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一、问题的提出：对累犯判处拘役是“法律适用错误”吗
 

行为人党某某，1963年出生，曾因犯招摇撞骗罪，于2008年12月被判处有期徒刑1年3个月，2009年4月刑满释放（因为存在先行羁押的折抵问题）。2013年3月，党某某接其女儿电话，称在住处受到其男友张某殴打。党某某来到该处欲让张某离开，二人发生互殴。期间，党某某将张某面部打伤，经鉴定为轻伤；其被张某打致轻微伤。后党某某经公安机关电话传唤至派出所接受审查，如实供述了自己的行为。之后，党某某赔偿被害人经济损失并获得谅解。北京市通州区人民法院于2013年6月19日开庭审理并当庭宣判：党某某犯故意伤害罪，系累犯，应当从重处罚；系自首，且已赔偿损失并取得谅解，依法可从轻处罚。最终判决党某某犯故意伤害罪，判处拘役3个月终3个月拘役的刑罚本身虽可接受，但既然认定为累犯，就只能判处有期徒刑以上刑罚，因此该判决存在法律适用错误，并据此提起抗诉。北京市第二中级人民法院认为，原审法院“根据党某某犯罪的事实、性质、情节及其对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持”，并进而驳回了检察机关的抗诉，维持了原判。

该案件所提出的法律问题是：党某某是否构成累犯？若成立累犯，是否还能判处低于有期徒刑的刑罚比如拘役？进而，我们该如何理解累犯成立条件中的刑度条件？

二、本节展开的两个前提和一个共识

本节的展开需要明确两个前提，并申明一个共识。

（一）前提I:累犯从重处罚的刑法设置具有必要性和合理性

有学者基于刑法客观主义的立场，认为累犯从重处罚规定系刑法主观主义的产物，有违反禁止重复评价的嫌疑：“仅仅因为其以前有犯罪的事实，就对后罪从重处罚，等于是把已然受过刑事处罚的事实，在对后罪进行处理时又拿来重新评价一次，成为对后罪从重处罚的理由。其正当性在法理上未必讲得通。”但在本书看来，累犯从重处罚的根据并不在于其曾犯罪的事实本身，而在于其所体现出的更高的再犯可能性。因此，从预防犯罪的刑罚目的出发而从重处罚，此即预防刑的需要。这与刑法客观主义的立场并非不可兼容。在重新犯罪率居高不下的当今中国社会，累犯从重处罚的规定不应该放弃，相反，恰恰应引起重视。

（二）前提Ⅱ：互殴中的故意伤害仍是犯罪

有学者基于被害人承诺的法理，认为在互殴之中应认定双方承诺了轻伤害，故而二人间的相互斗殴阻却违法性，其中致人轻伤的行为不构成犯罪。若果真如此，则党某某案的解决就十分简单了—一后行为不构成犯罪，自然无累犯与否可言。但从理论上说，认为互殴之中存在“双向的被害人承诺”本身就值得商榷；而且在当下的司法实践中，往往只要造成了轻伤以上的后果，就按照故意伤害罪处理，故司法实务接受上述观点也有很大困难。本节的展开，以党某某的行为构成故意伤害罪为前提，且即便抛开该具体个案，本节后面的讨论仍有普遍意义。

（三）基本共识：判断后罪应当判处的刑罚应先将前罪事实切割开来

在以上两个前提之下，判断党某某的行为是否成立累犯，关键在于其所犯的故意伤害罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”。对此，无论理论界还是实务部门，就如下一点可以说已经取得了共识，即在判断后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时，需要将行为人“曾犯前罪”这一点切割开来、不予考虑，否则就意味着曾犯前罪这一不利于被告人的事实受到了重复评价，“既成为再犯之罪应当判处有期徒刑以上刑罚的依据又成为构成累犯从重处罚的依据”，而这是应该禁止的。以上两个前提和一个共识，构成本节讨论的逻辑起点。

三、对《刑法》第65条“应当判处有期徒刑以上刑罚”的通常理解及其质疑

（一）通常理解：“应当判处有期徒刑以上刑罚”应根据前科之外的所有事实判断

对于如何判断“应当判处有期徒刑以上刑罚”，通常的理解是，要考虑除曾犯前罪之外的所有情节，而在实际量刑时，不再考虑其他情节。这种思路的必然逻辑结论是，“一旦认定为累犯，由于不再有其他的量刑情节需要考虑【这里暗含的思考方法是，即便是有利于被告人的情节（比如自首、立功）同样不允许重复利用，因为这同样是一种双重评价，从实质正义的角度出发，也应该予以禁止。】，就必然会实际上判处有期徒刑以上刑罚”，换言之，“累犯不可能判处拘役”。比如，有学者认为，“所谓‘后罪应当判处有期徒刑以上刑罚’，是指根据后罪社会危害性的大小，实际上应当宣告有期徒刑以上刑罚”。另有论者明确提出“后置累犯情节认定”的命题，“累犯情节的认定不仅应当后置于所有犯中情节的认定，还应后置于所有犯后情节的认定”，这是因为，“首先，在犯罪实施过程中的所有事实情节都构成了对行为人社会危害和主观恶性程度的评判基础，是评判现行犯罪所不可或缺的部分；其次，所谓犯后情节诸如自首、立功等法定情节与现行犯罪的关系是相当紧密的，尤其自首内容直接指向构成后罪的基本事实”，“至于行为人对被害人的赔偿、行为人与被害人的关系等虽然都属于酌定情节，它们与行为人后一次犯罪的关联性明显比自首、立功等情节的附着犯罪程度更大，因此在运用这些情节完成对后罪的整体评价后，累犯情节才可能进入确认阶段”。事实上，在党某某案中，检察院正是基于这种逻辑，认为既然是累犯就应该宣告有期徒刑以上刑罚，既然宣告了拘役刑那就不是累犯，因此既认定为累犯又同时仅宣告拘役属于“法律适用错误”；并据此提出了抗诉。

（二）对通常理解的几点质疑

1.可能导致不合理的量刑结果

按照前述通常理解的逻辑，即按照所谓的“后置累犯情节认定”的话，会导致先考虑从轻情节最后考虑累犯这一从重情节，这样的结局通常是对被告人不利的。这是因为，先考虑从轻的实质是为被告人划定了一个刑罚的下限，在确定成立累犯之后，所有的从轻情节都已经被评价过了，就只剩下累犯“从重处罚”这个情节了，这样，“从重”的结果就是欠缺对“从重”的足够约束和控制，这实际上是对被告人不利的，可能导致刑罚适用的过度。对此，前述“后置累犯情节认定”（本书将其概括为“累犯情节后置论”）的主张者实际上也意识到了，但又认为“后置累犯情节的认定与确定它在整个情节体系中的适用顺序是两个问题”，并接受量刑情节的适用应当先从重后从宽，“这样做从整体上节俭刑罚的作用会更突出，尤其在减轻情节存在的情况下，它不仅能够保证累犯从重处罚得到宣告还实际上抑制了罚度”。但这样的主张存在着逻辑上的矛盾，令人费解：既然是在考虑了包括从宽情节在内的各种情节之后认定了累犯的成立，难道在认定累犯并从重处罚之后，再将已经考虑过的从宽情节又考虑一遍吗？如果是，那岂不是对这种从宽情节重复评价了？即便是有利于被告人的双重评价，也不应该被认可。如果不是，那么该论者所说的“先从重再从宽”中的“从宽”情节何来？难道此时不是只剩下累犯一个情节了吗？

除此之外，依通常理解的“累犯情节后置论”还可能得出其他情形的不当量刑结论。在犯罪人后罪所涉事实缺乏基本的案前、案中、案后的从宽情节，相反，却具备种种从严情节的场合（比如故意伤害致人轻伤，属于轻伤上限，同时拒不认罪、拒不赔偿），仅凭这些从严情节对基准刑进行调节即足以判处法定最高刑（上述场合是3年有期徒刑），最后就完全没有适用累犯从重处罚的空间了。在存在升格的法定刑的场合虽可部分解决这一问题，但升格的法定刑有其适用条件，所以不可能彻底解决这一问题（比如党某某案中无论如何不能适用故意伤害致人重伤的法定刑）。此种情形之下，可充分体现出“累犯情节后置论”的弊端。

2.会导致其他情节在累犯情节的认定中被矮化

按照通常理解的逻辑，在考虑是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时将除曾犯前罪之外的所有量刑情节综合评价即“打包”“估堆”评价的话，会使其他情节被矮化。这是因为，如果像通常理解的那样，自首等其他情节会变成判断是否成立累犯的一个素材，原本完全独立的两个情节却变得一个依附于另一个，这在逻辑上不得不认为是有问题的。因此，不能因为累犯被规定在刑法典具体量刑制度的最前面，就认为累犯是“量刑制度之首”“量刑情节之首”，而当然应该认为，累犯情节和其他法定量刑情节（比如自首）具有同样的法定地位，区别无非是从严还是从宽这种方向上和“应当”还是“可以”这种强制力上的差别而已。

