尚权推荐SHANGQUAN RECOMMENDATION

尚权推荐丨王彦强:牵连关系的类型——基于刑事立法、司法解释规定的分析

作者:尚权律所 时间:2022-06-20

摘要

 

厘清牵连犯问题,有必要先区分“规范的牵连犯概念”与“事实的牵连犯现象”两个范畴。在牵连犯现象客观存在的情况下,应将关注点从牵连犯存废之争转向如何界定类型化牵连关系。对牵连犯现象进行归纳总结和类型化分析,是可尝试的问题解决方案。通过样本分析发现,立法中唯一呈现出类型化特征的“受贿犯罪与徇私型渎职犯罪”类型,因受制于加重犯立法模式和司法解释数罪并罚的规定,难以被推广运用。相较而言,司法解释提供了更丰富的分析样本,其大体可分为三种类型:侵害法益同一型、必然性关联型和高伴随关系型。前两类分别因“侵害同一法益”和“(准)想象竞合”特性而具有较牢固的从一重处断基础;而占比最多的高伴随关系型,大多数也坚持了客观的、类型化牵连关系的基本立场。

 

关键词:牵连犯;牵连关系;从一重处断

在我国竞合论、罪数论中,恐怕没有哪个概念如牵连犯那样饱受争议。从是否承认、如何界定牵连犯,到与其他竞合形态的界分,再到处断原则的选择,几乎都争议不断、几无共识。由此,学理上出现了“彻底取消牵连犯概念,或许才是解决问题之道”的主张。但否定论的主张并未得到立法和司法实务的响应。一则,在刑法修正案(十一)中,立法者非但没有删除饱受争议的刑法第399条第4款这一最具牵连犯特质的分则条款,反而仿效其规定,将第229条第2款改为同样的竞合条款。二则,司法解释中符合牵连犯从一重处断特征的规定亦不鲜见。三则,在任一案例数据库中输入关键字“牵连犯”检索,都能命中3000个以上的目标文书,足见牵连犯概念在实务中的普及程度。如此情况下,轻言取消恐失妥当。
 

鉴于此,结合我国刑事立法与司法实践,揭示牵连犯的实际存在状况,并以此为基础,厘清争议,形成相对稳定、类型化的学理解决方案,或许才是对待牵连犯概念应有的立场。本文在厘清“规范的牵连犯概念”与“事实的牵连犯现象”两个范畴的基础上,以立法(含立法解释)、司法解释(含指导性案例要旨)为样本,归纳分析其中存在的牵连犯现象,以期发掘类型化牵连关系的一般教义学规则。

 

一、规范的牵连犯概念与事实的牵连犯现象

 

否定牵连犯的各种观点,大体可分为两种立场:一是否定牵连犯概念。该类观点认为,牵连犯概念是多余的,其下指涉的情状,除部分是将实质竞合(数罪)误认为牵连犯以外,其余的实属想象竞合、不可罚的事前(或事后)行为、吸收犯等。二是否定牵连犯从一重处断。该类观点认为,既然所谓牵连犯存在数行为、侵害数法益,就应数罪并罚,数行为间所谓原因与结果、手段与目的的特殊关联并不足以改变“数行为数罪并罚”的裁量规则。
 

两种立场,表面上看,前者否定牵连犯概念,后者仅反对牵连犯从一重的处断规则,但恰恰相反,较之前者,后者对牵连犯理论的冲击更为致命。这涉及“规范的牵连犯概念”与“事实的牵连犯现象”之间的区别。前一立场否定的是规范的牵连犯概念,而不否认作为事实的牵连犯现象;其认为牵连犯所指涉的情形用想象竞合、不可罚的事前(或事后)行为等即可处理,没有必要使用牵连犯概念。是故,此“牵连犯概念不要说”可谓“规范的牵连犯概念否定论”。而后一立场根本否定作为事实的牵连犯现象,认为既然是数行为侵害数法益,就理应数罪并罚,无论行为之间怎样关联,都不应特殊对待。因此,所谓“牵连犯从一重处断否定说”实为“事实的牵连犯现象否定论”。
 

域外否定牵连犯的主张,多是站在前一立场。例如,德国刑法并无牵连犯规定,但“基于方法目的关系或者结果单一所衍生的竞合类型”仍是竞合理论必须解决的问题,德国学理和判例通说将其视为法条竞合辅助关系或吸收关系,即不真正的法条竞合,按一罪处断。普珀(Puppe)就通过重新审视行为单数概念,将其视为一种衍生的想象竞合类型,从一重处断。在日本,现行刑法保有牵连犯一般条款(日本刑法第54条),而从改正刑法刍议(1940年)至改正刑法准备草案(1961年)、改正刑法草案(1972年)止,都曾推动删除牵连犯规定,删除理由明确提及“即使删除牵连犯规定,认为是想象竞合之情形亦相当多,并不会对被告造成不利益”。简言之,如果删除牵连犯规定,多数牵连犯现象将以想象竞合处置。我国台湾地区的认识也大抵如此。例如,林山田就认为,牵连犯在本质上应属行为单数中的纯正竞合,与想象竞合同样是一行为触犯数罪名而从一重处断的情形,可谓想象竞合的例示概念。许玉秀也认为,只要一个意思决定所启动的一个复合的因果流程,其中数个相互连结的因果事实,彼此具有方法目的、原因结果关系时,即为一行为。2005年我国台湾地区刑法修订删除了牵连犯规定,其修订理由亦明确,牵连犯废除后的法律适用问题,得视其具体情形分别论以想象竞合犯或数罪并罚。如此可见,无论是否承认牵连犯概念,该概念下的竞合、罪数问题乃大陆法系刑法面临的共通问题,即都认为对“行为之间存在原因与结果、手段与目的特殊关联”的情况确有必要特殊对待(从一重处断),不同的只是承认的范围以及以怎样的称谓对待之。
 

本文看来,牵连犯概念不要说的观点并不否定对牵连犯现象的特殊处置,因而与传统观点在处置后果上并无二致。是否承认规范的牵连犯概念,在取决于概念本身科学性的同时,也受到刑法理论发展与传承等因素的影响。就此而言,在我国刑法理论和实务已经习惯牵连犯概念的情况下,似有必要承认规范的牵连犯概念,使其成为想象竞合与实质竞合之间的缓冲。至于是否承认事实的牵连犯现象,则更多受到本国立法和司法实践状况、经验的影响。就此而言,在我国立法和司法解释存在诸多明确规定、司法实务亦反复适用的现实情况下,应当承认因行为间特殊关联而产生的“数行为数罪不并罚(从一重处断)”现象,即事实的牵连犯现象。
 

