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摘要

我国立法机关在修订刑法时过于重视增设新型犯罪，不太注意增设基础性的传统犯罪，这并不妥当。暴行罪、胁迫罪、强制罪等犯罪在多数国家都是基础性犯罪，在我国刑法中增设这些犯罪不仅可以更佳地发挥刑法的社会治理机能，而且可以进一步夯实中国刑法学的大厦。本文现以暴行罪为例对此详加说明。

一、全球视野中的暴行罪

对于非法使用有形力侵犯他人身体的行为，日本、韩国等刑法称之为“暴行”，英美刑法称之为“Battery”，我国刑法称之为“殴打”。以殴打为核心的对他人身体行使有形力的行为，在多数国家与地区都属于侵犯身体的基础性犯罪。其中，以《日本刑法典》第208条、《韩国刑法典》第260条、《法国刑法典》第 Ｒ624－1条、《意大利刑法典》第581条、《瑞士刑法典》第126条、《挪威一般公民刑法典》第228条、《西班牙刑法典》第147条、《加拿大刑事法典》第265条、《丹麦刑法典》第244条、《俄罗斯联邦刑事法典》第116条为代表，立法者对暴行行为专门设立了暴行罪罪名; 以《德国刑法典》第223条、美国《模范刑法典》第211．1条、《希腊刑法典》第308条、《波兰刑法典》第157条为代表，立法者将暴行与身体伤害行为规定在同一条文之中，虽无专门的暴行罪罪名，但对他人实施暴行同样构成犯罪。

 除资本主义国家刑法典外，很多社会主义国家刑法典同样禁止暴行。例如，《朝鲜民主主义人民共和国刑法》第127条规定:“实施殴打及其他暴行的，判处六个月以下的劳动改造……。”“前款行为具有残酷性的，判处三年以下的徒刑。”再如，《罗马尼亚社会主义共和国刑法典》第180 条规定: “引起身体痛苦的伤害和其他暴力行为，处一个月至三个月监禁或者罚金。”“上列犯罪，告诉的才处理。”又如，《古巴刑法典》第274条规定: “对他人造成需要治疗才能康复的身体伤害或者精神损害，但这一伤害既不属于构成生命危险的伤害，也不属于会留下本法典第272条、第273条所指后果( 指严重身体伤害以及导致他人失明、阉割或者失去生育能力——引者注) 的伤害的，处3个月以上1年以下剥夺自由……。”还如，《苏俄刑法典》第112条规定: “故意轻伤他人身体或故意殴打他人，因而引起受害人的健康短期的损害或者长久的轻微丧失劳动能力的，处一年以下的剥夺自由……。”“这种行为没有引起本条第1款所规定的后果的，处六个月以下的剥夺自由……。”

除内地之外，在我国香港，“对他人施行普通袭击的，即为犯罪。”“普通袭击罪包括两种独立的罪行:袭击罪和殴打罪。” 据此，丈夫骂妻子，随后打了妻子左眼一拳，致使妻子感到头晕目眩，尽管除此之外再无其他伤害结果，香港法院仍以暴行罪判处丈夫入狱6个星期。在我国台湾，虽然刑法典中没有暴行罪的罪名，但对直系血亲尊亲属实施暴行的，构成台湾《刑法》第281条的施加暴行于直系血亲尊亲属罪。

在专门设立暴行罪的国家与地区，虽然条文表述并不完全相同，但对暴行的理解基本一致。《日本刑法典》第208条规定: “实施暴行而没有伤害他人的，处二年以下惩役、三十万元以下罚金或者拘留或者科料。”日本刑法学认为，该条中的“暴行”是指“对人的身体行使有形力的行为”。韩国刑法学对暴行的理解与日本刑法学相同。在美国，暴行是指“对他人身体非法使用暴力。”在英国，暴行是指触碰他人或对他人违法使用暴力。在我国香港，暴行“是指故意或者轻率地对他人施用非法暴力。”可见，暴行罪是指对他人身体非法行使有形力的行为。关于暴行罪的构成，达成的共识有:一是暴行的对象是他人的身体。二是要求实施了暴行行为，即对他人的身体非法行使有形力。无论是大陆刑法还是英美刑法，均认为哪里不存在有形力( 物理力)，哪里就不存在暴行罪。三是构成暴行罪，不要求造成伤害结果，只要行为属于对他人的身体行使有形力即可。如果暴行造成了伤害结果，视行为人的主观情况以故意伤害罪或者过失伤害罪追究刑事责任。四是暴行罪是故意犯罪。因此，不小心撞了人，或者不小心踩了别人一脚的，不构成暴行罪。

