝无仅有。如我国《刑事诉讼法》第48条规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务”。《刑事诉讼法》第188条规定：“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”这就意味着，证人，即便是非常偶然的原因而知道案件情况的人(如恰好经过案发现场而亲眼目睹犯罪过程，或者碰巧听人说起过与案件相关的情况，甚至能够作为犯罪证据的书证经过某种途径，碰巧辗转到了自己的手中)，也有义务到法庭上作证；拒不履行该义务的场合，会遭受剥夺人身自由的不利后果。证人拒不作证的场合尚且如此，见危不救的场合为何不能受到一定的惩罚呢？因此，以危险事实的偶然性为由，反对见危不救入刑，从现有的法律制度的规定来看，理由并不充分。

　　实际上，每个人来到这世界上，在享受社会给自己提供便利的同时，也必须承担一定的义务和责任。证人，即便是很不情愿地不幸成为该角色的人，其之所以被要求出庭作证，并不是因为其和案件当事人之间存在某种身份、职责关系，也不是其引起了刑事案件，而是因为其恰好就是这样的社会的一个成员。按照易延友教授的见解，证人作证义务的理论基础是社会契约论。社会契约论要求每一个人基于自身的安全而为他人利益作出牺牲，唯此，才能保证司法为了每一个人的利益而良好运转。[38]确实如此。因为，刑事诉讼的结果直接关系到公民个人的生命、自由、财产等切身利益。证人拒不作证会导致误判，难以发现犯罪的真实过程，可能导致无罪的人被判有罪、有罪的人被判无罪、轻罪重判或者重罪轻判的结果，从而直接侵害公民的生命、自由、财产等切身利益。因此，从保护公民的生命、自由、财产等切身利益的角度出发，即便是因为偶然因素而成为证人的人，也赋予其作证义务，如此才能保证社会共同体的正常运行，保证公民个人的切身利益。由此类推，既然偶然了解案件事实的人，都有为保护他人的生命、自由、财产等利益免受不当侵害的危险而为素不相识的人作证的义务，则同样由于偶然原因而见到他人生命处于紧迫的危险之中的人，为何就不能有义务救人一把呢？

　　至于说人们因为害怕承担责任而远离事故现场，让被害人陷入更加不利地位的见解，则更是一种没有根据的揣测。这一点，从现实生活当中，罕见有人因为害怕不幸成为某个刑事案件的证人而回避正常生活的情形——如待在家里不出门，或者有意不去或者绕开一些所谓容易发生是非的场所——就能看出。实际上，我们每个人会因为害怕成为刑事案件中的证人而不上学，不去商场购物、电影院看电影、运动场看比赛吗？这些事实，只要稍微换位思考一下，把别人观点中的那个人换为自己，就会明白。

　　(三)见危不救入刑“违反刑法谦抑性”吗？

　　反对见危不救入刑的人认为，对现实生活中的危害行为，应先使用民法等进行调整，只有当民法等都已竭尽所能、穷尽一切措施仍无效时才应动用刑法，这是刑法谦抑性的要求。见危不救入刑，违反了刑法谦抑性原则的要求。[39]

　　这种过于抽象的说理也同样难以服人。因为，谦抑性原则本身的伸缩性很大，何种行为入刑违反谦抑性原则，何种行为入刑符合谦抑性原则，仅凭理念难以说清，只能依据入刑前后的效果对比来显示。入刑后形势明显好转的话，可以说原有的手段已不足以应付该危害行为，入刑不违反谦抑性原则，反之，则有违反谦抑性原则之嫌。对此，我们可以醉驾入刑为例进行说明。醉驾行为在入刑之初存在巨大争议。不少人认为，刑法具有谦抑性，对于任何违法行为，如果行政手段能够产生应有效果，就没有必要将其规定在刑法之中。我国已经有完整的惩治醉驾的行政处罚体系，没有必要将其规定为犯罪，因此反对将醉驾入刑。[40]但是，有关资料显示，“醉驾入刑”五年来(迄至2016年)，全国因酒驾醉驾导致的交通事故起数、死亡人数与法律实施前五年相比分别下降了18%、18.3%。[41]换言之，醉驾入刑之后，形势明显好转。这不正表明原有的行政处罚手段对醉驾已经无能为力了吗？在这种情形下，再批评说醉驾入刑违反刑法谦抑性原则恐怕就不合适了。

　　依据上述标准，我们可以对我国现有的有关见危不救的民法、行政法规定进行考察，并据此对见危不救入刑是否违反谦抑性原则的问题进行推断。

　　首先，可以肯定的是，各地的《见义勇为人员奖励和保护条例》对于抑制本文所说的见危不救现象力不从心。因为，从各个省、自治区、直辖市的相关地方性法规的内容来看，其所针对的都是见义勇为，而不是见危不救。所谓见义勇为，与“见危相助”不是一个概念，其是“指为保护国家、集体利益或者他人的人身、财产安全，不顾个人安危，与正在发生的违法犯罪作斗争或者抢险救灾的行为”(《北京市见义勇为人员奖励和保护条例》第2条)。[42]对一般人而言，见义勇为是需要付出一定代价的行为，是一种超出常人要求的美德，而非作为社会共同体的一员应尽的义务。一般人为或者不为悉听尊便。为的话，就是需要宣传的英雄，可以得到条例中所规定的各种奖励；不为的话，也无关紧要，并不会给自己带来任何不利。这种缺乏强制性要求的地方行政法规，当然不会对见危不救现象有任何实质性影响了。

　　其次，民法规定的效果也相当有限。我国迄今为止的民事法律中，涉及陌生人之间的帮助的民事责任问题，主要有以下几方面：一是行为人有权请求受益人偿还支出费用。这主要规定在《民法通则》(1987年1月1日生效)第93条、《民法总则》(2017年10月1日生效)第121条之中。按照这些规定，提供帮助人有权请求受益人支付帮助行为产生的必要费用；二是行为人有权请求因为帮助他人所造成的损失。其规定在《民法通则》第109条、《民法总则》第183条、《侵权责任法》第23条之中。按照这些规定，为他人提供帮助而受损的，该损失由侵权人承担，受益人可以给予适当补偿；三是帮助行为造成的受助人损害的，救助人不承担民事责任。其规定在《民法总则》第184条之中。从上述规定来看，可以说民法的相关条文都是针对帮助人弥补损失而进行的规定。其实质内容就是，不让救助者在经济上受损。但是，经济上受损的帮助行为也多半是见义勇为，而不是本文所说的见危不救。换言之，民法的上述规定均为事后平衡责任、填补损失的规定，并不具有要求他人见危相助的效果。