因此,本文既承认我国刑事立法和司法实践中客观存在事实的牵连犯现象,同时也主张使用规范的牵连犯概念来界定和解释这类现象。一方面,规范的牵连犯概念的科学界定,有助于准确鉴别牵连犯现象,有效避免将本属其他竞合形态的事例错误归类。另一方面,一般认为类型化牵连关系乃牵连犯概念的核心,而类型化牵连关系的准确鉴别,恰恰有赖于对立法和司法实践中牵连犯现象的类型化分析。因此,对事实的牵连犯现象进行类型化分析,也有助于科学界定规范的牵连犯概念。诚如学者所言,考虑到牵连犯概念“目前已经在我国理论界与实务界存在较大影响力,从更务实的角度,将思考方向从是否取消牵连犯概念的争论,调整为如何正确界定类型化牵连关系之讨论,对于具体问题的解决或许更具裨益”。从立法和司法解释中的牵连犯现象入手,归纳分析类型化牵连关系,以形成较明确的规范的牵连犯概念,正是本文贯通二者的一次尝试。

 

二、立法中的牵连关系类型

 

由于我国刑法总则一直缺乏竞合、罪数问题的一般规定,考察牵连犯现象在立法中的表现,就只能依靠对刑法分则、立法解释等规定的分析和归纳。首先,一般认为,牵连犯指代“复数行为之间因为存在手段与目的、原因与结果等特殊关联,继而仅适用从一重处断”的竞合现象。如此,那些外表看似牵连犯,但刑法分则、立法解释或司法解释规定数罪并罚的情形,以及将手段(或目的)行为、原因(或结果)行为明确规定为目的(或手段)行为、结果(或原因)行为构成之罪的加重犯的情形,都应排除在牵连犯概念之外。因此,牵连犯仅存在于明确规定“依照处罚较重的规定定罪处罚”(从一重处断)的条款中。其次,从一重处断条款最常见的表述是“有前款行为,同时又构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”。尽管学理上将其解释为牵连犯从一重处断的规定亦无不妥,但考虑到这一表述更多是对想象竞合的表征,难以直观表明对牵连犯的立场,因此,以该典型表述呈现的从一重处断条款,原则上也排除在牵连犯的统计之外。
 

基于以上限制,并排除“同种数罪累积处置不并罚”“连续犯以一罪处断”等情形,本文指称的牵连犯的立法表现,仅指刑事立法和立法解释中明确规定两个以上的行为构成数罪,但因行为间存在手段与目的、原因与结果等特殊关联,而仅从一重处断(或以一罪论处)的情况。据此,刑法分则、立法解释中可视为牵连犯的条款主要有:(1)刑法第171条第3款:伪造货币并出售或者运输伪造的货币的,依照刑法第170条的规定定罪从重处罚。(2)刑法第208条第2款:非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的,分别依照刑法第205条、第206条、第207条的规定定罪处罚。(3)刑法第229条第2款:有前款行为(即提供虚假证明文件行为),同时索取他人财物或者非法收受他人财物构成犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。(4)刑法第253条第2款:犯前款罪(即私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪)而窃取财物的,依照刑法第264条的规定定罪从重处罚。(5)刑法第399条第4款:司法工作人员收受贿赂,有前三款行为(即徇私枉法、枉法裁判等)的,同时又构成刑法第385条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。(6)2002年全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》:国家机关工作人员收受贿赂,与被执行人等通谋,利用职权妨害执行,致使判决、裁定无法执行的,同时又构成刑法第385条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
 

上述第1、2、4项只是孤例,有待下文结合司法解释规定再作分析,这里具有类型化分析意义的是第3、5、6项。三者皆为受贿行为与渎职行为竞合从一重处断的规定,其中第3项还是刑法修正案(十一)规定的新条款,值得重视。
 

关于第3项、第5项是否属于牵连犯规定,学界存在不同观点。例如,张明楷认为,这两项并不符合牵连犯的特征,不是牵连犯的规定,宜理解为将数罪拟制为一罪的罪数拟制规定,属于特别规定、例外规定。孙国祥则认为,受贿后滥用职权为他人谋取非法利益又触犯其他罪名的,将其理解为想象竞合犯更为妥当。这两种观点值得商榷。
 

首先,这里涉及对受贿罪“为他人谋取利益”这一构成要素的属性认定。如果坚持主观要素说(为他人谋取利益仅是受贿人的主观目的或动机)或新客观要素说(为他人谋取利益是客观构成要素,但不要求有谋利的实际行为或结果,有谋利的许诺即可)的基本立场,“为他人谋取利益”就不是受贿罪的实行行为,受贿罪的实行行为只有索取、收受财物的行为。既然如此,在受贿以后滥用职权为他人谋取非法利益又触犯其他罪名的情况下,受贿罪(基本犯)的成立只需索取或收受财物的行为,而不及于滥用职权等成立渎职犯罪所需的“为他人谋取非法利益”的客观行为。因此,难以认为受贿罪(至少其基本犯)与滥用职权等罪之间具有行为的同一性、系一行为的想象竞合。
 

其次,既然收受贿赂又实施徇私枉法等行为属于两个行为,立法上从一重处断的理由何在?张明楷指出,“按照对刑法第399条第4款的文理解释,只有当司法工作人员先收受贿赂,然后犯徇私枉法等罪的,才以一罪论处。因为在这种情况下,收受贿赂成为司法工作人员徇私枉法、枉法裁判的重大诱因,认定为一罪使得处罚较轻,也可以被人接受”。可问题是,一方面,所谓“收受贿赂成为徇私枉法等的重大诱因”,不就是承认收受贿赂与徇私枉法等行为之间具有原因与结果的特殊关联吗?既然收受贿赂是徇私枉法等的“重大”诱因,似乎可以肯定二者具有通常关联,在刑法明确规定从一重处断的情况下,即属于“根据刑法规定,将原因与结果的关系类型化”(类型化说)。简言之,“重大诱因”“可以被人接受”等表述,实际上就是类型化牵连关系的另一种表达。另一方面,如果受贿罪的“为他人谋取利益”是主观要素或“新客观要素”,受贿罪(基本犯)的成立就仅以实施索取、收受财物行为(第一个行为)为已足,而不要求行为人客观上为他人谋利(第二个行为)。因此,受贿罪的构成要件有着类似短缩的二行为犯的特征。对于短缩的二行为犯(如绑架罪),成立犯罪(既遂)不要求行为人客观上实施第二个行为(如绑架罪中的勒索行为)。若行为人实施了第二个行为,另构成其他犯罪的(如向被绑架人的近亲属勒索财物,另构成敲诈勒索罪),通常可评价为牵连犯从一重罪处罚,不必数罪并罚。与之类比,行为人为了(或许诺)为他人谋取利益而收受他人贿赂,进而实施了为他人谋利的行为,另构成渎职犯罪的,也应评价为牵连犯从一重处断。因此,将刑法第399条第4款视为牵连犯立法例,并无不妥。
 