放眼全球，多数国家与地区都将暴行规定为犯罪，这绝不是偶然的。其一，生命、健康、自由等法益都是以人的身体作为载体的，离开了身体，一切人身专属法益均不复存在。要保护各种人身专属法益，首先有必要确保人的身体不可侵犯。因此，需要运用刑法禁止对他人的身体实施暴行。其二，如果财产神圣不受侵犯，身体就更是神圣不可侵犯的。如果对财产实施有形力(抢夺)都能构成犯罪，对他人身体实施有形力(暴行) 就更应构成犯罪。其三，个人的成长与自由发展，离不开个人的意志自由。设立暴行罪，具有确保个人意志自由的效果，为个人的成长与自由发展提供了最为基础性的刑法保护。

从全球视野出发，对于殴打等暴行，是仍旧维持传统，认为对其进行治安处罚即可，还是应动用刑法禁止暴行?这是我国学界必须思考的问题。

二、暴行罪在我国的历史演变

尽量培养国民温和的性格，禁止人们实施暴行，无疑有助于维持良好的社会秩序。所以，在多数国家，实施暴行属于犯罪。我国古人也认识到这一点，提倡“君子动口不动手”，所以，暴行罪是我国自古就有的传统犯罪。虽然在清末变法之前，我国历代刑法中并无“暴行”一词，但均有“殴”“斗殴”的详细规定，这其实就是关于各种具体暴行的规定。

早在秦朝的《法律答问》中，就可以查找到处罚暴行的相关规定。如“或与人斗，缚而尽拔其须麋(眉)，论可(何) 殹(也)? 当完城旦。”“士五( 伍) 甲斗，拔剑伐，斩人发结，可(何) 论? 当完为城旦。”这就是说，与他人斗殴，将他人捆起来拔光其胡须、眉 毛，或者拔出剑砍断他人发髻的都是犯罪，刑罚是强制行为人去筑城。

到了唐代，对殴打的规制更为全面。《唐律》将殴打分为互殴与单方殴打他人两类，对后者的处罚更重。对于互殴，《唐律·斗讼》规定:“诸斗殴人者，笞四十; 谓以手足击人者，伤及以他物殴人者，杖六十;见血为伤。”“诸斗两相殴伤者，各随轻重，两论如律”。《唐律疏议》对此解释道: “斗殴谓以手足击人，明是虽未损伤，下手即便获罪。”“‘斗两相殴伤者’，假有甲乙二人，因斗两相殴伤，甲殴乙不伤，合笞四十;乙殴甲伤，合杖六十之类。”据此，凡是因相争而殴打他人的，双方都要依律受罚; 只要殴打致使他人出血，即认定有伤; 殴打他人不论是否有伤，只要下手就要受到处罚; 如甲、乙二人因争斗互殴，甲打乙没有致伤，对甲应笞四十，而乙打甲致伤，对乙应杖六十。

对于单方殴打他人，《唐律·斗讼》规定:“不因斗，故殴伤人者，加斗殴伤罪一等。”《唐律疏议》对此解释道: “不因斗竞，故殴伤人者，加斗殴伤一等，若拳殴不伤，笞四十上加一等，合笞五十之类。”这就是说，不是因为争斗，而是一方殴打另一方的，与因争斗而殴打、伤人相比加重一等处罚，如故意用拳打人但未致伤的，从笞四十加重一等，应笞五十。除对单方殴打作出上述一般性规定外，《唐律》还对各种具体的单方殴打行为作了极为繁琐的特别规定。如对于夫妻间的殴打，“诸殴伤妻者，减凡人二等; 死者，以凡人论。”“诸妻殴夫，徒一年; 若殴伤重者，加凡斗伤三等; 须夫告，乃 坐。”