　　最后，《治安管理处罚法》中的处罚难以对本文所说的“见危不救”行为进行妥当评价。刘仁文教授也主张对见危不救行为应当加以处罚，但他认为应通过完善《治安管理处罚法》等途径来加以解决。[43]如果说，仅仅对“见危不救”行为进行处罚的话，这种见解或许有其道理。因为，我国《治安管理处罚法》中予以罚款、拘留等行政处罚的，基本上仅限于危害社会的行为，而不要求具体的危害结果。但本文主张入刑的“见危不救”，如后所述，以“造成他人死亡结果”为成立要件，换言之，本文所述的不是一般的见危不救，而是引起了“死亡”后果的见危不救。这种见危不救显然超出了《治安管理处罚法》的处罚范围。这一点，只要看看《治安管理处罚法》第42、43、44、45条中有关危害人身的违法行为的描述及其处罚，就能清楚。

　　在上述情况下，以违反谦抑性为由，主张使用民法、行政法的手段来抑制或者处罚见危不救，是否能够有效，值得怀疑。这或许就是见危不救的现象屡见不鲜，时常见诸报端，而提倡见危不救入刑的声音不绝于耳、随处可见的原因。

　　笔者认为，提倡见危不救入刑不仅不违反刑法的谦抑性原则，而且还能形成一种更加有效的奖惩机制。即见危不救的话，就要受到刑法的处罚；相反地，见危相助的话，不仅不会受到刑法处罚，还有可能被作为见义勇为而受到奖励。这种“奖罚结合”的双重机制，或许比民法、行政法规中单纯的鼓励、奖励政策更为有效。

　　(四)见危不救入刑“有风险”吗？

　　反对意见还认为，由于社会保障制度的缺失，见危不救行为存在诸多风险：如救助者被救助对象拖住不放、加以讹诈，或者报警者事后遭到报复，其人身安全难以保障。这些都是风险。这些风险不消除，却以刑事手段要求人们见危救助，是强人所难。[44]

　　确实，此言不虚。上述所言都是在现实生活中出现过的事实，多少会让一般人在见危相助时三思而行。毕竟，现实生活中的多数人并不是英雄或者圣徒，在具体生活经验中，大家都熟稔“多一事不如少一事”“事不关己、高高挂起”的生存法则中的含义。但是，总体上讲，上述“有风险”的情形都是比较罕见的(否则不会被作为新闻出现在媒体上)，而且在当今《民法总则》中规定“见义勇为一律不担责”，从源头上强化了对见义勇为者的保护；审判实践也开始秉承这种意旨，在具体判决当中善待见义勇为者[45]的大背景之下，“正能胜邪、邪不压正”的社会氛围开始形成，行善者被被救助者“反咬一口”的可能性应当越来越小了。而且，在设立本罪之后，还可以形成一种倒逼机制，迫使有关机关和医疗机构一道参与到见危相救或者见义勇为的事业中来。既然连普通公民都有义务救人于水火之中，则以救死扶伤为天职的医疗机构和以为百姓服务为职责的国家机关工作人员就更有义务匡扶正义、弘扬正气。如此说来，见危不救入刑或许就是改变我国当前“各人自扫门前雪，莫管他人瓦上霜”的冷漠世态的一个良好契机。

　　当然，如果就危险发生当时的各种情形来看，一般人确实有强烈的恐惧感，害怕被讹诈、被报复，想救而不敢救助，最终引起了结果的话，可以依据期待可能性的原则，减轻或者免除其见危不救者的刑事责任。

三、“见危不救”如何入刑？

　　如前所述，近代刑法处罚的道德底线是损害他人，因此，近代刑法中所规定的犯罪基本上是作为犯，而不作为犯即不损害他人也要受罚的只限于例外的情形。见危相救，作为不作为犯之一，尽管是维持人类社会秩序底线，保护他人生命法益的必要行为，但总归是给一般人增添额外负担的行为，因此，其入刑的条件必须非常严格。按照笔者的设想，见危不救罪的罪状及法定刑如下：

　　能够救助他人避免或者减轻正在发生的生命危险，且这种救助对行为人自身或者第三人没有现实危险而不提供，造成他人死亡结果的，处拘役或者管制；

　　具有身份、职务要求而不救助，或者因为自己的原因致使被害人处于危险状态而不救助的，处五年以下有期徒刑。

　　以下，对上述条文的内容进行简要说明：

　　一是保护法益。关于见危不救罪的保护法益，从比较法的角度来看，代表性见解有两种：一是公共安全说。以德国为代表。德国刑法将见危不救罪规定在刑法分则第28章“危害公共安全的犯罪”(第323c条)之中，并且将发生“意外事件、公共危险、紧急状态”作为本罪的成立前提。因此，所有特定陷入紧急状态中的法益，包括生命、身体、自由和财产，甚至一定条件下的公共法益，都成为本罪保护的具体对象。[46]二是人身权利说。以法国为代表。法国刑法在第223-6条和第223-7条中分别规定有，不阻止针对他人人身犯罪的“不阻止犯罪罪”，对处于危难中的人不提供帮助的“见危不救罪”，不阻止能够对他人人身安全带来危险的灾害的“不抗灾罪”，它们均是保护他人人身安全的犯罪。[47]

　　从本文的角度来看，法国的做法值得我们借鉴。因为，公共安全属于超越个人利益的抽象法益，将其作为本罪保护法益的话，则会正中批判意见所谓“见危不救罪是将道德义务刑法化”的下怀，甚至还会不当扩大本罪的成立范围。相反地，生命是公民最基本的保护利益，是行使其他一切权利的客观基础和前提。现代刑法尽管认可社会秩序、公共安全等系统的存在价值，但该系统本身不能独自发展。系统说到底还是为了具体个人的生存、向上而存在的，离开了个人，其没有独立存在的社会价值。当个人利益为人造的系统所湮灭的时候，作为近代国家支撑的人权和民主主义的理念就会大幅后退，国家、社会也就失去了其存在的意义。因此，本文所设想的见危不救罪的保护法益，是并且也只能是公民的人身权利，更具体地说，是公民的生命。这样，本罪的存在位置就只能在我国刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章之中，最好放在第235条和第236条之间。