最后,基于特别规定、例外规定的性质,学者主张严格限制刑法第399条第4款的适用,认为“先徇私枉法后,再收受作为不正当报酬之财物的”以及“索贿后实施徇私枉法等行为的”皆不得适用该款,应当数罪并罚。不过,这一结论可能有违体系解释和罪刑均衡的要求。因为如果在受贿罪中事前受贿与事后受贿、索贿与收受贿赂之间没有实质区别,那么,在第399条第4款的适用上亦没有区别对待的充分理由。至于索贿后犯徇私枉法等罪与收受贿赂后犯徇私枉法等罪在不法和责任上的差异,也仅是受贿罪内部索贿与收受贿赂的差异,是量刑时酌情之“量”的差异,而非数罪并罚与从一重处断之“质”的区别。
 

综上,前文第3、5、6项从一重处断条款,应视为牵连犯规定。具体而言,牵连关系发生在受贿行为与“中介组织人员提供虚假证明文件行为”“司法工作人员徇私枉法、枉法裁判、执行判决、裁定滥用职权行为”“国家机关工作人员利用职权妨害执行判决、裁定行为”等三类行为之间。该三类行为的共同点是,其行为职责内容都是需要相关人员具有较高法律素质、政策水平和专业技能的裁量性事务。这与刑法中规定徇私要素的渎职类犯罪具有相同属性。诚如学者所言,“凡是规定了徇私要素的渎职罪,其职责内容都是需要国家机关工作人员具有较高的法律素质、政策水平、技术能力的裁量性事务。很明显,刑法分则条文要求部分渎职罪出于徇私动机,是为了将因为法律素质、政策水平、技术能力不高而造成差错的情形,排除在渎职罪之外”。
 

据此,或许可以归纳出有关类型化牵连关系(牵连犯)的第一个教义学规则,即受贿行为与徇私型渎职行为之间存在类型化牵连关系,在主观牵连意图等条件亦具备的情况下,应以牵连犯从一重处断。该教义学规则还可以从徇私型渎职犯罪的角度证成:在徇私型渎职犯罪中,可以将徇私理解为成立此类犯罪的犯罪动机或目的要素,即主观超过要素;如此,徇私型渎职犯罪亦属于短缩的二行为犯。如前所述,当行为人将仅作为犯罪动机或目的的第二个行为外化为客观行为,另构成其他犯罪时,应统一评价为牵连犯从一重处断。可以说,受贿行为与徇私型渎职行为之间的类型化牵连关系,乃是受贿罪与徇私型渎职犯罪二者皆具有短缩的二行为犯的性质所决定的。
 

遗憾的是,尽管有学理上的充分证成,但上述教义学规则在司法实践中却难以推行。一方面,是司法解释的全面否定。2012年“两高”《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一)》第3条明确规定:“国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂,同时构成受贿罪的,除刑法另有规定外,以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”2012年最高人民检察院指导性案例“杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案”(检例第8号)要旨也明确限定:“对于国家机关工作人员实施渎职犯罪并收受贿赂,同时构成受贿罪的,除刑法第399条有特别规定的外,以渎职犯罪和受贿罪数罪并罚。”2016年“两高”《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第17条重申:“国家工作人员利用职务上的便利,收受他人财物,为他人谋取利益,同时构成受贿罪和刑法分则第三章第三节、第九章规定的渎职犯罪的,除刑法另有规定外,以受贿罪与渎职犯罪数罪并罚。”2020年“两高”、公安部《关于办理涉窨井盖相关刑事案件的指导意见》第11条再次重申数罪并罚的立场。显然,司法解释认为刑法第399条第4款等类似规定只是特别规定。司法解释(包括指导性案例要旨)在司法实践中具有适用效力,司法解释的态度相当于否定了刑法第399条第4款从一重处断规则推广适用的可能。
 

另一方面,加重犯处罚模式进一步限制了适用范围。我国受贿罪的规定采“基本犯+加重犯”模式,分别就“受贿数额较大或者有其他较重情节”“受贿数额巨大或者有其他严重情节”“受贿数额特别巨大或者有其他特别严重情节”“受贿数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失”四种情形,配置了四档轻重有别、前后衔接的法定刑。根据司法解释,认定“其他较重/严重/特别严重情节”的重要情形之一即“为他人谋取不正当利益,致使公共财产、国家和人民利益遭受损失”(可能判处无期徒刑、死刑的“并使国家和人民利益遭受特别重大损失”也主要指这种情形)。这实际上是将受贿行为之外行为人滥用职权等渎职行为,作为受贿罪的加重情节,从而形成了一个结合受贿与渎职的加重受贿罪。尤其是这一加重受贿罪还配置了最高可达死刑的重刑,这不仅可能重于受贿罪或渎职犯罪从一重处断的效果,甚至超过了两罪并罚的效果。因此,当面对受贿后又实施渎职行为分别该当两罪的案件时,司法者面临是依照加重受贿罪一罪处断,还是依照刑法第399条第4款、第229条第2款从一重处断(涉及其他渎职犯罪时数罪并罚)的选择适用难题。而且,受贿数额越大、损失越大,选择加重受贿罪一罪处断的可能性就越大,这是在两种处置方式中择其重的必然结果。例如,在赖小民案中,就受贿犯罪部分,法院认为:被告人赖小民受贿数额特别巨大(共计折合人民币17.88亿余元),情节特别严重,主观恶性极深;同时,赖小民具有主动向他人索贿和为他人职务调整、提拔提供帮助收受财物等从重处罚情节;赖小民利用国有金融企业负责人的职权,违规决定公司重大项目,越级插手具体项目,为他人谋取不正当利益,危害国家金融安全稳定,社会影响极其恶劣。最终,法院对被告人赖小民以受贿罪判处死刑。该案中仅以受贿罪一罪判处死刑,这正是法院在“以加重受贿罪一罪论处”和“数罪并罚”两种方案中择其重的结果。由此可见,立法与司法解释合力打造的具有结合犯性质的加重受贿罪,进一步挤占了从一重处断条款的适用空间。
 