对于殴打他人，还须提及的是唐律关于殴打尊亲属的规定。《唐律·名例》规定:“四曰恶逆。谓殴及谋杀祖父母、父母，杀伯叔父母、姑、兄姊、外祖父母、 夫、夫之祖父母、父母。”《唐律·斗讼》规定: “诸詈祖父母、父母者，绞; 殴者，斩”。在唐代，殴打祖父母、父母的，属于十恶重罪之一的“恶逆”，所以打人者要被处斩。唐律殴打尊亲属属于犯罪的观念影响深远，至今，我国台湾地区“刑法”第 281 条仍规定: “施强暴于直系血亲尊亲属，未成伤者，处一年以下有期徒刑、拘役或十万元以下罚金。”同属东亚文化圈的《韩国刑法典》第 260 条也规定: “对他人身体施加暴行的，处二年以下劳役……。”“对自己或者配偶的直系尊亲属，犯前项之罪的，处五年以下劳役。”

唐律关于殴打的规定被《宋刑统》继承。《宋刑统·斗讼》规定:“不因斗，故殴伤人者，加斗殴伤罪一等”。律疏解释说: “不因斗竞，故殴伤人者，加斗殴伤一等，若拳殴不伤，笞四十上加一等，合笞五十之类。”这一规定是唐律的原样翻版。

在元代，代表汉文化的唐、宋法律体系在整体上被弃而不用。尽管如此，对于殴打行为，《元典章》对“诸殴”仍作了极为详细的规定。如“故殴，二十七下。手足故伤，他物故殴( 见血为伤)，各三十七下。他物故伤，拔发方寸以上，耳目出血，手足内损吐血，各四十七下。”据此，在元代，殴打他人，尽管无伤，也要处笞刑二十七下; 只要出血，即属于有“伤”; 故意用手脚打人出血的，以及用其他东西故意殴打他人的，处笞刑三十七下; 如果用其他东西殴打他人致使有出血等伤害的，或者拔他人头发方寸以上，以及造成耳目出血等情形的，处笞刑四十七下。

对于殴打，明、清律与唐律在内容上无大差别，但处罚更为轻缓。如《大明律》规定:“手足殴人，不成伤者，笞二十; 成伤及以他物殴人不成伤者，笞三十;成伤者，笞四十; 青赤肿为伤，非手足者，其余皆为他物。即兵不用刃，亦是。”《大清律例》的规定与此一致。《大明律》第二十卷总目虽名为“斗殴”，但并非均为相互殴打( 斗殴) 的规定，包含大量单方殴打的规定。《大明律》对于各种具体的殴打行为，如殴受业师、奴婢殴家长、妻妾殴夫、殴大功以下尊长、殴期亲尊长、殴祖父母父母、殴妻前夫之子、妻妾殴故夫父母、父祖被殴等等，与唐律一样有着极为详细的规定。清律也是如此，如对于奴婢殴家长，《大清律例》规 定: “凡奴婢殴家长者，有伤无伤，预殴之奴婢不分首、 从，皆斩”。再如，对于妻妾殴夫，《大清律例》规定: “凡妻殴夫者，但殴即坐，杖一百……”。因 此，对于《大明律》卷第二十总目“斗殴”，“此篇专言殴事。然总目曰斗殴，而散目亦曰斗殴，究嫌未尽允协。”总之，与唐律一样，明、清律也都对各种暴行作了详细规定。

自清末变法开始，“暴行”一词在中国刑法中正式登场。1907年大清《刑律草案》除在第109条第2款规定了“加暴行于派至中国之代表者罪”(系国交之罪的一种) 、第 164条规定了“聚众为暴行或胁迫罪”、第305条规定了“对尊亲属加暴行罪”外，还将暴行规定为妨害公务罪、妨害正当集会罪、猥亵罪、强奸罪、略诱罪、强盗罪等诸多犯罪的手段。不过，1907年《刑律草案》中并无暴行罪的专文规定。清末修法直至今日，在各种刑法典中均无暴行罪的条文，1911年《钦定大清刑律》、1935年《中华民国刑法》、1979年或者1997年《中华人民共和国刑法》均是如此。