　　二是存在前提。按照本文的设想，本罪的存在前提是他人面临“正在发生的生命危险”。之所以做如此限定，是基于两方面的理由：一是还是强调见危不救罪的保护法益是刑法中最为重要的法益即人的生命(包括危及生命的身体安全)。之所以加上“正在发生的危险”的要件，主要是强调必须救助的紧迫性，从而加重生命法益的要保护性的分量；二是基于例外性的考虑。因为见危不救罪总的来说是给一般人增加了一个额外负担(尽管是必要的)，属于例外规定，因此在其成立范围上，必须加以适当限定。在做限定时，可以参照刑法中作为例外规定的“正当防卫”和“紧急避险”的相关内容。“正当防卫”和“紧急避险”尽管是法律赋予公民的权利，但毕竟还是有违反“现代社会不准也没有必要让公民个人自力解决冲突和纠纷”的刑罚权国家独占原则之嫌，因此，其只能作为一种例外，有限度地允许。允许的限度，按照刑法规定，就是行为人面临“正在进行的不法侵害”(正当防卫)、“正在发生的危险”(紧急避险)。见危不救入刑的场合，也必须强调他人正面临危及生命的危险，本人无力自救，相关国家机关也来不及甚至不可能救助。这样，就出现了例外地只能依靠距离其最近的其他人的情形。

　　关于本罪前提的具体内容，也有必要说明：首先，面临危险的必须是活人(自然人)。胎儿或者动物面临危险，不受本条保护。但是，即将出生的胎儿却可以作为人看待。在孕妇临产而行为人拒不提供接生、报警、叫救护车或者寻求医生帮助等时，可以考虑成立本罪。其次，危险来源不限，既可以是天灾，也可以是人祸。在属于人祸的场合，常见的是被害人自己或者第三人所导致。如被害人不小心掉进池塘溺水、驾车时因为走神而翻车、遭遇犯罪侵害等，都属于此类情形。可能有争议的是，被害人自杀的场合，其他人见危不救的，是否构成本罪。本文认为，也要构成。因为，虽说“同意无侵害”，个人有权处分自己的个人利益，但生命并不在同意或者说个人可以处分的个人利益的范围之内。[48]同样，在危险来自于施救者自身的场合，如过失伤人之后，见危不救的，是否构成本罪？笔者认为，不能构成。过失轻伤他人之后不救助，导致他人死亡的，构成过失致人死亡罪(《刑法》第233条)；导致他人重伤的，构成过失致人重伤罪(《刑法》第235条)。过失轻伤他人之后，拒不救助，被害人被其他人救助而止于轻伤场合的，行为人不构成犯罪。最后，危险必须达到正在发生的程度。所谓正在发生，包括危险即将发生、正在发生并且尚未结束的情形在内。如盲人即将掉入马路边的水塘、小孩正在水中挣扎、被害人因为车祸而倒在地上等，都是如此。危险正在发生，意味着救助人必须立即介入救助。如果救助过程中，被害人死亡，则意味着紧迫危险消失，行为人可以放弃救助。

　　三是实行行为和结果。按照本文的设想，应当是“不提供救助”。首先，所谓救助，就是让法益向好的方向发展，或者阻止法益向更坏的方向发展。既包括如对处于险境中的被害人进行人工呼吸、包扎、搬离危险地带之类的自己亲自动手帮助被害人脱险的行为，也包括向有职责的机关电话报告、寻求帮助，向被害人投放救生器材或者指示救生方法，还包括如在公交车上发现有人携带管制刀具等凶器扒窃时，高喊“注意小偷”之类警告潜在行为人的行为在内。对处于险境中的人进行鼓励或者指导，强化其生存下去的意志或者信念，最终让其依照自己的努力度过难关的，也能认定为帮助。因此，就本文而言，见危不救罪中的“救助”范围极为广泛。这主要是考虑到，“救助”本身就是一种额外要求，如果再提出过高要求(如亲自动手实施人工呼吸或者下水打捞)，则会让人望而生畏、退而止步、绕道而行，真的使本罪沦为一个空设条款；同时，本罪针对的对象是一般人，不宜对其提出过高要求。因为，现实生活中，“危险”的表现形式多样，很多场合下的危险，非专业人士难以处理，因此对一般人而言，只能提出最低程度的要求，只要行举手之劳，向有关机关或者人士求助即可，而不做其他过分奢求。其次，见危不救必须造成他人伤亡的结果。这主要是考虑到，现实生活中能够发现并且引起大家关注的见危不救行为，基本上都是造成了“死亡结果”的场合；同时，也是基于刑罚处罚比例性要求的考虑。见危不救的场合，他人的死亡结果并非行为人的见危不救行为所引起的，而是先前存在的其他原因所引起的。不施救者只是没有阻止该因果发展过程而已。而阻止已经现实存在的因果进程，是对一般人提出的一种额外要求(义务)，其根据是维持人类生活秩序的最低限度，其期待可能性比较低，因此，对其处罚也不能过于广泛。从此意义上讲，这里的“造成他人死亡结果”具有客观处罚条件的性质，目的是限定本罪的处罚范围。按照这种理解，尽管行为人没有提供帮助，但最后也没有“造成他人死亡结果”的话，行为人还是不能成立本罪。

　　四是主体，是一般主体，即年满16周岁、达到刑事责任年龄，具有正常的认识和理解能力的自然人。具有特定义务职责的人，当然能够构成本罪的主体，这是不用说的了。

　　五是主观要件，是故意，即对有人正面临危及生命的紧迫危险，自己能够提供帮助，且这种帮助对其自身或者第三人没有危险的事实有认识，却拒绝提供帮助。因此，在行为人对上述任何一种事实存在误认，如误以为不存在危及生命的紧迫危险，或者以为被害人已经死亡，自己施救也无济于事时，可以说行为人存在事实认识错误，排除其故意的存在。在以为对方是艾滋病人，施救会给自己带来很大麻烦的场合，不能排除行为人的故意。因为这种场合，行为人完全可以向有关机关电话报警或者求助。“造成他人伤亡”因为是限定本罪处罚范围的客观处罚条件，因此，不在行为人的故意认识范围之内。