因此,只要数罪并罚的司法解释规定和加重受贿罪的处置模式没有改变,“受贿行为牵连徇私型渎职行为”这一立法中唯一可能类型化的牵连关系(牵连犯),就难以作为一般教义学规则推广适用。

 

三、司法解释中的牵连关系类型

 

尽管法理上司法解释(包括指导性案例要旨)的效力不及立法,但在司法实践中,司法解释的确发挥着相当的规范效力。因此,司法解释和立法中的牵连关系共同组成了我国牵连犯的完整图像。据笔者统计,截至2022年4月,现行有效的司法解释中“从一重处断”“以一罪论处”类规定共109处。依据与前文相同的筛选标准,以较显性方式规定密切关联的数行为构成数罪却从一重或以一罪处断的有31处。排除一处无需赘述的受贿与渎职行为从一重处断规定;另有4处“数额不累计计算”规定亦具有数行为不并罚的属性,应纳入样本,共计34处。另外,前文提及的尚未讨论的3处立法规定也一并纳入本部分的分析,共得到有效样本37个。根据样本内容,的确可以发现某些类型化特性,大体可区分为以下三种。

 

(一)侵害法益同一型:指向同一法益(对象)具有阶段性的数行为

 

此类规定的类型化特征是:将侵害某一法益(对象)的各阶段多个(甚至全部)行为均作为构成犯罪的实行行为,形成一个选择性罪名(行为方式选择型)或多个罪名群;当行为人针对同一对象实施前后阶段的数个实行行为时,尽管单独看各阶段行为已构成数罪,但因为仅是对同一对象、同一法益的持续侵害,故仅以一罪论处,不予并罚(数额不累计计算)。此类共涉及10处司法解释规定,且刑法第171条第3款、第208条第2款亦属此类,共计11项12处规定。具体分布如下:

 

1.假币类犯罪(3处):(1)对同一宗假币实施了法律规定为选择性罪名的行为,应根据行为人所实施的数个行为,按相关罪名刑法规定的排列顺序并列确定罪名,数额不累计计算,不实行数罪并罚。对同一宗假币实施了刑法没有规定为选择性罪名的数个犯罪行为,择一重罪从重处罚;如伪造货币或者购买假币后使用的,以伪造货币罪或购买假币罪定罪,从重处罚。(2)行为人购买假币后使用,构成犯罪的,依照刑法第171条的规定,以购买假币罪定罪,从重处罚。(3)伪造货币并出售或者运输伪造的货币的,依照刑法第170条的规定定罪从重处罚(刑法第171条第3款)。

 

2.发票类犯罪(2处):(4)盗窃、诈骗增值税专用发票或者其他发票后,又实施虚开增值税专用发票罪、非法出售增值税专用发票罪等犯罪的,按照其中的重罪定罪处罚,不实行数罪并罚。(5)非法购买增值税专用发票或者购买伪造的增值税专用发票又虚开或者出售的,分别依照刑法第205条、第206条、第207条的规定定罪处罚(刑法第208条第2款)。

 

3.侵犯知识产权罪(2处):(6)实施刑法第213条规定的假冒注册商标犯罪,又销售该假冒注册商标的商品,构成犯罪的,应当依照刑法第213条的规定,以假冒注册商标罪定罪处罚。(7)实施刑法第217条规定的侵犯著作权犯罪,又销售该侵权复制品,构成犯罪的,应当依照刑法第217条的规定,以侵犯著作权罪定罪处罚。

 

4.侵犯公民个人信息罪(1处):(8)非法获取公民个人信息后又出售或者提供的,公民个人信息的条数不重复计算。

 

5.妨害司法罪(1处):(9)为帮助同一个犯罪的人逃避刑事处罚,实施窝藏、包庇行为,又实施洗钱行为,或者掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益行为,或者帮助毁灭证据行为,或者伪证行为的,依照处罚较重的犯罪定罪,并从重处罚,不实行数罪并罚。

 

6.毒品犯罪(针对同一情形的2处规定):(10)走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名,对同一宗毒品实施两种以上犯罪行为的,应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名,毒品数量不重复计算,不实行数罪并罚。

 

7.组织、引诱、容留、介绍卖淫犯罪(1处):(11)在组织卖淫犯罪活动中,对被组织卖淫的人有引诱、容留、介绍卖淫行为的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

如上所示,此类型主要见于破坏社会主义市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪中。例如,在假币类犯罪中,刑法将假币的取得(伪造、变造货币和购买假币)、转移(运输假币)和行使流通(出售、使用假币)全阶段各行为悉数作为犯罪处理(甚至设置兜底的持有型罪名)。假币类犯罪以货币的公共信用为保护法益,当行为人在同一目的支配下对同一对象(同宗假币)实施处于前后不同阶段的数行为时,其行为虽然该当各阶段的数个犯罪构成,但因其只是对同一对象(法益)的同一侵害过程的延续,既无其他新的法益被侵害,亦无对同一法益新的二次侵害,若数罪并罚则失之过重。是故,立法和司法解释皆作出“择一重罪处罚”“数额不累计计算”等“一罚”规定。倘若针对不同宗假币分别实施上述行为,抑或对同一宗假币分别实施同一阶段的数个行为(如出售、运输假币的同时,有使用假币的行为;抑或同一宗假币,部分系伪造所得,部分系变造所得),则要数罪并罚(数额累计计算)。因为此时乃是数行为对不同(或同一)对象之同种法益的数次侵害,理应并罚。对于走私、贩卖、运输、制造毒品罪这一选择性罪名的适用,司法解释同样区分“同一宗毒品”和“不同宗毒品”。对同一宗毒品实施两种以上犯罪行为的,按照所实施的行为的性质并列确定罪名,毒品数量不重复计算,不实行数罪并罚;对不同宗毒品分别实施不同种行为的,则应对不同行为并列确定罪名,累计毒品数量,不实行数罪并罚。

 

由此,或许可以归纳出第一个真正可推广的类型化牵连关系的教义学规则:处于前后不同阶段、持续侵害同一对象(法益)的数行为之间,一般存在类型化牵连关系;当行为人在同一目的支配下对同一对象(法益)实施处于不同阶段的前后数个行为,分别该当不同犯罪时,应以牵连犯从一重处断。