3.会导致是否系累犯在犯后罪后不能确定而处在流动、变化中

根据除曾犯前罪之外的所有情节判断对后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”，还会出现这样的问题：行为人是否因为犯后罪而构成累犯，并不是在后罪完成之后即能判定，而是始终处在不确定之中。由于行为人存在着诸如自首、立功、赔偿等法定、酌定的从宽情节或者各种酌定的从重情节，所以只有到法庭审理乃至宣判之时，是否成立累犯才能“揭开面纱”，使累犯情节完全变成法官裁判时的一种规范判断。但在本书看来，累犯的成立与否虽然离不开规范判断，但其首先属于事实范畴，在行为人再次犯罪之后，依据后罪的犯罪事实即已能确定其是否构成累犯。致使一个量刑情节存在与否在刑罚量定之前始终处于不确定状态，无论如何是不合理的。难免有人会说，自首情节难道不也因对“如实供述”的认定会根据供述、翻供、再供述、再翻供等而处于一种不确定状态之中吗？但要注意，自首情节是一个与行为的可谴责性（从而责任大小）有关的案后情节，自然需要考虑犯罪之后、裁判之前的整体表现是否达到了规范性的要求，而累犯则是因为重新犯罪而被贴上的标签，因此只应该和后罪的基本事实有关，而后罪的基本事实在后罪完成以后已经固定下来了，所以，累犯情节是否存在应该具有相对的明确性、确定性，而不应该长时间地处在不确定的流动之中。

4.会导致法官不由自主地陷入先入为主的误区中

基于禁止重复评价的原则，通常的理解在判断对后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时也认为不应该考虑前罪事实，但是，“假如法官不考虑前科因素，按照常规仿佛对没有前科的犯罪人一样对该罪行没有判处有期徒刑以上刑罚，如判处管制、拘役，则使其前科因素竟然在量刑中没有丝毫的体现，似有漏罚之嫌。宁愿遗漏还是宁愿重复评价？的确是两难选择”。在这样的困境之下，司法机关在案件审判中就更容易作出“宁愿重复评价”的选择，而陷入一种先入为主的误区。比如，郑某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑7年，在刑满释放两个月后再次盗窃他人财物人民币1050元，法院认定“被告人郑某刑满释放后5年内又犯盗窃罪，系累犯，依法应当从重处罚”，并判处其有期徒刑10个月，并处罚金1000元。法院在此的逻辑是，首先认定其为累犯，然后对累犯“应当”从重处罚，所以最后量刑自然是有期徒刑而不是拘役；被告人的后罪被判处了有期徒刑，也就充足了被告人被认定为累犯的所有条件，因而做到了罪刑法定。就是说，通常理解强调除去前罪事实之外的所有情节都是判断是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时的考虑对象，就会强化法官这种先入为主的倾向和“打包判断”的做法，结果很容易陷入“因为是累犯所以判处有期徒刑，因为判了有期徒刑所以是累犯”这样的循环论证的误区之中。难免会有人说，以上几点其实都是认识和判断上的，只要采纳不同的理解，这些问题就都可以避免或者说就并不存在，因此，前文实际上是“先描黑再批黑”。但事实上，前文所列举的几个问题都不同程度地存在着，单独就某一个问题或许不必过于夸大，但当这些问题交织在一起时，就会使相应的问题变得突出。这是本书想要强调的。再者，由于有期徒刑和拘役之间存在刑期上的交叉（既存在6个月的拘役，也存在6个月的有期徒刑），所以诸如党某某案中，在认定为累犯的前提下，3个月或6个月拘役的量刑结论虽然不为检察机关所接受，但若是量刑为6个月的有期徒刑的话，则检察机关一定会欣然接受。尽管在理论上可以说6个月的有期徒刑比6个月的拘役体现了国家更强烈的谴责和否定评价，可实际上，两者并没有本质上的差别。既然能允许对累犯判处6个月的有期徒刑，为什么就不能允许对其判处6个月或者3个月的拘役呢？认为“累犯不得判处拘役”的说法，可能过于机械、教条了。

四、本书的主张及其论证

（一）基本主张：“应当判处有期徒刑以上刑罚”应该根据案中事实判断

本书认为，在判断对后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时，需要尽可能排除法官的态意判断，这就应该只考虑与案件本身有关的情节，而不考虑其他。换言之，除不考虑行为人曾犯前罪这一事实之外，对其他的案前情节（比如行为人的一贯表现）、案后情节（比如赔偿、自首等）也都一概不予考虑，而只考虑案中的情节，比如行为本身、行为对象、行为后果等。根据这种思路，由于是根据与案件本身直接相关的“裸的事实”来考虑是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”，之后在具体量刑时再考虑其他情节，就会得出这样的结论：根据案中事实认为“应当判处有期徒刑以上刑罚”，进而成立累犯之后，再考虑包括累犯从重处罚在内的其他情节，由于自首等情节发挥作用，就会使累犯可能被判处低于有期徒刑的刑罚。事实上，党某某案中，法院的判决就是遵照了这样的逻辑。在此，需要明确“裸的事实”、案中事实的含义与范围，以尽量避免使是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”的判断充斥随意性。案中事实与案外事实的区分自然会有证据法和诉讼法上的标准，单就刑事实体法来说，案中事实与案外事实是以情节与犯罪行为在时间上的关系为标准作出的区分，在犯罪过程中出现的各种情节属于案中事实，在犯罪行为之前或者之后所出现的各种情节属于案外事实。但这是从形式上作出的区分，从实质上来说，案中事实一般与行为的法益侵害性直接相关，而案外事实通常无关于行为本身的法益侵害性而仅关乎行为人的非难可能性或日可遣责性。所以，本书所理解的案中事实主要包括以下方面：（1）行为方式，即行为本身的实现方式，比如是积极的作为还是消极的不作为，是暴力的手段还是胁迫的手段、暴力的程度如何，等等。（2）行为样态，即行为的完成程度。犯罪预备、犯罪中止与犯罪未遂等，是关于实行行为存在样态的情节，现实地决定着行为之违法性的大小。（3）行为对象。不同的行为对象，既可能减轻行为的违法性，也可能加重行为的违法性。前者比如，被害人存在着严重的过错，就可能导致其法益的要保护性部分地丧失；后者比如，强奸幼女、故意伤害孕妇或者盗窃孤寡老人财物的违法性，就比强奸普通女性、故意伤害一般人和盗窃一般人财物的违法性要更重。（4）行为性质。防卫过当、避险过当等属于行为的性质，也是和行为本身密切相关的、影响行为之违法性强弱的情节，因此属于案中事实；主犯、从犯等是依据其在共同犯罪中所起的作用而作出的分类，这种分类不但关系到行为人的可谴责性，而且也对行为的违法性产生影响，因此，也是案中事实。（5）行为后果。直接的行为后果是案中事实的重要构成部分，这一点显而易见。（6）行为动机。与前五种案中的客观事实不同，行为动机属于案中的主观事实，其与行为的法益侵害性本身无关而只表明行为人可谴责性的强弱——为了吃喝玩乐而盗窃的可谴责性自然强于为了给老娘治病而盗窃的可遣责性；为了让身患重病的妻子脱离苦海而杀妻自然要比为了迎娶新欢而杀妻更值得非难。行为动机虽无关于法益侵害性，但却属于重要的案中事实，在判断对后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时，必须加以考虑。概言之，本书所理解的案中事实虽然也有一定的伸缩性，但其范围相对而言仍然是较为明确的。