对于单纯暴行，清末以来，我国近代刑法典再无暴行罪的规定，这与当时出任钦命修订法律馆调查员的日本刑法学者冈田朝太郎的思想有关。效仿当时的法国刑法，1880年《日本刑法典》第1条将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪三类，并在刑法典中专门设置了“违警罪”编。对此，冈田朝太郎认为，以罪之轻重确定案件处理程序的繁简并不科学，刑法有时难以区分罪之轻重，中国向来也没有这种犯罪三分法; 故大清刑律草案“不采用此主义。去年民政部奏定违警律与刑律无关。违警虽称为罪，与刑法之所谓罪不同。违警罪为违反行政规则，其处分拘留、罚金谓之行政罚则，非刑律也。故违警律不订在刑法中，于刑法之外，另成一部分，示非所以定罪之轻重也。”冈田朝太郎到达中国之时，西式警察正逐步取代传统的绿营、捕快和保甲等，为了规范警察执法，清政府需要相应的违警法规。为此，当时的民政部制定了《违警律》草案，暴行被列于《违警律》中。1908年大清《违警律》第37条规定: 加暴行于人未至成伤者，处十五日以下十日以上之拘留或十五元以下十元以上之罚金。此后历届民国政府也维持了这一做法。如1915年《违警罚法》第50条规定: “有左列各款行为之一者，处十五日以下拘留或十五元以下之罚金: 一、加暴行于人未至伤害者; 二、以不正之目的施加催眠术者。”既然《违警律》已经规定了暴行，刑法典自然不应再规定暴行罪。冈田朝太郎彻底终结了我国自古就用刑罚禁止暴行的传统，自此，没有致人伤害的暴行属于违警行为(处以治安罚)，致人伤害的暴行属于刑法上的伤害罪(处以刑罚) 。时至今日，我国仍旧维持这种暴行的二元区分体制。

虽然自清末变法之后，刑法典中再无暴行罪的规定，但试图在法典中规定暴行罪的尝试却是存在的。如1942年《陕甘宁边区刑法总、分则草案》第202条规定: “以暴行殴人未成伤者，处六月以下劳役或三百元以下罚金或训诫。”1950年7月25日《中华人民共和国刑法大纲草案》第130条规定: “殴打他人未成伤者，处三月以下监禁，或责令公开道歉，或批评教育。”不过，此后的各个刑法草案再无类似规定。

我国1979年《刑法》也未规定暴行罪。究其原因，这与当时人们对刑法的任务、犯罪的概念的理解有关。首先，1979年6月，全国人大常委会副委员长彭真在刑法( 草案) 的说明中明确指出: “刑法的任务限于处理刑事犯罪问题。不能把应按党纪、政纪和民法、行政法、经济法处理的并不触犯刑法的问题，列入刑法，追究刑事责任。因此，这些问题都不应列入刑法。”“刑法是解决刑事犯罪问题……不能企图用刑法解决一切问题。”对于殴打，1957年《治安管理处罚条例》第10条规定，殴打他人属于违法行为，应处10日以下拘留或者警告。这意味着殴打仅属于行政违法行为，自然不应作为犯罪行为写入1979年《刑法》之中。其次，1979年《刑法》第10条就犯罪概念明确规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。从犯罪概念出发，殴打虽然也有一定危害，但尚不具有严重的社会危害性，故1979年《刑 法》也不可能设立殴打罪( 暴行罪) 。

早在1985年，学界对暴行罪就已有所了解，但从1982年开始修订1979年《刑法》，直至1997年《刑法》获得通过，尽管学界提出应当增设种种新罪名(如不少人主张我国刑法应当设立恐吓罪)，但笔者并未见到有人主张应在1997年《刑法》中增设暴行罪。这与当时学界普遍奉行“殴打仍属于情节显著轻微危害不大，尚未达到犯罪程度，不能作为犯罪处理”的观念有关。