 

适用这一教义学规则,首先要注意的是,这种类型化牵连关系往往具有立法或罪名确定上的强烈暗示,即针对侵害同一法益的多种行为方式,设置多个条文(罪名)或选择性罪名(行为方式选择型,也包括拐卖犯罪这种构成要件中包含多种行为方式的犯罪)进行规制;而且,从行为发生的角度看,这些行为之间具有明显的前后相继的阶段性特征。此可谓“罪质上的抽象的牵连性”,或者“法律规范预为保留之整体性关系”。例如,发票类犯罪中,伪造、非法制造、购买、盗窃、诈骗增值税专用发票等行为,皆属于非法取得阶段的行为,出售、虚开则系后续使用、处分阶段的行为;前后阶段行为指向的对象、侵害的法益并无差异,前一阶段是达成后一阶段的通常手段,后一阶段则是前一阶段的通常结果。事实上,对于刑法分则中同一条款涉及多种行为方式的情形,“两高”常常会基于“罪数把握困难、有碍罪责均衡(数罪并罚导致罪刑失衡)”的考量,对同条(款)多罪确定统一罪名。例如,对于刑法第341条第1款,原先确定的罪名是非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。猎捕、杀害行为往往伴随有后续的收购、运输、出售等行为,按照原罪名,若数罪并罚,极易导致罪刑失衡,故将上述罪名重新统一为危害珍贵、濒危野生动物罪。如此罪名修订,明示以一罪处断,可谓用心良苦。

 

其次,就具体案件的客观面看,从一重处断以“行为人在一个具体的客观进程中针对同一对象(法益)实施分属前后阶段的数个行为”为限,即以“具体犯行之间具体的牵连性”为限。例如,在侵犯知识产权罪中,假冒注册商标,又销售该假冒注册商标的商品的,或者实施侵犯著作权行为,又销售该侵权复制品的,仅以前行为之罪定罪处罚。在侵犯公民个人信息罪(含非法获取和出售、提供两个阶段的三种行为)中,非法获取后又出售或提供的,信息条数不重复计算。反之,一方面,倘若行为人实施的前后阶段数个行为分别指向不同对象,则因涉及不同的法益侵害,应当并罚。例如,假冒注册商标,又销售明知是他人的假冒注册商标的商品的,或者侵犯著作权,又销售明知是他人的侵权复制品的,都应当数罪并罚。另一方面,即便针对同一对象,但实施的是处于相同阶段的数个行为时,因为涉及对同一法益新的二次侵害,亦应数罪并罚。例如,司法解释规定“向不同单位或者个人分别出售、提供同一公民个人信息的,信息的条数累计计算”,就是因为同属处分阶段的出售、提供行为是对同一对象(法益)的数次侵害,故对信息数量累计计算(相当于并罚)。

 

最后,就具体案件的主观面看,从一重处断,要求行为人主观上具有牵连意图,即认识到前后行为之间的特殊关联并加以利用,这常常表现为行为人为了同一目的而实施前后行为。例如,前文第9项中的“为帮助同一个犯罪的人逃避刑事处罚”即体现了这种牵连意图,其“强调的是行为人基于一个帮助犯罪的人逃避刑事处罚的故意而实施的数个行为,各行为都是为了实现同一目的,相互间联系密切,故不实施并罚更符合主客观相统一原则。这样规定,方便基层法院处理此类案件,符合人民群众对法律的朴素认知和正义情感”。

 

事实上,“前后阶段发生的两个行为处于对同一对象、同一法益的同一次侵犯过程中”的鲜明特征,使此种类型化牵连关系(牵连犯)最容易达成学理共识。尽管学理上可能冠以不可罚的事前(或事后)行为、吸收犯等称谓,但对“从一重处断”基本达成共识,毕竟“在数行为仅侵害一个法益的情形下,缺乏实行数罪并罚的实质根据”。因此,即便缺乏立法或司法解释的明文规定,也有充分理由认为,在侵害同一法益(对象)、具有前后阶段性的数行为构成的数罪之间(包括选择性罪名中可供选择适用的行为类型之间)存在类型化牵连关系,进而在符合具体层面主客观要件的情况下,应当以牵连犯从一重处断。例如,非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪的实行行为之间,拐卖妇女、儿童罪“拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转”等行为方式之间,皆是如此。

 

(二)必然性关联型:虽指向不同法益(对象),但侵害A法益(对象)之行为往往是侵害B法益(对象)之行为的必经阶段或必要手段

 

此类规定的类型化特征是:尽管数行为指向不同对象、侵害不同法益,但数行为之间存在着近乎“必要手段”“必经阶段”的直接密切关联,即只有通过侵害A法益,才能顺利实现对B法益的侵害,或者侵害A法益通常必然伴随着对B法益的侵害。此类涉及6处司法解释规定,另有一处立法规定亦属此类,共计6项7处规定。

 

1.盗窃罪与破坏电力设备、破坏易燃易爆设备、破坏公用电信设施、破坏广播电视设施等罪之间(5处):(1)盗窃电力设备,同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的;(2)盗窃油气同时构成盗窃罪和破坏易燃易爆设备罪的(针对同一情形的2处规定);(3)盗窃公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏公用电信设施罪的;(4)盗窃正在使用中的广播电视设施,同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施罪的。以上均依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

2.盗窃罪与私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪之间(1处),即刑法第253条第2款:(5)犯前款罪而窃取财物的,依照刑法第264条的规定定罪从重处罚。

 

3.盗窃罪与故意毁坏财物等罪之间(1处):(6)采用破坏性手段盗窃公私财物,造成其他财物损毁的,以盗窃罪从重处罚;同时构成盗窃罪和其他犯罪的,择一重罪从重处罚。

 

以上可见,这类规定仅见于盗窃罪与相关犯罪之间。对于正在使用中的电力、电信等公共设备设施,通常只有通过实施具体的破坏行为,才能进而实施窃取行为。同样,要盗取邮件中的财物,非私自开拆、毁弃邮件不可。“采用破坏性手段盗窃公私财物,同时构成盗窃罪和其他犯罪的,择一重罪从重处罚”,可谓是对此类规定的归纳总结:当只有通过某种破坏性手段方能侵入目标物(如捣毁防盗装置才能触及目标物)或者使目标物从原有存续状态中分离(如割下佛像头部方能将其带走),从而窃取目标物,在前后行为分别构成犯罪时,择一重罪处罚。若不具备这种关联,则不能择一重处断。如发现目标物不只一件,却仅盗取其中一件,将其余悉数捣毁的,就应属于司法解释规定的“实施盗窃犯罪后,为掩盖罪行或者报复等,故意损坏其他财物构成犯罪的,以盗窃罪和构成的其他犯罪数罪并罚”。