（二）规范渊源：“应当判处有期徒刑以上刑罚”中的“有期徒刑”接近但并不完全等同于基准刑

“应当判处有期徒刑以上刑罚”中的“有期徒刑”无疑不是指“法定刑”，否则后罪只要是危险驾驶罪之外的故意犯罪，就可以构成累犯，在事实上几乎消解了成立累犯的后罪刑度条件。这里的“有期徒刑”也不应是通常理解所主张的“宣告刑”，因为宣告刑是法院依据所有量刑情节所“宣判”并“告知”被告人的最终量刑结论。但根据通常的理解，此处的“有期徒刑”也并非最终确定的量刑结局，而无非是法官头脑中所预断的一种“准量刑结论”而已。法官只有将这样的“准量刑结论”再结合累犯这一从重处罚的情节，才能确定最终的量刑结论并宣告给被告人以及社会公众。《刑法》第65条中“应当判处有期徒刑以上刑罚”中所说的“有期徒刑”，实际上是指处在最初的法定刑与最终的宣告刑之间的一个过渡状态，其类似于最高人民法院所确定的“基准刑”。2004年10月1日起在全国部分法院试点实施的《人民法院量刑指导意见（试行）》第11条规定，“为防止量刑失衡，应当确立各罪的量刑基准，即按照刑法分则构成规定，对已确定适用一定幅度法定刑的个罪，在排除各种轻重情节的情况下，依其一般既遂状态的基本事实而应判定的刑罚”。及至2010年10月起在全国法院全面试行的《人民法院量刑指导意见（试行）》，虽未明确提出“基准刑”的定义，但仍接受了基准刑的概念，并将其作为法定刑幅度内的量刑起点与最终宣告刑之间的一个重要环节。在研究者看来，基准刑相当于确定后罪的“通常的刑罚量”，“为法官的法定刑运用设置一道起码的栅栏，尽可能地防止量刑畸轻畸重现象；如果缺乏这一条基准线，就没有参照物引导法官的行为，刑罚权的运用大有失控之虞”①。根据2010年《人民法院量刑指导意见（试行）》，量刑的步骤是：（1）根据基本犯罪构成事实在基本的法定刑幅度之内确定量刑起点；（2）根据影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等其他犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。成立累犯对后罪所要求的“应当判处有期徒刑以上刑罚”中的“有期徒刑”，也是一种从相应法定刑到最终宣告刑的过渡形态。其与上述基准刑概念有相似之处，但也并不完全相同。两者之主要不同在于，基准刑是在由基本犯罪构成事实所确定的量刑起点的基础上，根据犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实所确定的，并不包括其他的各种量刑情节；而本书所主张的“案中事实”、裸的事实，除了包括决定量刑起点的基本犯罪构成事实以及犯罪数额等影响犯罪构成的其他犯罪事实，还包括与行为样态、行为方式、行为性质、行为对象等有关的事实，这些事实在上述《人民法院量刑指导意见（试行）》中虽是在量刑基准的基础上最终确定宣告刑时的调节情节，但仍属于与行为本身相关的情节，仍是“案中情节”，在判断对后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时，仍需要考虑。这一点是需要明确的。

（三）理论支撑：对累犯从重处罚的根据在于责任刑的升高以及一般预防的需要

如何理解对后罪“应当判处有期徒刑以上刑罚”，实际上和对累犯受从重处罚之根据的理解相关。对此，日本学界存在着对立的观点。一种观点认为，对累犯从重（日本规定为“加重”）处罚，除了因为其具有较之初犯者更重的责任，还因为其在性格或者人格上具有特别的危险性。也即，对累犯之所以加重处罚，是因为前罪刑罚的执行未起到防止再犯的效果，因此再将刑期延长。其根据就是行为人的危险性即特别预防的需要（佐伯千仁、大塚仁等）。但是，有批评者指出：在日本现行刑法上对累犯加重处罚的条件规定了前罪是否被科处刑罚以及刑罚执行的完毕，要是考虑行为人的危险性的话，就没必要规定这样的要件了。应该认为，之所以对累犯从重（加重）处罚，是因为这样一点：尽管其曾经受刑但却再次实施了违反规范的行为，因此，规范的非难程度更高。换言之，其责任更重（植松正、团藤重光、西原春夫、大谷实、高桥则夫等）。后一种观点在日本学界获得了更多的支持。概言之，前述第一种观点实际上认为累犯的从重（加重）处罚根据在于“责任刑＋预防刑”，而后一种观点（多数说）认为累犯的从重（加重）处罚根据只在于责任刑。

我国学者对累犯从重处罚根据的认识也有分歧：既有学者认为“对累犯从重处罚，是基于特殊预防的考虑”，也有学者认为，“受过一定刑罚

处罚之后一定期限之内再次犯罪，表明该犯罪分子比其他犯人具有更深的主观恶性和人身危险性，应当对其予以更严厉的处罚，唯此才能实现刑罚的一般预防之目的”。在本书看来，对人身危险性（再犯可能性）仅应该在对犯罪人量定具体刑罚时予以考虑（所谓在具体量刑时考虑特殊预防的需要），而累犯作为规范性的法定量刑事由，判断其成立条件时应该仅考虑其“受过前罪刑罚而再犯后罪”所带来的责任加重（即仅考虑一般预防的需要），而用于判断是否具有“非难可能性”加重的，应该是基本的案件事实，至于赔偿、自首、立功或潜逃等，属于表明行为人的人身危险性的事实，所以不应该在判断累犯成立与否时予以考虑。这样的结论，和我国学者所主张的“一般来说，案中情节是影响责任刑的情节，案外情节是影响预防刑的情节”，是一致的。

（四）思想基础：严而不厉

本书主张判断对后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”需要依据案中事实并进而得出“对于累犯也可以判处拘役甚至管制”的结论，并非空穴来风、小题大做或者异想天开，而是有着背后的思想基础的。可以说，储槐植先生所提出的“严而不厉”思想至今有其积极意义，并足以成为本书主张的理论支撑。

1.严：放宽累犯的成立条件以体现强烈遣责

在1997年刑法制定的过程中，就曾有学者提出，1979年刑法典将管制犯和拘役犯排除在普通累犯成立范围之外，对于遏制再犯的发生缺乏威慑力；因此其建议扩大一般累犯的刑种条件，并主张维持前罪原有的刑种条件，取消后罪的刑种条件。虽说1997年刑法最终未采纳此种建议【不过，1997年刑法将累犯成立的时间间隔从前罪的刑罚执行完毕或者教免以后“3年”之内再犯罪改为“5年”之内，仍然体现了放宽累犯成立条件的努力方向。】，但本书认为这样的建议具有一定合理性：在当今“宽严相济”刑事政策的背景之下，需要体现对初犯、偶犯的从宽和对再犯、累犯的从严。按照本书的逻辑，通常【之所以说“通常”，是因为还存在着另外的情形：如果仅根据裸的事实是“不应当判处有期徒刑以上刑罚”的，但若根据除前罪事实之外的所有情节，因为这些情节中酌定的从严情节（如逃跑、拒不供述、未能退还赃物等）的作用，就会被认为“应当判处有期徒刑以上刑罚”-一按照本书观点不构成累犯的，按照通常理解反而会构成累犯。不能否定这种情形的存在，但是，第一，我国刑法之中除危险驾驶罪之外的所有犯罪的法定刑之中都挂有有期徒刑，并且在有期徒刑与拘役等构成选择刑时，立法通常将有期徒刑规定在先（在立法者看来应首先考虑有期徒刑），因此，按照裸的事实来认定“应当判处有期徒刑以上刑罚”的概率是比较高的；第二，除（前罪事实与）裸的事实之外的其他案前或者案后事实中，只有从严情节的作用超出从宽情节的作用时，才可能发生按照裸的事实“不应当”而按照所有情节“应当”判处有期徒刑的情况，但这本身又是个小概率事件，因为一个案件通常总会伴随着这样那样的从宽从严情节，同时从宽情节还常是法定的，而从严情节都是酌定的，法定情节的作用空间自然要大于酌定情节的作用空间。概括来说，根据裸的事实“不应当”而根据所有情节“应当”判处有期徒刑的，少之又少，不是矛盾的主要方面。】会导致“应当判处有期徒刑以上刑罚”的犯罪较宽，进而通常自然会导致累犯的成立范围相对较宽，但这并非不可接受，而恰恰是主张刑法积极主义的笔者所追求的。在本书看来，对被告人来说，就像其往往并不关心具体的定罪（罪名）而更关心量刑一样，其常常也并不关心自己是否被评价为累犯而仍是更为关心最终的量刑结论。但对国家来说则不然。前罪是故意犯罪且被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免之后较短的时间（5年）之内又故意犯罪，本身已足以体现出犯罪人的严重的人身危险性和再犯可能性。此时国家将其行为评价为累犯并且从重处罚，从而表现出对相应行为的“低度容忍”，可以更好地实现通过刑罚预防犯罪（无论是一般预防还是特殊预防）的目的。在此，不是说对后罪“应当判处有期徒刑以上刑罚”这一累犯成立条件完全不起作用，而是说尽量通过刑法解释方法，弱化这一条件在限制累犯成立中的作用（其只要能够将轻微的犯罪一比如盗窃了刚够数额标准的财物的一过滤掉就够了【像前文提到的郑某某案，根据裸的事实即可认为对其“不应当”判处有期徒刑以上刑罚，从而排除累犯的成立。】），以此来体现国家在预防犯罪过程中的基本努力。

2.不厉：对累犯仍可能判处拘役乃至管制才足以体现罪刑相适应

将某一犯罪人认定为累犯，已然体现了国家的一种更为严厉的否定评价，仅此即可吻合设置累犯制度的宗旨。诚如贝卡里亚所说，对于犯罪最强有力的力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的确定性和及时性。在认定为累犯之后，再通过各种情节调整最终的宣告刑，会在体现刑事政策和追求实质正义之间取得较好的平衡。这正是本书所期望的。