　　六是免责条件，即“能够救助”且“这种救助对其自身或者第三人没有现实危险”。因为本罪是对一般人所施加的额外负担，是一般人难免会从心理上抗拒、排斥的行为，为了将这种负担降低至对一般人生活没有太大影响的程度，同时也为了本罪不至于因为要求过高而成为空设条款，因此，依循各国惯例，本文也提出了上述免责条件。按照这种理解，在行为人不能提供帮助，或者尽管能够提供帮助，但“这种帮助能够对其自身或者第三人造成危险”的场合，可以免责。

　　在上述免责条件中，“能够救助”比较好理解。如亲自下水搭救落水者的场合，首先要求行为人自己水性要好，擅长游泳；赤手空拳制止手持凶器的罪犯以帮助受害人的场合，首先行为人必须有足够的能力和勇气。这些都是自然而然的要求。远在三千公里之外，听说自己的朋友正被困在起火的房间的时候，除了电话报警之外，再提其他要求，便是“强人所难”。在妻子和母亲同时落水，但只能救助其中一人的场合，即便由于救助妻子而没有能够救助母亲，最终导致了母亲的溺亡，行为人也不构成本罪。因为，对一般人而言，同时救助两位落水者，也是“强人所难”。

　　困难的是“这种救助对其自身或者第三人没有现实危险”的判断。首先，这种判断到底是客观的事实判断还是行为人自己的主观判断，恐怕会引起争议。如果说是施救者的主观判断的话，则任何没有提供救助的人最终都会找到为自己开脱的理由。如在被告妇女明知自己的情夫在谋杀自己的丈夫，却没有阻止的案件中，妇女辩称是因为害怕情夫因此而离开自己。在被告本人看来，这是自己不敢施救的充分理由。但是，法国的法院否定了这项辩护。因为，该理由过于单薄，本案中显然不存在针对行为人人身的现实危险。[49]由此可见，提供救助对其自身或者第三人有无“现实危险”，应当是一种客观的事实判断。[50]其次，危险必须达到“现实”的程度。理论上讲，不排除这样的情形存在：行为人见危施救，将被害人送往医院之后，有被被害人反咬一口进行讹诈勒索，或被医院要求垫付住院费用，从而孳生了莫名的麻烦或者危险，或者行为人在救人之后，申请见义勇为奖励金的时候，因为无法提供目击者的姓名或者提供其他有力证据，给自己增添了极大烦恼。漠然地讲，这些或许都是对行为人的现实不利，但正如通常认为，精神痛苦难以成为故意伤害罪中的“伤害”一样，上述烦恼以及不利都难以说是此处的“现实危险”。能够成为此处的“现实危险”的，只限于对自己或者和自己有关的第三人的生命、身体、财产、自由、名誉等方面的客观不利后果。

　　七是处罚。按照本文的设想，见危不救罪有两个法定刑幅度：一般情节的见危不救，造成他人死亡结果的，“处拘役或者管制”；二是特殊情节的见危不救，“处五年以下五年有期徒刑”。

　　之所以将“拘役或者管制”作为本罪的法定刑，主要是考虑到，一方面，他人的“死亡结果”不是由行为人的行为所引起的，同时，对一般人而言，见危施救的期待可能性比较低；另一方面，与本罪类似的“遗弃罪”(《刑法》第261条)中法定刑的下限为“拘役或者管制”。遗弃罪是行为人与被害人之间具有法定抚养义务的场合。具有法定抚养义务关系的人的处罚下限尚且如此，没有这种关系的人的场合，就更不能太高了。

　　但是，行为人和被害人之间具有“身份、职务”关系或者具有“因为自己的原因致使被害人处于危险状态”关系的场合，“处五年以下有期徒刑”。其中，所谓具有“身份、职务要求”，是指行为人与被害人之间具有夫妻、父母子女、恋人或者同居关系等；所谓“因为自己的原因致使被害人处于危险状态”的场合，是指理论上所谓的先行行为，即行为人自己的原因开启或者制造了某种可能损害他人的危险时，行为人便有义务阻止该危险变为现实结果，或者将其控制在最小限度之内。如卖淫嫖娼或者组团探险过程中，二人一旦进入偏僻之处，便形成一种互助共同体。发生危险时，一方失去另一方的救助，获救的可能性就极渺茫，因此，一方就有义务对另一方提供救助。这些情形下的不救助行为，在导致了他人死亡结果的场合，我国传统学说多以不真正不作为犯理论，将其直接认定为故意杀人罪。之所以如此，一是因为不救助者和被害人之间所存在的身份、职责关系和先行行为关系，使得他们之间的关系比陌生人更加紧密和稳定；和陌生人相比，具有这种关系的人更容易发现和制止被害人所面临的法益侵害；同时，社会一般人也认可这种关系，并且对该种关系形成的依赖关系予以认可，因而他人之间的不救助行为，要受到更加强烈的谴责；二是因为我国刑法中没有“见危不救罪”。详言之，在我国，对见危不救行为的处理，呈现两个极端：一端是无罪，另一端是故意杀人罪。由此而导致的结果是，尽管原则上说刑法中没有规定见危不救，见危不救的行为不处罚，但实际上，则依据我国刑法之中并不存在的不作为犯的理论，极力扩张故意杀人罪的处罚范围。