 

在否定牵连犯概念的观点看来,因果事实在客观上存在方法目的、原因结果的关系从而彼此相互连结为一个因果流程,流程中的各个因果事实彼此在生活经验中经常或始终融合成一个整体,对各因果事实没有予以独立理解的意义。因此,只要一个意思决定所启动的一个复合因果流程,其中数个相互连结的因果事实之间具有方法目的、原因结果或持续复制的关系时,即为一行为,所触犯的两罪即为想象竞合关系。而本类型“近乎必然性的关联”可以说正是论者所谓“彼此在生活经验中始终融合成一个整体”的情形。在我国,诸如盗窃电力设备从而导致电力设备被破坏,盗窃整体性珍贵文物的一部分从而造成文物损毁等情形,学理上常视为一行为的想象竞合。或许可以认为,正是“近乎必然性的关联”“在生活经验中始终融合成一个整体”的特征,使此类行为已经具备了(准)一行为的特征,使其基本处在一个意思决定所启动的一个因果流程整体之中。这种基于“准一个意思活动”的一次规范意识突破(牵连犯),与想象竞合(典型的一个意思活动的一次规范意识突破)基本相当,相比于“基于独立存在的、复数的意思活动而数次突破规范意识”的典型数罪,其责任较轻、非难可能性较低,而这正是对想象竞合、牵连犯从一重处断的实质理由。因此,此类牵连关系或许可称为“想象竞合型牵连犯”。

 

在日本学界亦有所谓“想象竞合型牵连犯”,用于指称行使伪造文书罪与诈欺、侵占等财产罪之间的关系。其特征为,某犯罪作为其他犯罪的手段而实行,两罪实行行为如同想象竞合般,在重要部分有所重叠。可是,既然两罪实行行为在重要部分有所重叠,依据行为重合说(实行行为重合说、主要部分重合说),该两个实行行为就应当是一行为,成立想象竞合,而非数行为的牵连犯。例如,在行使伪造公文书罪与诈欺罪之间,行使伪造公文书的实行行为就是诈欺罪实行行为中“使用骗术”的部分,二者重合而为一行为的关系,可直接认定为想象竞合。可见,日本学者所谓“想象竞合型牵连犯”及其例证,实有混淆想象竞合与牵连犯之嫌。不过,这从另一侧面表明,这种牵连犯类型与想象竞合已非常接近,二者难以明确界分,这也为对其从一重处断奠定了坚实基础。

 

综上,可以总结出第二个类型化牵连关系的教义学规则——想象竞合型牵连犯,即尽管数行为指向不同对象、侵害不同法益,但在生活经验上,侵害A法益的行为乃是实施侵害B法益行为的必要手段,抑或侵害A法益的行为必然导致侵害B法益的行为,这种生活经验意义上的必然性关联即为类型化的牵连关系。当行为人对此有认识,并以一个意思决定启动此一因果流程整体时,应认定为牵连犯,从一重处断。

 

(三)高伴随关系型:数行为指向不同法益(对象),但行为作为原因与结果关联、手段与目的关联而伴随发生具有经验意义上的高概率性

 

除前述两类外,在其余的“数行为从一重处断”司法解释规定中,数行为之间既非侵害同一法益,也不具备必然性关联,但该数行为之间常常在经验意义上具有作为原因与结果关联、手段与目的关联而伴随发生的高概率性。这些规定共计16项18处,包括:

 

1.破坏广播电视设施罪与煽动分裂国家等犯罪之间(1处):(1)实施破坏广播电视设施犯罪,并利用广播电视设施实施煽动分裂国家、煽动颠覆国家政权、煽动民族仇恨、民族歧视或者宣扬邪教等行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

2.生产、销售伪劣商品罪与侵犯知识产权、非法经营等犯罪之间(6处):(2)实施生产、销售伪劣商品犯罪,同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的(针对同一情形的2处规定);(3)被告人的行为既构成生产、销售伪劣产品罪,又构成生产、销售假药罪或生产、销售不符合卫生标准的食品罪(已变更为生产、销售不符合安全标准的食品罪),或者同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的;(4)犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营罪等罪的;(5)实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪,同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的;(6)实施生产、销售伪劣种子行为,同时构成假冒注册商标罪等其他犯罪的。以上均依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

3.破坏金融管理秩序罪之间(1处):(7)为从事非法放贷活动,实施擅自设立金融机构、套取金融机构资金高利转贷、骗取贷款、非法吸收公众存款等行为,构成犯罪的,择一重罪处罚。

 

4.非法经营罪与逃税罪之间(1处):(8)在实施非法经营犯罪过程中,又涉嫌偷税(即逃税)构成犯罪的,应以处罚较重的犯罪依法追究刑事责任。

 

5.绑架罪与抢劫罪之间(针对同一情形的2处规定):(9)绑架过程中又当场劫取被害人财物,同时触犯绑架罪和抢劫罪两罪名,应择一重罪定罪处罚。

 

6.拐卖妇女罪与组织、强迫卖淫犯罪、强奸罪之间(2处):(10)有关场所的经营管理人员事前与拐卖妇女的犯罪人通谋的,对该经营管理人员以拐卖妇女罪的共犯论处;同时构成拐卖妇女罪和组织卖淫罪的,择一重罪论处。(11)拐卖妇女、儿童,又奸淫被拐卖的妇女、儿童,或者诱骗、强迫被拐卖的妇女、儿童卖淫的,以拐卖妇女、儿童罪处罚。

 

7.污染环境罪与破坏计算机信息系统罪之间(1处):(12)重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施,排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氨氧化物等污染物,同时构成污染环境罪和破坏计算机信息系统罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

8.组织、领导、参加黑社会性质组织罪与包庇、纵容黑社会性质组织罪之间(1处):(13)国家机关工作人员既组织、领导、参加黑社会性质组织,又对该组织进行包庇、纵容的,应当以组织、领导、参加黑社会性质组织罪从重处罚。

 

9.妨害国(边)境管理罪之间(1处):(14)实施组织他人偷越国(边)境犯罪,同时构成骗取出境证件罪、提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪、运送他人偷越国(边)境罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