这样，本书已经破除了对累犯必然要判处有期徒刑以上刑罚的命题。这是否会“钝化”累犯从重处罚的功能或者说令累犯从重处罚的效果缩减？本书对此疑虑的回答是：首先，对于累犯仍旧需要比照不是累犯的同类情况从重处罚；其次，在客观结果上，只有在认定为累犯的同时存在着在抵消了“裸的事实”之外的从严情节之后仍有有必要评价的从宽情节时，才会发生虽属累犯但最终并未体现为“从严”的情况；最后，真的出现前述情况时，就是本书所说的“不厉”的问题，这虽然确实存在着“钝化”、萎缩累犯从重处罚这一命题的效果，但是却既有利于被告人（最终结局上），也有利于社会（认定为累犯，从而在刑罚目的实现上）。概括言之，并非前述“累犯情节后置论”主张者的观点，而恰恰是与之相反的本书的主张（可称为“累犯情节前置论”）“不仅能够保证累犯从重处罚得以宣告，还实际上抑制了罚度”。可以说，以上主张是笔者所追求的积极而又稳妥的刑法观在累犯问题上的体现，是在此问题上的辩证法。

五、对本书主张的可能批判及其回答

本书的主张在解释论上可能面临着如下几种批判，而在笔者看来，这些批判虽都富于启发，但却都可予以回答。

（一）是否符合《刑法》第65条规定本身

《刑法》第65条规定“应当＊判处有期徒刑以上刑罚”，如果在肯定对后罪“应当”判处有期徒刑以上刑罚（进而成立累犯）的前提下又最终（由于自首等从宽情节）判处拘役，是否前后矛盾？是否违反法律规定？本节开头党某某案中的检察机关之所以决定抗诉，主要就是出于这个原因。

首先，需要明确，此处的“有期徒刑”指的是一种应然状态，其依据的是案中情节；最终宣告拘役则是依据包括案中情节、案前情节（除去前罪事实）和案后情节在内的所有量刑情节，指的是一种实然做法，应然状态和实然做法之间完全可能并且常常会发生分离。

其次，更进一步说，需要看到刑法用语的相对性问题。同一刑法用语在不同场合的含义可能并不一致。这一点不仅适用于刑法分则描述具体罪状的用语，也适用于刑法总则中的用语。比如，同样是“可以”，在刑法总则的不同场合其含义即不尽相同：在通常的场合（如第23条第2款关于未遂犯的处罚）是劝导性规范，对司法者没有强制约束力；但在个别的场合，则是命令性规范，对司法者有硬性的约束力（如《刑法》第48条规定的“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”中的“可以”，需要被解释为“应当”，否则会导致对不是必须立即执行死刑的犯罪分子仍保留立即执行死刑的可能性，这既会造成逻辑上的混乱，也不符合我国的死刑政策）。同样，《刑法》第65条之中的“应当”就需要理解为“应该”“从应然的角度”，而不能和其他场合一样理解为相当于“必须”。表面上看，本书一方面主张“后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚”，进而构成累犯，另一方面又接受事实上对关着重号为笔者所后加。

后罪不判处有期徒刑以上刑罚，似乎是一个悖论或者自相矛盾，但在对此处“应当”的含义表明态度之后就可以认为，对累犯事实上不判处有期徒刑以上刑罚，完全不违反“应当”判处有期徒刑以上刑罚的刑法规定。

（二）与《刑法》第48条“应当判处死刑”之间是否缺乏协调

遍观整部刑法典，除第65条规定了“应当判处有期徒刑以上刑罚”之外，只有第48条有类似的规定。该条规定，“……对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”。一种很自然的理解是，在考虑是否“应当判处死刑”时，不能只考虑案中情节（裸的事实），而必须将案前情节、案后情节等一并考虑，否则只根据案中情节决定是否“应当判处死刑”，而将其他的情节（比如自首等）作为下一步考虑的因素的话，会导致死刑（包括“死缓”）的适用范围扩大，这无疑不符合我国当下的死刑政策。这种理解进而会认为，在《刑法》第65条的场合判断是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”若是仅以案中情节为基准，与上述对第48条的相应理解不够协调。

必须承认，上述对《刑法》第48条的理解理所当然，据此担忧本书关于《刑法》第65条之理解的主张也有一定启发性。但是，以《刑法》第48条的结论来推出针对第65条应该采取的结论，缺乏逻辑上的必然性。换言之，完全可以对此两处的“应当判处”作不同的理解。自然，对法律用语包括刑法用语的解释通常需要保持一致性，即采取所谓体系解释的结论；但在存在实质性根据时，完全可能作相对解释。在本书看来，《刑法》第48条的场合是能否判处死刑的问题，从严格限制死刑适用的角度讲，应该对其作更严格的解释，因此只能综合考虑全案情节；而第65条的场合是能否构成累犯的问题，从后述的通过严密法网达到预防犯罪目的的刑事政策考虑出发，完全可以将累犯的成立范围解释得更宽泛一些。

（三）与《刑法》第74条、第81条第2款之间是否存在矛盾

《刑法》第74条规定，对累犯不适用缓刑。这体现了立法者对累犯的一种严厉评价。据此，难免有人会认为，主张累犯可以被判拘役与立法的上述旨趣间缺乏整合性。但是，不难理解，立法只是明文排除了对累犯不判处缓刑，根据反对解释规则，鉴于累犯所体现出的较为严重的人身危险性，立法只是要求对累犯判处实刑，但具体是管制、拘役还是有期徒刑或以上的刑罚，立法并未涉及。所以，对累犯判处拘役不存在违反刑法规定的问题。

针对本书之观点的另一个批判可能在于：根据《刑法》第81条第2款的规定，对累犯不得假释。可见在立法者看来，累犯（人）是一种相当严重的犯罪人，既然如此，怎么还可以对累犯判处拘役？在本书看来，上述批判虽有一定道理，但还是可以化解的：在根据本书的主张对累犯判处拘役时、原本就不符合适用假释的前提条件（被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子），因此，就不存在是否允许假释的问题。详言之，在本书看来，累犯有两种，判处了低于有期徒刑刑罚的累犯与判处了有期徒刑以上刑罚的累犯：对第一类累犯而言，其裁量刑（宣告刑）较低，没有适用假释的实质必要性，因此，立法在适用前提（《刑法》第81条第1款）上已经将此种情形排除在假释的适用范围之外；对第二类累犯而言，其裁量刑（宣告刑）较高，因此才体现出了行为人较高的人身危险性和再犯可能性，故而立法者通过明文规定（《刑法》第81条第2款）将上述情形排除在假释的适用范围之外。这样来看，就不能简单地认为，主张累犯可以被判处拘役与《刑法》第81条第2款的旨趣相冲突。

六、余论：构建对再犯的合理反应体系

注定会有人担心，本书的主张会模糊或者缓和累犯与再犯之间的界限。但首先，没有必要担心本书的主张会模糊两者间的界限。在本书理解之下，成立累犯仍对前罪实际被判处的刑罚、前罪与后罪的时间间隔、前罪与后罪的罪过形式等存在要求，所以即便是对“应当判处有期徒刑以上刑罚”的解释在结论上放宽了这一要件对成立累犯的限制意义，最终累犯与一般再犯之间的界限仍是相对明确的。

至于本书的主张可能会缓和累犯与再犯之间的界限，这在某种意义上恰恰是本书所想要强调和追求的。我国刑法明文规定了累犯这一量刑制度，但对再犯情节未有涉及，形成了累犯与再犯截然分立的局面。但与此同时，即便是普通的再犯，也仍有从重处罚的因素需要考虑，“特定时间内再次故意犯罪，且前后罪都是故意犯罪，表明了对于犯罪人前罪所评价的刑罚，在量上是有所欠缺的，应当在所犯的新罪上加以弥补，而不应当前后罪之一的刑罚过轻，而否定此种制度的存在价值”。因此，不应人为地过于夸大累犯与再犯之间的界限，这既不利于对再犯的犯罪预防，也在司法实务中没有太大的实益。相对于纠缠于累犯的成立条件而“一叶障目”，本书所主张的关于普通累犯成立条件中刑度的理解，就是通过将一部分通常更容易被认定为再犯的犯罪人认定为累犯，提升刑事司法对这部分再犯的反应强度。这样，更有助于构建合理的针对再犯的反应体系，更有助于实现预防犯罪的刑罚目的。