　　但是，将具有身份、职责或者事实关系者之间的见危不救行为一概论以故意杀人罪，则有过分的嫌疑。故意杀人罪是结果犯，要求行为和结果之间必须有引起和被引起的关系，而夫妻之间因为吵架，妻子上吊，丈夫不予制止的场合，导致妻子死亡结果的原因，不是丈夫的不救助，而是妻子自己的上吊行为，丈夫的不救助只是为妻子之死提供了一个条件而已，这种情形和设定或者引起妻子自杀的因果关系的场合，存在巨大差别。如果说这种场合下，丈夫构成故意杀人罪，那么警察见到小偷而不制止就是盗窃、丈夫见到女儿面临性侵而不制止就是强奸、国家工作人员看到他人贪污而不制止就是贪污了。但这种观点显然是不符合我国刑法的相关规定的。因此，以故意杀人罪评价丈夫的不救助行为，只能说是没有“见危不救罪”情形下的无可奈何的选择，而不是一个妥当的选择。为了回避这种不妥，笔者便将上述情形下的见危不救也归在“见危不救罪”之内。[51]至于“五年以下有期徒刑”的设计，主要是为了和《刑法》第261条所规定的“遗弃罪”平衡。按照《刑法》第261条的规定，遗弃罪的场合，行为人和被害人之间具有抚养义务而拒绝抚养，且情节恶劣的，才“处五年以下有期徒刑、拘役或者管制”，那么不具有特定义务关系的人(如同居情侣、处于同一房间之内的嫖客和妓女)之间的拒绝救助行为，如何能判处比“五年有期徒刑”更高的刑罚呢？之所以没有像遗弃罪一样，将“管制、拘役”也列入法定刑当中，主要是考虑到“情节特别恶劣”的见危不救当中，还包括造成他人死亡的结果的情形在内，其显然要比“情节恶劣”的遗弃罪更为严重，因此不能评价过低。

　　一旦见危不救罪的成立范围扩张到了传统观点中被作为不真正不作为犯而处罚的故意杀人罪、故意伤害罪的程度，则故意杀人罪、故意伤害罪中还存在不真正不作为犯的形态吗？人们自然会提出这种疑问。答案是当然存在，只是其成立范围有限，具体来说，就是在行为人主动设定了对法益的排他性支配，消除了不作为和作为之间的结构性差异时，才能按照作为犯的条款处罚。这种对法益排他性支配的设定，既可以通过行为人中途介入面向结果的因果进程的方式，也可以表现为行为人制造并支配面向结果的潜在危险的方式。[52]按照这种理解，夫妻之间、恋人之间、父母子女的见危不救行为，不能适用不真正不作为犯原理，认定其构成故意杀人罪，而只有他人生命处于危险状态的时候，阻止他人救助，以致他人身亡的场合，或者在他人面临人身侵害而向行为人求助，行为人不仅不提供帮助，反而让被害人的处境更加不利的场合，才有可能构成故意杀人。同样，医生单纯不履行“救死扶伤”义务致使病人死亡的场合，导致病人死亡的主要原因还是病人自身的疾病，而不是医生的不作为，因此，医生的不作为可以构成见危不救罪，却不能构成故意杀人罪。但是，在医生已经开始接手救治病人的场合，就意味着排除了其他人救助病人的可能性，病人的生死已经现实地依赖于具体接手的医生了。医生治疗中间放弃或者中止的行为，在排除了病人获得他人救助的可能性的具体条件下，比医生单纯的不接手治疗行为的危害性更大，足以被评价为剥夺病人生命的杀人行为。同样，行为人在交通肇事之后，仅仅是逃逸的场合，即便因逃逸致人死亡的，也不能构成故意杀人罪，[53]而只有在采取其他行为，使得被害人的处境更加危险，如将被害人带离事故现场隐藏或者遗弃，致使被害人无法得到救助而死亡的场合，才能以故意杀人罪定罪处罚。[54]

四、结语

　　伟大的社会法学家庞德在他那本著名的小册子《通过法律的社会控制》当中写道：“一种文明的理想、一种把人类力量尽可能扩张到最高程度的思想、一种为了人类目的的对外在自然界和内在本性进行最大限度控制的理想，必须承认两个因素来达到那种控制：一方面是自由的个人主动精神、个人自发的自我主张；另一方面是合作的、有秩序的、(如果你愿意这样说的话)组织起来的活动。”[55]在17至19世纪的田园牧歌时代，前者占支配地位，法律的目的就是“最充分地和最自由地”放任这种竞争性的活动，并以“最低限度的干涉来管理这种竞争”；[56]但是，进入20世纪之后，“合作的观念远比我们用以衡量事物的竞争性的自由自我主张的观念，更接近于今天的城市生活的现实情况”。[57]庞德还指出，如果我们想要保持对自然和本性的控制，使之前进并流传下去，那么对这二者就都不应该加以忽视。近代思潮的一个伟大成就就是使我们摆脱了unum necessarium(唯一必要)的观念。我们不再相信，在人类生活的图景中，我们只能在个人行动自由和有组织合作中考虑其一。我们可以接受一个既容许有竞争也容许有合作的理想。[58]

　　在刑法领域当中，又何尝不是如此呢？尽管人们基于自由主义的理念，将“损害他人”作为刑法处罚的底线——这是近代社会的一大重要成就，但在人类已经跨入竞争与合作并重的现代文明社会，在将“友善”作为社会主义的核心价值观[59]的我国当今，基于合作的需要，[60]在不损害自己或者第三人利益的最小限度之内，对处于紧迫的致命危险之中的他人伸出援手，从而以最小的牺牲，换取对被救助者个人以及社会共同体的最大利益。如果说刑法规定的是最低限度的道德，则这种于人于己都有利的己他两利的道德应当成为竞争与合作并重时代的最低道德，应当入刑，其既是个人自身存在和发展的需要，也符合现代社会的道德要求。

从2007年的南京“彭宇案”，到2011年的小悦悦事件，都引发人们对道德危机的深刻担忧。在种种建议中，有人提出我国《刑法》应增设“见危（死）不救罪”。救应不应该入罪呢?本文就此谈点看法。

一、法律与道德彻底分离不可能

对见危不救或者见死不救要否入罪的讨论涉及法律与道德的关系，而法律与道德的关系实为困扰法学的歌德巴赫猜想。德国法学家耶林曾将其比拟为法学中的“好望角”，那里狂风肆虐，曾经吞噬了近代欧洲众多航海家们的船只和梦想，而法学家若想解决法律与道德之关系，实不亚于尝试以一叶扁舟横渡这个风暴角。