10.破坏海洋资源犯罪与其他犯罪之间(1处):(15)实施破坏海洋资源犯罪行为,同时构成非法捕捞罪、非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪(已变更为危害珍贵、濒危野生动物罪)、组织他人偷越国(边)境罪、偷越国(边)境罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

11.伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章等犯罪与逃税、诈骗、冒充军人招摇撞骗等犯罪之间(1处):(16)实施刑法第375条规定的犯罪行为,同时又构成逃税、诈骗、冒充军人招摇撞骗等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

 

实际上,数行为之间的密切关联,符合前两种类型化要求的只是极少数,多数仅仅是通常在较高概率上具有伴随关系。即各个因果事实彼此在生活经验中“始终”融合成一个整体的只是少数,“经常”融合成一个整体的才是常态。

 

首先,诸多典型的牵连犯例证事实上都属于高伴随型。例如,学理上多认为,入户盗窃、杀人等侵入住宅继而实施侵害财产、人身法益犯罪的,是典型的牵连犯。日本学者也专门归纳出侵入住居型牵连犯,以概括侵入住居罪与强制性交罪、杀人罪、伤害罪、窃盗罪、强盗罪等的关系。据日本学者观点,按照其罪质,侵入住居罪成为其他犯罪的手段系属通例,其与其他犯罪的罪数关系,在几乎全部判例上,均被理解为牵连犯。显然,侵入住宅型牵连犯不具有“侵害同一法益”或“必然性关联”特征,唯一合理的解释是行为在社会生活经验中作为手段与目的关联行为而伴随发生的高概率性:“侵入住宅罪在多数情况下是作为实现其他犯罪的手段而实施的。”再如,伪造文书继而使用伪造的文书诈骗、招摇撞骗的情形,通常亦理解为牵连犯。这同样是基于二者在社会生活经验上作为手段与目的关联行为而伴随发生的高概率性:伪造文书之目的通常是行使,行使伪造的文书恰是诈骗、招摇撞骗等实行行为的内容。正因如此,在日本的判例中,伪造文书与行使伪造的文书的关系乃手段与目的型牵连犯的主要例证。我国司法解释也明确规定,实施伪造、变造、买卖武装部队公文、证件、印章等行为,同时又构成逃税、诈骗、冒充军人招摇撞骗等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚(第16项)。此规定的要旨完全可以推广至其他伪造文书、凭证、货币类犯罪与诈骗、招摇撞骗等犯罪之间。事实上,关于伪造文书、货币等伪造犯罪,部分国家或地区的刑法明文将“以行使为目的”规定为构成要素。即便没有法律明文规定,学理上将此作为成立伪造犯罪所必需之不成文的主观超过要素,亦是通说或有力主张。因此,“本类型之特征为,目的犯与行为目的犯罪之关系”,即短缩的二行为犯与实施第二个行为所构成的犯罪之间的关系。而“目的与目的实现”“二行为犯的前后两个行为”,正是两个行为密切关联的重要表现。再如,在妨害国(边)境管理罪中,骗取出境证件等,就是为了组织他人偷越国(边)境而使用,继而又组织他人偷越国(边)境的,符合“目的犯与行为目的犯罪之关系”,因此司法解释规定对其从一重处断(第14项)。据此推而广之,违规制造枪支继而销售的(刑法第126条),走私淫秽物品继而传播、牟利的(刑法第152条),绑架他人继而勒索财物的(刑法第239条),拐卖犯罪中拐骗、绑架、收买、接送、中转继而出卖的(刑法第240条),制作、复制淫秽物品继而贩卖牟利的(刑法第363条)等情形,只要刑法无特别规定,在具备牵连犯主观牵连意图等要件时,就应以牵连犯从一重处断(选择性罪名列举罪名但数额不累计计算)。

 

其次,既然是社会生活经验意义上的高伴随性、高概率性,其自然受制于社会生活的发展变化。一方面,随着社会生活的发展变化,比如新科技的推广运用,以前看似“风马牛不相及”的犯罪行为之间会发生手段与目的、原因与结果的密切关联。例如,破坏广播电视设施罪与煽动分裂国家、煽动民族仇恨等犯罪之间(第1项),破坏计算机信息系统罪与污染环境罪之间(第12项)。正是由于广播电视设施的普及、广泛高效传播信息的特点,使得破坏广播电视设施成为实施煽动行为的不二选择。正是由于自动监测设施的普及和强制使用,使得行为人要逃避监管排放污染物,就需要实施篡改伪造监测数据、干扰监测设施等破坏计算机信息系统的行为。不过,在这两种情形中,前者侧重主观面的手段目的关联,因为客观上很难说破坏广播电视设施是实施煽动行为的通常手段;后者则侧重行为客观面的密切关联性,因为随着自动监测设施的普及和强制使用,篡改伪造数据、干扰设施运行客观上已成为逃避监管排放污染物的通常乃至必要手段。显然,主观关联容易导致牵连关系无限扩张,不宜提倡。另一方面,社会生活的发展变化也会使行为之间的关联关系发生变化。一则,可能进一步密切行为之间的关联。以生产、销售伪劣商品罪与侵犯知识产权罪(主要是侵犯注册商标犯罪)从一重处断规定(第2项至第6项)为例,随着市场经济建设、知识产权保护的深入和完善,商品和商标之间的密切联系不断深化,注册商标已成为商品的重要标识。在此情况下,不假冒注册商标就难以实现伪劣商品的以假充真,因此,假冒注册商标与生产、销售伪劣商品之间的手段目的关系不断强化,大有发展为必然性关联之势。行为间密切关联的深化,更夯实了从一重处断的理由。二则,亦可能消解行为之间的关联。例如,刑法原先规定,强奸后迫使卖淫的,仅以组织、强迫卖淫犯罪处罚。如此规定或许是因为在组织、强迫卖淫过程中,通过强奸行为摧毁被害人的性羞耻感、迫使其就范,是较常见的手段。但是,随着全社会性权利保护意识的增强,强奸与组织、强迫卖淫之间的手段目的关联遭到否定,仅以组织、强迫卖淫定罪处罚难以体现对强奸行为的否定评价,因此,刑法修正案(九)以数罪并罚的规定取而代之。基于相同理由,“拐卖妇女、儿童,又奸淫被拐卖的妇女、儿童,或者诱骗、强迫被拐卖的妇女、儿童卖淫的,以拐卖妇女、儿童罪处罚”的规定(第11项),恐怕也应改为数罪并罚,从而与“拐卖妇女、儿童,又对被拐卖的妇女、儿童实施故意杀害、伤害、猥亵、侮辱等行为”“拐卖妇女、儿童或者收买被拐卖的妇女、儿童,又组织、教唆被拐卖、收买的妇女、儿童进行犯罪的,或者又组织、教唆被拐卖、收买的未成年妇女、儿童进行盗窃等违反治安管理活动的”“收买被拐卖的妇女、儿童,并有强奸、拘禁、伤害、侮辱等犯罪行为的”“收买被拐卖的妇女、儿童后又组织、强迫卖淫或者组织乞讨、进行违反治安管理活动等行为的”等情形的处置保持一致。