一、问题的提出：对累犯判处拘役是“法律适用错误”吗
 

行为人党某某，1963年出生，曾因犯招摇撞骗罪，于2008年12月被判处有期徒刑1年3个月，2009年4月刑满释放（因为存在先行羁押的折抵问题）。2013年3月，党某某接其女儿电话，称在住处受到其男友张某殴打。党某某来到该处欲让张某离开，二人发生互殴。期间，党某某将张某面部打伤，经鉴定为轻伤；其被张某打致轻微伤。后党某某经公安机关电话传唤至派出所接受审查，如实供述了自己的行为。之后，党某某赔偿被害人经济损失并获得谅解。北京市通州区人民法院于2013年6月19日开庭审理并当庭宣判：党某某犯故意伤害罪，系累犯，应当从重处罚；系自首，且已赔偿损失并取得谅解，依法可从轻处罚。最终判决党某某犯故意伤害罪，判处拘役3个月终3个月拘役的刑罚本身虽可接受，但既然认定为累犯，就只能判处有期徒刑以上刑罚，因此该判决存在法律适用错误，并据此提起抗诉。北京市第二中级人民法院认为，原审法院“根据党某某犯罪的事实、性质、情节及其对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持”，并进而驳回了检察机关的抗诉，维持了原判。

该案件所提出的法律问题是：党某某是否构成累犯？若成立累犯，是否还能判处低于有期徒刑的刑罚比如拘役？进而，我们该如何理解累犯成立条件中的刑度条件？

二、本节展开的两个前提和一个共识

本节的展开需要明确两个前提，并申明一个共识。

（一）前提I:累犯从重处罚的刑法设置具有必要性和合理性

有学者基于刑法客观主义的立场，认为累犯从重处罚规定系刑法主观主义的产物，有违反禁止重复评价的嫌疑：“仅仅因为其以前有犯罪的事实，就对后罪从重处罚，等于是把已然受过刑事处罚的事实，在对后罪进行处理时又拿来重新评价一次，成为对后罪从重处罚的理由。其正当性在法理上未必讲得通。”但在本书看来，累犯从重处罚的根据并不在于其曾犯罪的事实本身，而在于其所体现出的更高的再犯可能性。因此，从预防犯罪的刑罚目的出发而从重处罚，此即预防刑的需要。这与刑法客观主义的立场并非不可兼容。在重新犯罪率居高不下的当今中国社会，累犯从重处罚的规定不应该放弃，相反，恰恰应引起重视。

（二）前提Ⅱ：互殴中的故意伤害仍是犯罪

有学者基于被害人承诺的法理，认为在互殴之中应认定双方承诺了轻伤害，故而二人间的相互斗殴阻却违法性，其中致人轻伤的行为不构成犯罪。若果真如此，则党某某案的解决就十分简单了—一后行为不构成犯罪，自然无累犯与否可言。但从理论上说，认为互殴之中存在“双向的被害人承诺”本身就值得商榷；而且在当下的司法实践中，往往只要造成了轻伤以上的后果，就按照故意伤害罪处理，故司法实务接受上述观点也有很大困难。本节的展开，以党某某的行为构成故意伤害罪为前提，且即便抛开该具体个案，本节后面的讨论仍有普遍意义。

（三）基本共识：判断后罪应当判处的刑罚应先将前罪事实切割开来

在以上两个前提之下，判断党某某的行为是否成立累犯，关键在于其所犯的故意伤害罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”。对此，无论理论界还是实务部门，就如下一点可以说已经取得了共识，即在判断后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时，需要将行为人“曾犯前罪”这一点切割开来、不予考虑，否则就意味着曾犯前罪这一不利于被告人的事实受到了重复评价，“既成为再犯之罪应当判处有期徒刑以上刑罚的依据又成为构成累犯从重处罚的依据”，而这是应该禁止的。以上两个前提和一个共识，构成本节讨论的逻辑起点。

三、对《刑法》第65条“应当判处有期徒刑以上刑罚”的通常理解及其质疑

（一）通常理解：“应当判处有期徒刑以上刑罚”应根据前科之外的所有事实判断

对于如何判断“应当判处有期徒刑以上刑罚”，通常的理解是，要考虑除曾犯前罪之外的所有情节，而在实际量刑时，不再考虑其他情节。这种思路的必然逻辑结论是，“一旦认定为累犯，由于不再有其他的量刑情节需要考虑【这里暗含的思考方法是，即便是有利于被告人的情节（比如自首、立功）同样不允许重复利用，因为这同样是一种双重评价，从实质正义的角度出发，也应该予以禁止。】，就必然会实际上判处有期徒刑以上刑罚”，换言之，“累犯不可能判处拘役”。比如，有学者认为，“所谓‘后罪应当判处有期徒刑以上刑罚’，是指根据后罪社会危害性的大小，实际上应当宣告有期徒刑以上刑罚”。另有论者明确提出“后置累犯情节认定”的命题，“累犯情节的认定不仅应当后置于所有犯中情节的认定，还应后置于所有犯后情节的认定”，这是因为，“首先，在犯罪实施过程中的所有事实情节都构成了对行为人社会危害和主观恶性程度的评判基础，是评判现行犯罪所不可或缺的部分；其次，所谓犯后情节诸如自首、立功等法定情节与现行犯罪的关系是相当紧密的，尤其自首内容直接指向构成后罪的基本事实”，“至于行为人对被害人的赔偿、行为人与被害人的关系等虽然都属于酌定情节，它们与行为人后一次犯罪的关联性明显比自首、立功等情节的附着犯罪程度更大，因此在运用这些情节完成对后罪的整体评价后，累犯情节才可能进入确认阶段”。事实上，在党某某案中，检察院正是基于这种逻辑，认为既然是累犯就应该宣告有期徒刑以上刑罚，既然宣告了拘役刑那就不是累犯，因此既认定为累犯又同时仅宣告拘役属于“法律适用错误”；并据此提出了抗诉。

（二）对通常理解的几点质疑

1.可能导致不合理的量刑结果

按照前述通常理解的逻辑，即按照所谓的“后置累犯情节认定”的话，会导致先考虑从轻情节最后考虑累犯这一从重情节，这样的结局通常是对被告人不利的。这是因为，先考虑从轻的实质是为被告人划定了一个刑罚的下限，在确定成立累犯之后，所有的从轻情节都已经被评价过了，就只剩下累犯“从重处罚”这个情节了，这样，“从重”的结果就是欠缺对“从重”的足够约束和控制，这实际上是对被告人不利的，可能导致刑罚适用的过度。对此，前述“后置累犯情节认定”（本书将其概括为“累犯情节后置论”）的主张者实际上也意识到了，但又认为“后置累犯情节的认定与确定它在整个情节体系中的适用顺序是两个问题”，并接受量刑情节的适用应当先从重后从宽，“这样做从整体上节俭刑罚的作用会更突出，尤其在减轻情节存在的情况下，它不仅能够保证累犯从重处罚得到宣告还实际上抑制了罚度”。但这样的主张存在着逻辑上的矛盾，令人费解：既然是在考虑了包括从宽情节在内的各种情节之后认定了累犯的成立，难道在认定累犯并从重处罚之后，再将已经考虑过的从宽情节又考虑一遍吗？如果是，那岂不是对这种从宽情节重复评价了？即便是有利于被告人的双重评价，也不应该被认可。如果不是，那么该论者所说的“先从重再从宽”中的“从宽”情节何来？难道此时不是只剩下累犯一个情节了吗？

除此之外，依通常理解的“累犯情节后置论”还可能得出其他情形的不当量刑结论。在犯罪人后罪所涉事实缺乏基本的案前、案中、案后的从宽情节，相反，却具备种种从严情节的场合（比如故意伤害致人轻伤，属于轻伤上限，同时拒不认罪、拒不赔偿），仅凭这些从严情节对基准刑进行调节即足以判处法定最高刑（上述场合是3年有期徒刑），最后就完全没有适用累犯从重处罚的空间了。在存在升格的法定刑的场合虽可部分解决这一问题，但升格的法定刑有其适用条件，所以不可能彻底解决这一问题（比如党某某案中无论如何不能适用故意伤害致人重伤的法定刑）。此种情形之下，可充分体现出“累犯情节后置论”的弊端。

2.会导致其他情节在累犯情节的认定中被矮化

按照通常理解的逻辑，在考虑是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时将除曾犯前罪之外的所有量刑情节综合评价即“打包”“估堆”评价的话，会使其他情节被矮化。这是因为，如果像通常理解的那样，自首等其他情节会变成判断是否成立累犯的一个素材，原本完全独立的两个情节却变得一个依附于另一个，这在逻辑上不得不认为是有问题的。因此，不能因为累犯被规定在刑法典具体量刑制度的最前面，就认为累犯是“量刑制度之首”“量刑情节之首”，而当然应该认为，累犯情节和其他法定量刑情节（比如自首）具有同样的法定地位，区别无非是从严还是从宽这种方向上和“应当”还是“可以”这种强制力上的差别而已。