举两个例子说明法律与道德的复杂关系。例一:我国原《刑事诉讼法》规定任何人都有作证的义务，这次《刑事诉讼法》修正，在讨论过程中，有不少专家建议，我国古代就有“亲亲相隐”的传统，很多外国的《刑事诉讼法》也都规定了亲属、神职人员、医生的拒绝作证权，因而建议我们也规定拒证权。但最后立法者采取了一个折中的办法，即在原来的基础上有所进步，作出了一个关于强制出庭作证的例外规定:证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但配偶、父母、子女除外（新《刑事诉讼法》第188条）。但该规定并没有赋予配偶、父母、子女的拒证权，只是规定这些人在庭审阶段可以免予强制到庭。对此，立法者的解释是:我国正处在社会矛盾凸显、犯罪多发的转型期，规定拒证权不可避免地会对打击犯罪造成影响，因而需要特别慎重，加上各方面意见尚不一致（如有些人主张大义灭亲，认为这也是我国的传统），所以规定不得强制到庭，比较符合国情。这一规定虽然与拒证权还有距离（因而也留下了遗憾），但较之原来的不加区分，已经表明在这个问题上《刑事诉讼法》有从不顾伦理道德转向与伦理道德保持一致的发展倾向了。

例二:最高人民法院2011年颁布的《婚姻法司法解释（三）》，明确规定了“婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，视为只对自己子女一方的赠与，该不动产应认定为夫妻一方的个人财产”等内容，这被有的学者解读为“从伦理到契约”，可以说是体现了法律与道德相分离的精神。

可见，法律与道德的离合，不能一概而论。具体到见危不救要否入罪这个问题上，理论界一直存在争议，实际立法各个国家和地区也大相径庭。如我国台湾地区，本来刑法理论受德国影响很深，但《德国刑法》中有“见危不救罪”，台湾却认为这是混淆了法律与道德的关系，因此至今没把这种行为犯罪化。

不同时期、不同流派的法学家在竞渡法律与道德这个好望角时，各有成败得失。不过值得注意的是，自20世纪初以来，西方“社会法学”的思潮影响日大，“社会本位”的价值观在立法中得到体现，法律与道德呈合流之势。查阅一下有关法典，我们会有点惊讶地发现:在许多标榜“个人本位”、“权利本位”的西方国家，竟都有“见危不救罪”的规定。例如，《法国刑法典》第223—6条规定:“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，这样做对其本人或第三人并无危险，而故意放弃采取此种行动的，处5年监禁并科50万法郎罚金。”“任何人对处于危险中的他人，能够个人采取行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处前款同样之刑罚。”该法第223—7条规定:“任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施，且该措施对其本人或第三人均无危险的，处2年监禁并科20万法郎罚金。”《德国刑法典》第323条c项规定:“意外事故、公共危险或困境发生时需要救助，根据行为人当时的情况急救有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行急救的，处1年以下自由刑或罚金。”《意大利刑法典》第593条第2款规定:“对气息仅存或受伤或危急之人，疏于必要的救助或未即时通知官署者，处3个月以下徒刑或科12万里拉以下罚金。”《西班牙刑法典》第489—1条规定:“对于无依无靠，且情况至为危险严重，如果施予救助对自己或第三者并无危险，但不施予救助，应处以长期监禁，并科以西币5000至10000元之罚金。”《奥地利刑法典》第95条规定:“在不幸事件或公共危险发生之际，对有死亡或重大身体伤害或健康损害危险，显然需要加以救助之人，怠于为救助者，处6个月以下自由刑或360日额以下罚金。如不能期待行为人为救助行为者，不在此限。须冒生命、身体之危险或可能侵害他人重大利益时，属于不能期待救助之情形。”

在我国，尽管没有“见危不救罪”，对一般的无救助义务的人见危不救、见死不救的行为无法用《刑法》处理，只能用道德谴责，但近年来司法实践中对某些有特定义务的人见死不救进行了定罪判刑处理。例如，被告人宋福祥在与其妻吵架后，目睹其妻寻找工具准备自缢，仍然扬长而去，致使其妻自缢死亡。此案最后被法院认定为构成“(间接)故意杀人罪”(不作为)，但以情节较轻为由判处有期徒刑4年。法院定罪的理由是:在家中只有夫妻二人这样的特定环境中，被告人应当预见到其妻自缢的后果仍放任这种后果的发生。

当然，这也引发了刑法学界的争论，有人认为法院判决的合法性没问题，但也有人认为本案的判决在很大程度上是道德战胜法律的结果，毕竟，丈夫在道德上的救助义务不能成为《刑法》上的义务。

笔者曾与台湾学者就此进行过交流，他们也认为，刑法与社会存在互动，必要时，台湾的实务也有可能作出前述这种判决。可见，法律要与道德彻底分离不可能，但在多大程度上实现法律与道德的合流，则要由多种因素来决定。

二、惩治与激励要双管齐下

法律对道德领域的干预度应依时而定。当道德的力量本身足以保证道德规范得以实施时，法律就应与道德保持必要的距离。但，当道德的力量不足以使道德规范得到实施，而该规范对社会来说又至关重要时，就有必要采取法律干预的手段，以强化和巩固该规范，否则，听任道德规范滑坡，直至最后成为普遍现象，那时再想通过立法扭转局面，恐怕为时已晚了。

在上世纪五六十年代，救死扶伤在中国是人人视之为理所当然的事，人们无法想象面对落水者、救人者要求先交钱再救人，那时，即使有见危不救、见死不救的现象，也绝对是极个别的(由于是极个别的，法律也就没有必要作出反应)，整个社会强大的道德力量和舆论攻势会把它深深抑制住，因而彼时不需要动用法律这个武器。但今天的情况出现了很大的不同，虽然有个别的事件是经过媒体的炒作甚至是以讹传讹不当地扩大了舆论效果，但一个不争的事实是，见危不救、见死不救确实频频发生于现实生活中，不断地撞击着全社会的良心。在这种情形下，就不能再一味地强调法律与道德的分野，而应当发挥法律的纠偏作用。

通过法律纠偏，并不是说就只有用刑法来惩治见危不救、见死不救这一条路径，而是可以多管齐下，如对见义勇为、乐于助人者要给予物质和精神的奖励，对因见义勇为而造成伤残或死亡的，要确保其本人和家属的生活无后顾之忧;在见义勇为、乐于助人的案件中，若查明被救助者故意诬陷见义勇为和乐于助人者，诬陷者应承担相应的民事责任乃至刑事责任。