就笔者掌握的资料来看，直到2006年，张明楷教授才率先提出，就未来刑事立法的发展方向而言，我国刑法应当增设暴行罪、胁迫罪等传统犯罪。2012年，以浙江幼儿园女教师虐童案件为契机，学界再度提议我国应当增设暴行罪，并对此进行了详细论证。2014年，网络上出现了三名男子肘击、脚踢、踩踏一少年的视频，新闻媒体也开始呼吁，我国应增加类似暴行罪的规定，以此减少社会中的戾气。2016年，最高人民法院在《关于校园暴力案件的调研报告》中也提出，“不仅仅是校园暴力，还有其他大量严重侵犯人身安全只是程度未达到轻伤标准的暴力行为被排除在刑事立法之外，一定程度上助长暴力行为公开肆虐，成为影响社会长治久安和文明程度提高的普遍性问题……刑事立法当顺应时代潮流，深入研究包括校园暴力在内的暴行入罪问题，为社会有序发展提供明确的规范指引。”此后，学界陆续有人主张我国应当增设暴行罪。2017年，在回顾1997年《刑法》颁布20周年之际，全国人大宪法和法律委员会副主任委员周光权教授表示，我国应考虑增加暴行罪、胁迫罪、强制罪等犯罪。

令人遗憾的是，目前正在审议的《刑法修正案(十一)》(草案) 仍将全部精力集中于近来出现的各种新型犯罪，毫无增设暴行罪等传统犯罪的意思。出现这一局面，与人们对暴行的危害及其立法价值缺乏应有认识存在一定的关系。

三、增设暴行罪的基本理由

(一)暴行具备犯罪的本质

认为暴行不构成犯罪的核心理由是，暴行的社会危害性较轻，但这种“常识”根本经不起推敲。在我国部分学者的观念中，殴打是暴行的同义语。因此，若能破除殴打的社会危害性轻微这一观念，即可得出暴行的社会危害性严重这一结论。在此，笔者以殴打为中心，正面论证暴行的社会危害性严重，具备犯罪的本质。

行为社会危害性轻重的判断不能是一个直觉的判断，应有教义学的判断标准。只有在刑法规范框架内，以特定规范作为比较基准，由此得出的行为社会危害性轻重的结论才是可靠的。与故意伤害罪相比，殴打的社会危害性确实较轻，但是，将故意伤害罪作为判断殴打社会危害性大小的比较基准，充其量仅能证明殴打的社会危害性轻于伤害行为，并不能证明殴打的社会危害性尚未达到犯罪的程度。因此，应当重新寻找其他比较基准来判断殴打的社会危害性大小。

其一，1979年《刑法》第144条规定，非法管制他人的，构成非法管制罪。非法管制罪是限制他人人身自由的犯罪。身体安全法益重于人身自由法益，而 且，在殴打他人之时，殴打行为同时具有限制乃至剥夺他人人身自由属性的一面。以非法管制罪作为比较基准，如果非法管制他人属于犯罪，殴打他人不仅限制了他人人身自由，而且可能危及他人身体安全(尤其是造成轻微伤的场合)，就更应被规定为犯罪。既然殴打的社会危害性重于非法管制他人的社会危害性，就表明殴打具有犯罪程度的社会危害性。

其二，虽然非法管制罪已在1997年被立法机关废止，但是，以1997年《刑法》第 245 条的非法搜查罪作为比较基准，也能得出殴打具有犯罪程度的社会危害性这一结论。与非法搜查他人身体相比，殴打他人的危害更重，因为在侵犯他人意志自由的前提下，非法搜查仅是轻微接触他人身体，而殴打则是暴力攻击他人身体。即便认为非法搜查是因为侵犯他人隐私而构成犯罪，殴打则因其可能危及身体安全，也比侵犯他人隐私严重。因此，如果非法搜查行为属于犯罪，殴打行为就更应属于犯罪。

其三，1997年《刑法》第252条规定了侵犯通信自由罪。侵犯通信自由罪的保护法益名义上是国民的通信自由权利，实质上是为了保护国民内心的安宁，而殴打他人同样破坏了国民内心的安宁。与开拆信件相比，抓住他人衣服并扯开衣服这一暴行的危害更重。如果非法开拆他人信件属于犯罪，殴打他人这种破坏他人内心安宁的行为，就更有理由属于犯罪。