3.会导致是否系累犯在犯后罪后不能确定而处在流动、变化中

根据除曾犯前罪之外的所有情节判断对后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”，还会出现这样的问题：行为人是否因为犯后罪而构成累犯，并不是在后罪完成之后即能判定，而是始终处在不确定之中。由于行为人存在着诸如自首、立功、赔偿等法定、酌定的从宽情节或者各种酌定的从重情节，所以只有到法庭审理乃至宣判之时，是否成立累犯才能“揭开面纱”，使累犯情节完全变成法官裁判时的一种规范判断。但在本书看来，累犯的成立与否虽然离不开规范判断，但其首先属于事实范畴，在行为人再次犯罪之后，依据后罪的犯罪事实即已能确定其是否构成累犯。致使一个量刑情节存在与否在刑罚量定之前始终处于不确定状态，无论如何是不合理的。难免有人会说，自首情节难道不也因对“如实供述”的认定会根据供述、翻供、再供述、再翻供等而处于一种不确定状态之中吗？但要注意，自首情节是一个与行为的可谴责性（从而责任大小）有关的案后情节，自然需要考虑犯罪之后、裁判之前的整体表现是否达到了规范性的要求，而累犯则是因为重新犯罪而被贴上的标签，因此只应该和后罪的基本事实有关，而后罪的基本事实在后罪完成以后已经固定下来了，所以，累犯情节是否存在应该具有相对的明确性、确定性，而不应该长时间地处在不确定的流动之中。

4.会导致法官不由自主地陷入先入为主的误区中

基于禁止重复评价的原则，通常的理解在判断对后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时也认为不应该考虑前罪事实，但是，“假如法官不考虑前科因素，按照常规仿佛对没有前科的犯罪人一样对该罪行没有判处有期徒刑以上刑罚，如判处管制、拘役，则使其前科因素竟然在量刑中没有丝毫的体现，似有漏罚之嫌。宁愿遗漏还是宁愿重复评价？的确是两难选择”。在这样的困境之下，司法机关在案件审判中就更容易作出“宁愿重复评价”的选择，而陷入一种先入为主的误区。比如，郑某曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑7年，在刑满释放两个月后再次盗窃他人财物人民币1050元，法院认定“被告人郑某刑满释放后5年内又犯盗窃罪，系累犯，依法应当从重处罚”，并判处其有期徒刑10个月，并处罚金1000元。法院在此的逻辑是，首先认定其为累犯，然后对累犯“应当”从重处罚，所以最后量刑自然是有期徒刑而不是拘役；被告人的后罪被判处了有期徒刑，也就充足了被告人被认定为累犯的所有条件，因而做到了罪刑法定。就是说，通常理解强调除去前罪事实之外的所有情节都是判断是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时的考虑对象，就会强化法官这种先入为主的倾向和“打包判断”的做法，结果很容易陷入“因为是累犯所以判处有期徒刑，因为判了有期徒刑所以是累犯”这样的循环论证的误区之中。难免会有人说，以上几点其实都是认识和判断上的，只要采纳不同的理解，这些问题就都可以避免或者说就并不存在，因此，前文实际上是“先描黑再批黑”。但事实上，前文所列举的几个问题都不同程度地存在着，单独就某一个问题或许不必过于夸大，但当这些问题交织在一起时，就会使相应的问题变得突出。这是本书想要强调的。再者，由于有期徒刑和拘役之间存在刑期上的交叉（既存在6个月的拘役，也存在6个月的有期徒刑），所以诸如党某某案中，在认定为累犯的前提下，3个月或6个月拘役的量刑结论虽然不为检察机关所接受，但若是量刑为6个月的有期徒刑的话，则检察机关一定会欣然接受。尽管在理论上可以说6个月的有期徒刑比6个月的拘役体现了国家更强烈的谴责和否定评价，可实际上，两者并没有本质上的差别。既然能允许对累犯判处6个月的有期徒刑，为什么就不能允许对其判处6个月或者3个月的拘役呢？认为“累犯不得判处拘役”的说法，可能过于机械、教条了。

四、本书的主张及其论证

（一）基本主张：“应当判处有期徒刑以上刑罚”应该根据案中事实判断

本书认为，在判断对后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时，需要尽可能排除法官的态意判断，这就应该只考虑与案件本身有关的情节，而不考虑其他。换言之，除不考虑行为人曾犯前罪这一事实之外，对其他的案前情节（比如行为人的一贯表现）、案后情节（比如赔偿、自首等）也都一概不予考虑，而只考虑案中的情节，比如行为本身、行为对象、行为后果等。根据这种思路，由于是根据与案件本身直接相关的“裸的事实”来考虑是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”，之后在具体量刑时再考虑其他情节，就会得出这样的结论：根据案中事实认为“应当判处有期徒刑以上刑罚”，进而成立累犯之后，再考虑包括累犯从重处罚在内的其他情节，由于自首等情节发挥作用，就会使累犯可能被判处低于有期徒刑的刑罚。事实上，党某某案中，法院的判决就是遵照了这样的逻辑。在此，需要明确“裸的事实”、案中事实的含义与范围，以尽量避免使是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”的判断充斥随意性。案中事实与案外事实的区分自然会有证据法和诉讼法上的标准，单就刑事实体法来说，案中事实与案外事实是以情节与犯罪行为在时间上的关系为标准作出的区分，在犯罪过程中出现的各种情节属于案中事实，在犯罪行为之前或者之后所出现的各种情节属于案外事实。但这是从形式上作出的区分，从实质上来说，案中事实一般与行为的法益侵害性直接相关，而案外事实通常无关于行为本身的法益侵害性而仅关乎行为人的非难可能性或日可遣责性。所以，本书所理解的案中事实主要包括以下方面：（1）行为方式，即行为本身的实现方式，比如是积极的作为还是消极的不作为，是暴力的手段还是胁迫的手段、暴力的程度如何，等等。（2）行为样态，即行为的完成程度。犯罪预备、犯罪中止与犯罪未遂等，是关于实行行为存在样态的情节，现实地决定着行为之违法性的大小。（3）行为对象。不同的行为对象，既可能减轻行为的违法性，也可能加重行为的违法性。前者比如，被害人存在着严重的过错，就可能导致其法益的要保护性部分地丧失；后者比如，强奸幼女、故意伤害孕妇或者盗窃孤寡老人财物的违法性，就比强奸普通女性、故意伤害一般人和盗窃一般人财物的违法性要更重。（4）行为性质。防卫过当、避险过当等属于行为的性质，也是和行为本身密切相关的、影响行为之违法性强弱的情节，因此属于案中事实；主犯、从犯等是依据其在共同犯罪中所起的作用而作出的分类，这种分类不但关系到行为人的可谴责性，而且也对行为的违法性产生影响，因此，也是案中事实。（5）行为后果。直接的行为后果是案中事实的重要构成部分，这一点显而易见。（6）行为动机。与前五种案中的客观事实不同，行为动机属于案中的主观事实，其与行为的法益侵害性本身无关而只表明行为人可谴责性的强弱——为了吃喝玩乐而盗窃的可谴责性自然强于为了给老娘治病而盗窃的可遣责性；为了让身患重病的妻子脱离苦海而杀妻自然要比为了迎娶新欢而杀妻更值得非难。行为动机虽无关于法益侵害性，但却属于重要的案中事实，在判断对后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时，必须加以考虑。概言之，本书所理解的案中事实虽然也有一定的伸缩性，但其范围相对而言仍然是较为明确的。