事实上，在美国，就有“好撒马利亚人法”(Good Samaritan law，又称“善行法”)，规定如果施救人员在帮助他人时造成意外伤害，可以免除法律诉讼。这样做的目的在于使人做好事时没有后顾之忧，不用担心因过失造成伤亡而遭到追究，从而鼓励旁观者对伤、病人士施以帮助。当然，除了这种正面鼓励行善的法律，美国也有一些州规定，发现陌生人受伤时，如果不打“911”电话报警，可能构成轻微疏忽罪。在加拿大，安大略省有专门的《见义勇为法》，也规定自愿且不求奖励报酬的个人，不必为施救过程中因疏忽所造成的伤害而承担责任。

因此，我国在讨论要否增设“见死（危）不救罪”之前，首先要在激励和保护见义勇为、乐于助人方面加强立法和执法，要防止见义勇为者“流血又流泪”的局面出现。当然，这里有一个棘手的问题需要深思，那就是法律规则与道德诉求之间的紧张关系。以广受舆论关注的南京“彭宇案”和天津“许云鹤案”为例。在这两个案件中，舆论普遍指责法院的判决不公，认为好心搀扶摔倒老人的彭宇和许云鹤不该被判赔付损失。例如，有论者就指出，这向社会传达了一个非常明确的信息，即代表法律的执法者和司法者，无论其是出于何种原因，并不保护也不鼓励公民之间的互助，甚至惩罚救助者，其消极后果就是迫使有能力救助的旁观者在施以援手之前，必须立足于一己私利进行利益衡量，而结果很可能就是“老人倒地无人搀扶”等冷漠现象的蔓延。但这种指责和批评其实并没有深入到真实案情和法律规则中去，我们仔细阅读这两个案件的详细报道，发现判案法官并没有任何不公的做法，而是在“案发瞬间无法还原、双方举证均不充分”的情况下，按照公平的原则，由当事人对受害人的损失给予适当补偿，承担40%的赔偿责任。从法律规则的适用来看，我们确实不好说案件判得有问题，更不能说这是审判不公，无论如何，扶持道德也得在法律规则范围之内，而不能为了扶持道德就牺牲法律规则。因此，对于这一困惑，笔者的初步意见是，如果法律规则与道德诉求可以相容，我们的法官当然应当尽可能地照顾到司法裁决对道德的积极引导;但当二者不能相容时，司法还是应当固守自己的理性和规则。至于对道德的扶持，我觉得在这种场合，可以通过本单位或社会公益组织或专门的基金会，为有关当事人提供经费，聘请一流的律师去说服法官相信他是行善者，或者即使输了官司也能得到相应的补偿，以及总结经验教训，告诉好人如何行善、如何防止被讹。

另外，还需要明确的是，即使有的国家设立了“见危不救罪”，也是特指对本人或第三人无任何危险的见危不救行为，而不包括那种可能给本人或第三人带来危险的见危不救行为。譬如，对落水者，一个驾着船只在江面上航行的人，只要把船开过去，伸出一根绳子就可以把人救上来，却见死不救，此为犯罪;而同样是对落水者见死不救，却是因为自己水性不好或根本不会游泳，此则不能作为犯罪来处理。

这样的区分，上升到理论层面，可以用富勒的“义务道德说”和“愿望道德说”加以解释。按照富勒的观点，道德可以分为“义务的道德”和“愿望的道德”两类。前者主要体现社会生存的最基本要求，是社会生活本身要求人们必须履行的义务;后者则是关于善行、美德以及使人类能力得到最充分实现的道德。前者可以成为法律规范的对象，后者则不应纳入法律的调整范围。两者的关系犹如一根标尺，“这根标尺的最底端是社会生存的一些最显而易见的要求，它向上延伸，到达人类愿望的制高点，在这根标尺的某处有一根不可见的指针，它标出义务和美德的分界线。关于道德问题的所有争论主要是关于这根指针应该放在什么位置上的问题。”

对见危不救，将区分“义务”与“美德”的指针放在对本人或第三人有无危险这个位置上，这是合适的。

三、增设“见危不救罪”需慎重

如前所述，当下无情的现实呼唤通过法律唤醒道德。在具体路径方面，除了发挥法律的激励功能，即强化对见义勇为、乐于助人者的保护、奖励和救济，还要发挥法律的惩罚和预防功能。这个惩罚和预防功能，在有的国家和地区就体现为《刑法》上规定“见危不救罪”。

但我国在刑法结构上与西方国家存在一个重大差别，那就是在刑法之外还有治安管理处罚、劳动教养以及其他带有保安处分的措施，如收容教养等。因此西方国家《刑法》中的某些轻罪，在我国并不作为犯罪处理，而是通过《治安管理处罚法》等来解决。考虑到这一点，笔者倾向于对那些对本人或第三人无任何危险的见危不救行为，可将其纳入《治安管理处罚法》的调节范围。而对那些有特定的救助义务者(如丈夫不救助妻子案)，则可以进一步明确《刑法》的相关条款，将其纳入有关罪名的管辖范围。

之所以对在我国《刑法》中增设“见危不救罪”持审慎态度，还有一个理由，那就是我国目前的刑罚总的来说偏重，而且刑罚机制不太顺畅，容易造成刑罚过剩的现象。

举个例子，德国现在有超过50%的刑事案件通过非正式的“转处”途径处理，真正通过正式的刑罚途径处理的只有一小半。这一小半中又有高达80%通过罚金处理，另14%处以缓刑，监禁仅占6%。但我国目前转处和分流的渠道很少，监禁刑仍然是主流。再举个例子，我国台湾地区虽然在立法上早已把危险驾驶行为入罪，但实务中一般对初犯不判处剥夺自由刑，而是易科为罚金或公益劳动，只有到第二次再犯时，法官才考虑动用剥夺自由刑。这种自由刑易科为罚金或公益劳动的刑罚机制，目前在我国大陆地区尚属空白。