 

再次,事实上,不论从一重处断,还是数罪并罚,都是司法解释针对高概率伴随发生的犯罪现象作出的罪数处断规定,因此,仅有伴随发生的高概率性,但缺乏行为之间通常的手段目的关联或者原因结果关联的,还不足以从一重处断。例如,在贩卖毒品罪与容留他人吸毒罪之间,或许向他人贩卖毒品后又容留其吸毒的,或者容留他人吸毒并向其贩卖毒品的,在司法实践中经常伴随发生,但仅据此还难以认为贩卖毒品是容留他人吸毒的通常手段,抑或容留他人吸毒是贩卖毒品的通常结果。因此,司法解释对这类情形都规定为数罪并罚。同理,对于绑架过程中又实施抢劫行为的(第9项),或许实际案件中这种情形的确经常伴随发生,但很难认为二行为之间存在通常的手段目的关联或者原因结果关联。因此,恐怕尚不足以以这种发生概率上的通常性作为择一重罪处罚的根据。或许有人认为,此乃一行为的想象竞合,即抢劫行为发生在绑架行为持续过程中,二者主要部分重合,系一行为。但笔者认为,这种“并发继续犯与即成犯(或状态犯)”的情形,所介入的即成犯(或状态犯)的构成行为,只有当其主观上是“为了维持既存的违法状态”、客观上“对继续犯构成要件之充足作出贡献”时,方能保持与持续行为内容上的同一性,才能认为二者系一行为。据此,绑架过程中又实施抢劫行为的,难以认为系一行为的想象竞合,理应还其数行为数罪并罚的本来面目。

 

最后,在高伴随关系型的例证中,手段目的型居多,原因结果型偏少。仅有以下几项可视为原因结果牵连型:(1)对于组织、领导、参加黑社会性质组织的国家机关工作人员而言,包庇、纵容该组织似乎是自然而然、顺理成章的分内事,故司法解释规定仅以重罪一罪从重处罚(第13项)。(2)对于擅自设立金融机构而言,从事高利转贷、骗取贷款、吸收存款等业务亦属惯常之事,故司法解释规定择一重罪处罚(第7项)。(3)对于“非法经营犯罪过程中又逃税的,从一重处断”的规定(第8项),或许也能以原因结果牵连来说明:经济行为是否合法与是否征税是两个概念,无论经济行为的法律性质如何,经济行为发生后,就可能产生税收法律关系,因此,经营行为不论违法与否,只要符合征税条件就应缴税纳税;据此,非法经营行为在符合征税条件的情况下自然产生纳税义务,行为人不履行纳税义务,可视为非法经营之原因行为所产生的结果。以手段目的关联为常态、以原因结果关联为例外,这基本符合我们对牵连犯的认知。作为例外的原因结果型牵连关系要类型化为一般教义学规则,尚缺乏足够的样本支持,对其应持谨慎态度,以明文规定为宜。

 

综上,高伴随关系型乃牵连犯的最常态。通过对此类型例证的梳理,可以总结出类型化牵连关系(牵连犯)的第三个教义学规则:当数行为之间存在作为手段行为与目的行为伴随发生的高概率时,亦可肯定数行为之间客观的、类型化的牵连关系。这种高概率性,不(仅仅)是指在实际案件中经常同时或相继发生的现象,也不(仅仅)是“行为人常常将某一行为作为另一行为的手段加以利用”这样的侧重于主观面的牵连关系,而是指在社会生活经验意义上数行为之间通常具有手段与目的的密切关联,即客观的、类型化的牵连属性。这种牵连属性也可能在刑法中通过构成要件的设置(如短缩的二行为犯)予以明示。并且,这种社会生活经验意义上的密切关联会因社会生活的发展变化而变化,由此会产生一些新的牵连关系,也会消解一部分旧的牵连关系。

 

余 论

 

从方法论的角度看,演绎推理、逻辑思辨的传统教义学方法依然是界定类型化牵连关系的优先解题法,但本文作了另一种尝试,即在归纳总结牵连犯现象的基础上进行牵连关系的类型化分析。本文研究发现,通过分析立法和司法解释中的牵连关系规定,的确可以总结出某些类型化特征,从而形成一定的教义学规则,为类型化牵连关系及牵连犯成立范围的确定提供指引。不可否认,基于此方法形成的教义学规则有其局限性:主要基于司法解释规定而形成的教义学规则,其可靠性存疑;能否解释所有的立法和司法解释现象(部分数罪并罚条款似乎亦具备该类教义学规则的类型化特征),同样存疑。但这正是归纳的方法论性质所使然。归纳方法论下所形成的教义学规则,自然不是含义确定、界限分明的概念命题,而是基于趋同性判断形成的类型轮廓。它提供的是一种原则性指引,指引规范制定者和司法适用者尽可能遵循规则、谨慎创设例外。归纳方法指导下的类型化分析之于传统教义学方法,是一种有益的补充。
 

当然,立法和司法解释规定中牵连关系的类型化分析,仅仅是归纳方法的一个维度,另一重要维度是对裁判文书中牵连犯认定的类型化分析。如果说前者旨在从现象凝练规则,后者则是为了检验牵连犯概念、原理在实践中的运用状况。例如,牵连犯概念是否为司法实务所熟知。再如,法官在裁判文书中使用牵连犯概念,是仅限于对立法、司法解释规定作援引说明,还是也将牵连犯从一重处断的一般法理适用于并无明文规定的其他情形。如果是后者,则可以进一步追问,此种扩张适用是否形成了一定的类型化特征。诸等问题,均有待另文探讨。

来源:《法学研究》2022年第3期第159-174页

作者:王彦强,南京师范大学法学院教授