（二）规范渊源：“应当判处有期徒刑以上刑罚”中的“有期徒刑”接近但并不完全等同于基准刑

“应当判处有期徒刑以上刑罚”中的“有期徒刑”无疑不是指“法定刑”，否则后罪只要是危险驾驶罪之外的故意犯罪，就可以构成累犯，在事实上几乎消解了成立累犯的后罪刑度条件。这里的“有期徒刑”也不应是通常理解所主张的“宣告刑”，因为宣告刑是法院依据所有量刑情节所“宣判”并“告知”被告人的最终量刑结论。但根据通常的理解，此处的“有期徒刑”也并非最终确定的量刑结局，而无非是法官头脑中所预断的一种“准量刑结论”而已。法官只有将这样的“准量刑结论”再结合累犯这一从重处罚的情节，才能确定最终的量刑结论并宣告给被告人以及社会公众。《刑法》第65条中“应当判处有期徒刑以上刑罚”中所说的“有期徒刑”，实际上是指处在最初的法定刑与最终的宣告刑之间的一个过渡状态，其类似于最高人民法院所确定的“基准刑”。2004年10月1日起在全国部分法院试点实施的《人民法院量刑指导意见（试行）》第11条规定，“为防止量刑失衡，应当确立各罪的量刑基准，即按照刑法分则构成规定，对已确定适用一定幅度法定刑的个罪，在排除各种轻重情节的情况下，依其一般既遂状态的基本事实而应判定的刑罚”。及至2010年10月起在全国法院全面试行的《人民法院量刑指导意见（试行）》，虽未明确提出“基准刑”的定义，但仍接受了基准刑的概念，并将其作为法定刑幅度内的量刑起点与最终宣告刑之间的一个重要环节。在研究者看来，基准刑相当于确定后罪的“通常的刑罚量”，“为法官的法定刑运用设置一道起码的栅栏，尽可能地防止量刑畸轻畸重现象；如果缺乏这一条基准线，就没有参照物引导法官的行为，刑罚权的运用大有失控之虞”①。根据2010年《人民法院量刑指导意见（试行）》，量刑的步骤是：（1）根据基本犯罪构成事实在基本的法定刑幅度之内确定量刑起点；（2）根据影响犯罪构成的犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等其他犯罪事实，在量刑起点的基础上增加刑罚量确定基准刑；（3）根据量刑情节调节基准刑，并综合考虑全案情况，依法确定宣告刑。成立累犯对后罪所要求的“应当判处有期徒刑以上刑罚”中的“有期徒刑”，也是一种从相应法定刑到最终宣告刑的过渡形态。其与上述基准刑概念有相似之处，但也并不完全相同。两者之主要不同在于，基准刑是在由基本犯罪构成事实所确定的量刑起点的基础上，根据犯罪数额、犯罪次数、犯罪后果等犯罪事实所确定的，并不包括其他的各种量刑情节；而本书所主张的“案中事实”、裸的事实，除了包括决定量刑起点的基本犯罪构成事实以及犯罪数额等影响犯罪构成的其他犯罪事实，还包括与行为样态、行为方式、行为性质、行为对象等有关的事实，这些事实在上述《人民法院量刑指导意见（试行）》中虽是在量刑基准的基础上最终确定宣告刑时的调节情节，但仍属于与行为本身相关的情节，仍是“案中情节”，在判断对后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”时，仍需要考虑。这一点是需要明确的。

（三）理论支撑：对累犯从重处罚的根据在于责任刑的升高以及一般预防的需要

如何理解对后罪“应当判处有期徒刑以上刑罚”，实际上和对累犯受从重处罚之根据的理解相关。对此，日本学界存在着对立的观点。一种观点认为，对累犯从重（日本规定为“加重”）处罚，除了因为其具有较之初犯者更重的责任，还因为其在性格或者人格上具有特别的危险性。也即，对累犯之所以加重处罚，是因为前罪刑罚的执行未起到防止再犯的效果，因此再将刑期延长。其根据就是行为人的危险性即特别预防的需要（佐伯千仁、大塚仁等）。但是，有批评者指出：在日本现行刑法上对累犯加重处罚的条件规定了前罪是否被科处刑罚以及刑罚执行的完毕，要是考虑行为人的危险性的话，就没必要规定这样的要件了。应该认为，之所以对累犯从重（加重）处罚，是因为这样一点：尽管其曾经受刑但却再次实施了违反规范的行为，因此，规范的非难程度更高。换言之，其责任更重（植松正、团藤重光、西原春夫、大谷实、高桥则夫等）。后一种观点在日本学界获得了更多的支持。概言之，前述第一种观点实际上认为累犯的从重（加重）处罚根据在于“责任刑＋预防刑”，而后一种观点（多数说）认为累犯的从重（加重）处罚根据只在于责任刑。

我国学者对累犯从重处罚根据的认识也有分歧：既有学者认为“对累犯从重处罚，是基于特殊预防的考虑”，也有学者认为，“受过一定刑罚

处罚之后一定期限之内再次犯罪，表明该犯罪分子比其他犯人具有更深的主观恶性和人身危险性，应当对其予以更严厉的处罚，唯此才能实现刑罚的一般预防之目的”。在本书看来，对人身危险性（再犯可能性）仅应该在对犯罪人量定具体刑罚时予以考虑（所谓在具体量刑时考虑特殊预防的需要），而累犯作为规范性的法定量刑事由，判断其成立条件时应该仅考虑其“受过前罪刑罚而再犯后罪”所带来的责任加重（即仅考虑一般预防的需要），而用于判断是否具有“非难可能性”加重的，应该是基本的案件事实，至于赔偿、自首、立功或潜逃等，属于表明行为人的人身危险性的事实，所以不应该在判断累犯成立与否时予以考虑。这样的结论，和我国学者所主张的“一般来说，案中情节是影响责任刑的情节，案外情节是影响预防刑的情节”，是一致的。

（四）思想基础：严而不厉

本书主张判断对后罪是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”需要依据案中事实并进而得出“对于累犯也可以判处拘役甚至管制”的结论，并非空穴来风、小题大做或者异想天开，而是有着背后的思想基础的。可以说，储槐植先生所提出的“严而不厉”思想至今有其积极意义，并足以成为本书主张的理论支撑。

1.严：放宽累犯的成立条件以体现强烈遣责

在1997年刑法制定的过程中，就曾有学者提出，1979年刑法典将管制犯和拘役犯排除在普通累犯成立范围之外，对于遏制再犯的发生缺乏威慑力；因此其建议扩大一般累犯的刑种条件，并主张维持前罪原有的刑种条件，取消后罪的刑种条件。虽说1997年刑法最终未采纳此种建议【不过，1997年刑法将累犯成立的时间间隔从前罪的刑罚执行完毕或者教免以后“3年”之内再犯罪改为“5年”之内，仍然体现了放宽累犯成立条件的努力方向。】，但本书认为这样的建议具有一定合理性：在当今“宽严相济”刑事政策的背景之下，需要体现对初犯、偶犯的从宽和对再犯、累犯的从严。按照本书的逻辑，通常【之所以说“通常”，是因为还存在着另外的情形：如果仅根据裸的事实是“不应当判处有期徒刑以上刑罚”的，但若根据除前罪事实之外的所有情节，因为这些情节中酌定的从严情节（如逃跑、拒不供述、未能退还赃物等）的作用，就会被认为“应当判处有期徒刑以上刑罚”-一按照本书观点不构成累犯的，按照通常理解反而会构成累犯。不能否定这种情形的存在，但是，第一，我国刑法之中除危险驾驶罪之外的所有犯罪的法定刑之中都挂有有期徒刑，并且在有期徒刑与拘役等构成选择刑时，立法通常将有期徒刑规定在先（在立法者看来应首先考虑有期徒刑），因此，按照裸的事实来认定“应当判处有期徒刑以上刑罚”的概率是比较高的；第二，除（前罪事实与）裸的事实之外的其他案前或者案后事实中，只有从严情节的作用超出从宽情节的作用时，才可能发生按照裸的事实“不应当”而按照所有情节“应当”判处有期徒刑的情况，但这本身又是个小概率事件，因为一个案件通常总会伴随着这样那样的从宽从严情节，同时从宽情节还常是法定的，而从严情节都是酌定的，法定情节的作用空间自然要大于酌定情节的作用空间。概括来说，根据裸的事实“不应当”而根据所有情节“应当”判处有期徒刑的，少之又少，不是矛盾的主要方面。】会导致“应当判处有期徒刑以上刑罚”的犯罪较宽，进而通常自然会导致累犯的成立范围相对较宽，但这并非不可接受，而恰恰是主张刑法积极主义的笔者所追求的。在本书看来，对被告人来说，就像其往往并不关心具体的定罪（罪名）而更关心量刑一样，其常常也并不关心自己是否被评价为累犯而仍是更为关心最终的量刑结论。但对国家来说则不然。前罪是故意犯罪且被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免之后较短的时间（5年）之内又故意犯罪，本身已足以体现出犯罪人的严重的人身危险性和再犯可能性。此时国家将其行为评价为累犯并且从重处罚，从而表现出对相应行为的“低度容忍”，可以更好地实现通过刑罚预防犯罪（无论是一般预防还是特殊预防）的目的。在此，不是说对后罪“应当判处有期徒刑以上刑罚”这一累犯成立条件完全不起作用，而是说尽量通过刑法解释方法，弱化这一条件在限制累犯成立中的作用（其只要能够将轻微的犯罪一比如盗窃了刚够数额标准的财物的一过滤掉就够了【像前文提到的郑某某案，根据裸的事实即可认为对其“不应当”判处有期徒刑以上刑罚，从而排除累犯的成立。】），以此来体现国家在预防犯罪过程中的基本努力。