可以想见，如果根据一个国家或地区的《刑法》，真正最后送进监狱的是极少数，在这种情况下把某种行为犯罪化带来的司法成本并不会很大，惩罚的面也不会很大。但我国还欠缺这样一个刑罚机制，加上有治安管理处罚制度，因此《刑法》上似不宜设立“见危不救罪”，相关问题可以通过完善《治安管理处罚法》等途径来解决。

近日媒体对一些地方拐卖妇女事件和唐山事件的报道，揭示了许多社会组织、周边邻居、知情人士等对这类涉嫌犯罪行为的冷漠，即明明知道拐卖妇女涉嫌犯罪，是奴隶社会才允许的行为；明明知道殴打妇女涉嫌犯罪，是任何文明社会所禁止的行为，但却对之熟视无睹，麻木不仁，失去了一个人应有的天良。于是，我不由地想起了杭州师范大学沈钧儒法学院范忠信教授上个世纪90年代发表的《国民冷漠、怠责与怯懦的法律治疗——欧美刑法强化精神文明的作法与启示》（载于《中国法学》1997年底4期）一文，他当时就指出，对见危难不予救助者，我国一般只认为是冷漠、自私或不道德的行为，并不触犯法律，更不用说是一种犯罪行为了。但在域外一些国家，法律却规定公民有救助危难的义务，见他人有危难不救助、见危险不报告、逃避与犯罪行为作斗争等是一种犯罪行为，要受到法律的制裁。具体规定如下：

1、不救助危难必须承担的刑事责任

《法国刑法典》第223—6条规定：“任何人对处于危险中的他人，能够采取个人行动，或者能唤起救助行动，且对其本人或第三人均无险，而故意放弃给予救助的，处5年监禁并科50万法郎罚金。”该法第223—7条规定：“任何人故意不采取或故意不唤起能够抗击危及人们安全之灾难的措施，且该措施对其本人或第三人均无危险的，处2年监禁并科20万法郎罚金。”

此外，《德国刑法典》第330C条、《意大利刑法典》第593条第2项、《西班牙刑法典》第489—1条、《奥地利刑法典》第95条、《加拿大刑法典》第394条等都有类似规定。

2、拒绝履行协助救难义务应承担的刑事责任

《法国刑法典》第R642—1条规定：“在发生灾害之场合或其他对人造成危害的场合，无合法的原因，拒绝或怠于答复行政主管机关发出的要求的，处二级违警罪当处之罚金。”

此外，《意大利刑法典》第652条、《西班牙刑法典》第570条第7项、《西班牙刑法典》第570条第7项等都有类似规定

3、不报告危险应承担的刑事责任

《美国模范刑法典》第220—1条规定：“知悉由于火灾，他人之生命或其相当数量的财产已生危险，而对自己又无特别危险且能采取消防或扑灭火灾之相当措施而不采取或不迅速报告火灾者，即犯轻罪。”

《意大利刑法典》第717条规定：“发现已有威胁他人或危及患者自己的严重精神病例或酒精、麻醉品中毒之危险病例而不报告公立医疗机构者，处4000以上8万以下里拉罚金。”

此外，《法国刑法典》第223—7条也有类似规定。

此外，《法国刑法典》第434—11条、《波兰刑法典》第250条等都有类似规定。

上述三类行为，都属于见他人有危险或灾难时不予救助。第一类是一般情形，第二、三类是特殊情形。其中，第二类不仅有见危不救之过，亦有怠抗公权之过；第三类不仅有见危不报(报告的目的亦是为了引起救助)任其发生或扩大(即冷漠、缺乏爱心)之过，亦有不尽对国家之积极公民责任(报告义务)之过。这三类行为之所以应当受惩罚，最大的共同理由是：应当救助、能够救助而不救助。此种犯罪人，即常人所谓“冷血动物”。惩治此种“冷血动物”，成为域外法律的共同选择。

当然，欧美刑法也并非不分青红皂白地一概强人所难。如果为救助或协助救助行为、报告呼救行为等会给自己或第三人(当然是与自己关系更密切的人)造成危险(包括生命、健康、财产、自由、名誉之危险)，法律并不强求“先人后己”、“舍身救人”、“大义灭亲”、“舍身取义”地履行义务。法律是按照中等人道德水平可以达到的标准而立法，

4、知犯罪不告举要受到的处罚

《法国刑法典》第434—1条规定：“任何人了解某一重罪，在其尚有可能防止该重罪发生或可能限制其后果时，或者在罪犯有可能实行新的重罪但可予制止时，却不将此种情况告知司法当局或行政当局的，处3年监禁并科30万法郎罚金。”该法第434—3条规定：“了解到对未满15岁的未成年人或对由于年龄、疾病、怀孕或者身体或精神缺陷无力自我保护之人实行虐待或剥夺衣食之情况的任何人，不向司法当局或行政当局禀告此种情况的，处3年监禁并科30万法郎罚金。”

此外，《德国刑法典》第138条、《意大利刑法典》第364条、《西班牙刑法典》第576条第1项、《奥地利刑法典》第286条、《希腊刑法典》第232条等都类似规定

5、见犯罪不制止要受到的处罚

《法国刑法典》第223—6条规定：“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身的重罪或轻罪发生，且这样做对其本人或第三人并无危险，而故意放弃采取此种阻止行动的，处5年监禁并科50万法郎罚金。”

此外，《西班牙刑法典》第338—1条、《奥地利刑法典》第286条等都有类似规定。

 上述4、5表明域外法律强调个人对社会的义务，认为维护社会群体生活的秩序，增进社会和谐安定是法律的根本目的。因此，在不违背个人根本自由与利益的前提下，法律更多地是考虑到社会的利益，于是，就有了逃避与犯罪行为作斗争是一种犯罪行为、必须受到刑法处罚的规定。

我国法学界对是否有必要就见危不救、知犯罪不告举等立法，迄今还有争议。但《中国共产党纪律处分条例》第一百五十三条对此已作出明确规定：“遇到国家财产和人民群众生命财产受到严重威胁时，能救而不救，情节较重的，给予警告、严重警告或者撤销党内职务处分；情节严重的，给予留党察看或者开除党籍处分。”当我们看到一些人在拐卖事件中的冷漠无情、能作为而不作为的嘴脸时，难道还会觉得关于见危不救、知犯罪而不告举的行为没有必要立法惩治吗？