既然殴打的社会危害性不低于非法搜查罪、侵犯通信自由罪等犯罪的社会危害性，殴打就具备犯罪的本质。这一结论并非单纯逻辑推理所得，事实上我国立法者也支持这一结论。现行刑法并没有对殴打坐视不理，多个条文包含殴打的规定，以此旗帜鲜明地表明现行刑法禁止殴打他人的态度。

第一，特定的殴打行为具有严重的社会危害性，被立法者规定为犯罪。(1)《刑法》第248条规定: “监狱、拘留所、看守所等监管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待，情节严重的，处三年以下有期徒刑……。”“监管人员指使被监管人殴打或者体罚虐待其他被监管人的，依照前款的规定处罚。”(2)《刑法》第293条第1款规定，随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，构成寻衅滋事罪。(3)《刑法》第 309条规定，殴打司法工作人员或者诉讼参与人，扰乱法庭秩序的，构成扰乱法庭秩序罪。与其他条文对殴打成罪的规定不一样，在《刑法》第309条中，并不要求殴打司法工作人员或者诉讼参与人必须情节严重，只要扰乱法庭秩序，即可构成扰乱法庭秩序罪。(4)《刑法》第315条规定，依法被关押的罪犯，殴打监管人员，或者殴打、体罚或者指使他人殴打、体罚其他被监管人，破坏监管秩序，情节严重的，成立破坏监管秩序罪。上述规定意味着，并非只要没有造成轻伤，殴打行为就不构成犯罪; 恰恰相反，即使没有造成轻伤，特定的殴打行为也构成犯罪。

第二，特定的殴打行为社会危害性不低，被立法者规定为相关犯罪的量刑情节。如《刑法》第238条第1款规定: “非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处……具有殴打、侮辱情节的，从重处罚。”如果殴打没有刑法上的社会危害性，就无法解释立法者为何专门对殴打问题作出规定。

第三，现行刑法涉及“暴力”的规定都暗含禁止殴打他人。现行刑法涉及“暴力”的条文有很多，在有些条文中，暴力属于犯罪的手段，如《刑法》第123、277、368、426条等。在有些条文中，是否采用暴力方法抗拒检查影响法定刑的轻重，如《刑法》第318、321、347条等。在有些条文中，是否采用暴力甚至能够影响行为的定性，如《刑法》第269、333条等。这些条文中关于“暴力”的规定，无疑暗含殴打行为在内。换言之，行为人通过殴打他人实施这些相关行为的，均应按照相应条文对行为人定罪量刑。

由上可见，“对未引起伤害的殴打行为，刑法上没有规定为犯罪”，这一看法与我国刑法规定明显不符，应予否定。即便站在立法者的角度，其也认为很多殴打行为具备犯罪的本质，所以，刑法典数处明文禁止殴打或者含蓄地禁止殴打。 

(二)增设暴行罪是保护意志自由的需要

虽然就事实而言，刑法在一定程度上保护国民的意志自由，如强奸、猥亵等犯罪就具有保护国民意志自由的一面，但在我国刑法中，意志自由是否已经成为直接受到刑法保护的法益，还难以给出定论。然而，意志自由应当作为法益受到刑法的保护。

首先，意志自由是一种生命、身体之外的独立的利益，对个人而言极为重要。个人日常生活的平稳进行，是以个人具有意志自由为前提的。在个人意思活动受到侵犯的场合，如被害人受到敲诈而主动交付财物的，被害人的行为并非出于其真实意思，通常都有损其利益。如果说，表达自由是受宪法保障的基本人权，作为表达自由前提的意志自由，就是基本人权中的基本人权。为了保障这一基本人权，从而为国民自由成长、发展创造良好的社会环境，就有必要动用刑法保护国民的意志自由。

其次，在民法中，意思表示是法律行为的核心(甚至就是法律行为本身)，意思表示要求意思活动是自由的、真实的。作为民法的后盾法，刑法应当努力保障国民在民事活动中意思表示的真实性。这也要求刑法保护意志自由。

最后，意志自由经常被人们用来分析一些刑法问题。如有人认为，敲诈勒索罪在侵犯他人财产利益的同时，还侵犯了被害人的人身权利和意志自由。如果意志自由不是刑法上的法益，认为敲诈勒索罪还侵犯了被害人的意志自由，就是一种毫无意义的论述。只有在刑法保护意志自由时，这一论述才是有价值的。