2.不厉：对累犯仍可能判处拘役乃至管制才足以体现罪刑相适应

将某一犯罪人认定为累犯，已然体现了国家的一种更为严厉的否定评价，仅此即可吻合设置累犯制度的宗旨。诚如贝卡里亚所说，对于犯罪最强有力的力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的确定性和及时性。在认定为累犯之后，再通过各种情节调整最终的宣告刑，会在体现刑事政策和追求实质正义之间取得较好的平衡。这正是本书所期望的。

这样，本书已经破除了对累犯必然要判处有期徒刑以上刑罚的命题。这是否会“钝化”累犯从重处罚的功能或者说令累犯从重处罚的效果缩减？本书对此疑虑的回答是：首先，对于累犯仍旧需要比照不是累犯的同类情况从重处罚；其次，在客观结果上，只有在认定为累犯的同时存在着在抵消了“裸的事实”之外的从严情节之后仍有有必要评价的从宽情节时，才会发生虽属累犯但最终并未体现为“从严”的情况；最后，真的出现前述情况时，就是本书所说的“不厉”的问题，这虽然确实存在着“钝化”、萎缩累犯从重处罚这一命题的效果，但是却既有利于被告人（最终结局上），也有利于社会（认定为累犯，从而在刑罚目的实现上）。概括言之，并非前述“累犯情节后置论”主张者的观点，而恰恰是与之相反的本书的主张（可称为“累犯情节前置论”）“不仅能够保证累犯从重处罚得以宣告，还实际上抑制了罚度”。可以说，以上主张是笔者所追求的积极而又稳妥的刑法观在累犯问题上的体现，是在此问题上的辩证法。

五、对本书主张的可能批判及其回答

本书的主张在解释论上可能面临着如下几种批判，而在笔者看来，这些批判虽都富于启发，但却都可予以回答。

（一）是否符合《刑法》第65条规定本身

《刑法》第65条规定“应当＊判处有期徒刑以上刑罚”，如果在肯定对后罪“应当”判处有期徒刑以上刑罚（进而成立累犯）的前提下又最终（由于自首等从宽情节）判处拘役，是否前后矛盾？是否违反法律规定？本节开头党某某案中的检察机关之所以决定抗诉，主要就是出于这个原因。

首先，需要明确，此处的“有期徒刑”指的是一种应然状态，其依据的是案中情节；最终宣告拘役则是依据包括案中情节、案前情节（除去前罪事实）和案后情节在内的所有量刑情节，指的是一种实然做法，应然状态和实然做法之间完全可能并且常常会发生分离。

其次，更进一步说，需要看到刑法用语的相对性问题。同一刑法用语在不同场合的含义可能并不一致。这一点不仅适用于刑法分则描述具体罪状的用语，也适用于刑法总则中的用语。比如，同样是“可以”，在刑法总则的不同场合其含义即不尽相同：在通常的场合（如第23条第2款关于未遂犯的处罚）是劝导性规范，对司法者没有强制约束力；但在个别的场合，则是命令性规范，对司法者有硬性的约束力（如《刑法》第48条规定的“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”中的“可以”，需要被解释为“应当”，否则会导致对不是必须立即执行死刑的犯罪分子仍保留立即执行死刑的可能性，这既会造成逻辑上的混乱，也不符合我国的死刑政策）。同样，《刑法》第65条之中的“应当”就需要理解为“应该”“从应然的角度”，而不能和其他场合一样理解为相当于“必须”。表面上看，本书一方面主张“后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚”，进而构成累犯，另一方面又接受事实上对关着重号为笔者所后加。

后罪不判处有期徒刑以上刑罚，似乎是一个悖论或者自相矛盾，但在对此处“应当”的含义表明态度之后就可以认为，对累犯事实上不判处有期徒刑以上刑罚，完全不违反“应当”判处有期徒刑以上刑罚的刑法规定。

（二）与《刑法》第48条“应当判处死刑”之间是否缺乏协调

遍观整部刑法典，除第65条规定了“应当判处有期徒刑以上刑罚”之外，只有第48条有类似的规定。该条规定，“……对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”。一种很自然的理解是，在考虑是否“应当判处死刑”时，不能只考虑案中情节（裸的事实），而必须将案前情节、案后情节等一并考虑，否则只根据案中情节决定是否“应当判处死刑”，而将其他的情节（比如自首等）作为下一步考虑的因素的话，会导致死刑（包括“死缓”）的适用范围扩大，这无疑不符合我国当下的死刑政策。这种理解进而会认为，在《刑法》第65条的场合判断是否“应当判处有期徒刑以上刑罚”若是仅以案中情节为基准，与上述对第48条的相应理解不够协调。

必须承认，上述对《刑法》第48条的理解理所当然，据此担忧本书关于《刑法》第65条之理解的主张也有一定启发性。但是，以《刑法》第48条的结论来推出针对第65条应该采取的结论，缺乏逻辑上的必然性。换言之，完全可以对此两处的“应当判处”作不同的理解。自然，对法律用语包括刑法用语的解释通常需要保持一致性，即采取所谓体系解释的结论；但在存在实质性根据时，完全可能作相对解释。在本书看来，《刑法》第48条的场合是能否判处死刑的问题，从严格限制死刑适用的角度讲，应该对其作更严格的解释，因此只能综合考虑全案情节；而第65条的场合是能否构成累犯的问题，从后述的通过严密法网达到预防犯罪目的的刑事政策考虑出发，完全可以将累犯的成立范围解释得更宽泛一些。

（三）与《刑法》第74条、第81条第2款之间是否存在矛盾

《刑法》第74条规定，对累犯不适用缓刑。这体现了立法者对累犯的一种严厉评价。据此，难免有人会认为，主张累犯可以被判拘役与立法的上述旨趣间缺乏整合性。但是，不难理解，立法只是明文排除了对累犯不判处缓刑，根据反对解释规则，鉴于累犯所体现出的较为严重的人身危险性，立法只是要求对累犯判处实刑，但具体是管制、拘役还是有期徒刑或以上的刑罚，立法并未涉及。所以，对累犯判处拘役不存在违反刑法规定的问题。

针对本书之观点的另一个批判可能在于：根据《刑法》第81条第2款的规定，对累犯不得假释。可见在立法者看来，累犯（人）是一种相当严重的犯罪人，既然如此，怎么还可以对累犯判处拘役？在本书看来，上述批判虽有一定道理，但还是可以化解的：在根据本书的主张对累犯判处拘役时、原本就不符合适用假释的前提条件（被判处有期徒刑或者无期徒刑的犯罪分子），因此，就不存在是否允许假释的问题。详言之，在本书看来，累犯有两种，判处了低于有期徒刑刑罚的累犯与判处了有期徒刑以上刑罚的累犯：对第一类累犯而言，其裁量刑（宣告刑）较低，没有适用假释的实质必要性，因此，立法在适用前提（《刑法》第81条第1款）上已经将此种情形排除在假释的适用范围之外；对第二类累犯而言，其裁量刑（宣告刑）较高，因此才体现出了行为人较高的人身危险性和再犯可能性，故而立法者通过明文规定（《刑法》第81条第2款）将上述情形排除在假释的适用范围之外。这样来看，就不能简单地认为，主张累犯可以被判处拘役与《刑法》第81条第2款的旨趣相冲突。

六、余论：构建对再犯的合理反应体系

注定会有人担心，本书的主张会模糊或者缓和累犯与再犯之间的界限。但首先，没有必要担心本书的主张会模糊两者间的界限。在本书理解之下，成立累犯仍对前罪实际被判处的刑罚、前罪与后罪的时间间隔、前罪与后罪的罪过形式等存在要求，所以即便是对“应当判处有期徒刑以上刑罚”的解释在结论上放宽了这一要件对成立累犯的限制意义，最终累犯与一般再犯之间的界限仍是相对明确的。

至于本书的主张可能会缓和累犯与再犯之间的界限，这在某种意义上恰恰是本书所想要强调和追求的。我国刑法明文规定了累犯这一量刑制度，但对再犯情节未有涉及，形成了累犯与再犯截然分立的局面。但与此同时，即便是普通的再犯，也仍有从重处罚的因素需要考虑，“特定时间内再次故意犯罪，且前后罪都是故意犯罪，表明了对于犯罪人前罪所评价的刑罚，在量上是有所欠缺的，应当在所犯的新罪上加以弥补，而不应当前后罪之一的刑罚过轻，而否定此种制度的存在价值”。因此，不应人为地过于夸大累犯与再犯之间的界限，这既不利于对再犯的犯罪预防，也在司法实务中没有太大的实益。相对于纠缠于累犯的成立条件而“一叶障目”，本书所主张的关于普通累犯成立条件中刑度的理解，就是通过将一部分通常更容易被认定为再犯的犯罪人认定为累犯，提升刑事司法对这部分再犯的反应强度。这样，更有助于构建合理的针对再犯的反应体系，更有助于实现预防犯罪的刑罚目的。