在诸多侵犯国民意志自由的行为中，暴行首屈一指。在设立暴行罪的国家，完全可从侵犯国民意志自由的角度把握暴行罪。对于往他人身上撒盐或让鞭炮在他人近距离处爆炸的行为，尽管日本的判例认为这些行为虽然只是让他人产生厌恶情绪、使他人在心理上产生相当的动摇，并无产生伤害的危险，或者即便有伤害危险也是一种程度极低的危险，但判例仍旧认定这些行为构成暴行罪。显然，对于几乎没有(或者完全没有)发生伤害危险的行为，判例在行为干涉了他人的心理过程、侵害了他人的意志自由中寻求可罚性的核心。因此，暴行罪具有意思侵害犯的特性，其侵害的是他人的意思活动。可见，增设暴行罪具有保护国民意志自由的效果。

在我国，增设暴行罪可谓一箭双雕，既解决了暴行入罪的问题，又能使意志自由上升为直接受到刑法保护的刑法法益，从而，刑法法益家族不仅增添了意志自由的新成员，而且可以借助于这一新成员解释很多刑法现象。

其一，借助于意志自由可以解释一些罪与非罪现象。在侵犯个人法益的犯罪中，只要存在被害人的有效同意，就不存在侵犯意志自由的问题;反之，如果不存在被害人的有效同意，行为就侵犯了被害人的意志自由，存在法益侵害性，因而就有可能构成犯罪。例如，在性行为的场合，如果存在妇女的有效同意，性行为就属于两情相悦的行为，不存在犯罪问题。但是，如果妇女对性行为不同意，行为人所实施的性行为就侵犯了妇女的意志自由，故而成立性犯罪。再如，只要员工自愿，无论加班多长时间，无论工作强度多大，也不论有偿还是无偿，雇主都不存在刑事责任问题;相反，如果雇主通过暴行强迫员工从事劳动，这就侵犯了员工在是否劳动问题上的意志自由，雇主的行为就能构成强迫劳动罪。

其二，借助于意志自由可以解释处罚轻重的原因。一方面，在侵犯个人法益的犯罪中，即使被害人的同意无效，由于侵犯法益的行为在事实上并未违反被害人的意思活动，与侵犯了被害人的意志自由的场合相比，前者的危害较轻，故对其的处罚应当相对较轻。例如，与故意杀人通常违背被害人本意不同，在得承诺而杀人的场合，杀人符合被害人的本意，没有侵害被害人的意志自由。所以，在立法上设立了得承诺杀人罪时，得承诺杀人罪的法定刑远远轻于故意杀人罪的法定刑;在立法上并未单独设立得承诺杀人罪时，对得承诺杀人的行为虽以故意杀人罪定罪，但处罚远轻于通常的故意杀人罪。另一方面，在侵犯社会法益的犯罪中，虽然被害人的同意不能阻却违法性，但是，与侵犯了被害人的意志自由的场合相比，行为并未侵犯被害人的意志自由的，对其的处罚应相对较轻。例如，《刑法》第333条规定: “非法组织他人出卖血液的，处五年以下有期徒刑，并处罚金; 以暴力、威胁方法强迫他人出卖血液的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”非法组织卖血罪的法定刑轻于强迫卖血罪的法定刑，原因就在于二者在是否侵犯他人意志自由方面存在重大不同。再如，引诱、容留、介绍他人卖淫罪的法定刑远轻于强迫卖淫罪的法定刑，其原因也在于，在引诱、容留、介绍他人卖淫的场合，实施卖淫是他人自主决定的，而强迫卖淫行为侵犯了他人的意志自由，他人实施卖淫行为是违背其本意的。

由上可见，增设暴行罪不仅可以解决如何有效应对暴行的问题(加法效应)，而且还能附带解决很多其他刑法问题(乘法效应)。因此，立法机关修订刑法时，应优先考虑增设暴行罪这些基础性犯罪。 

(三)应当增设暴行罪的其他理由

第一，增设暴行罪有助于处理防卫案件。就实务来看，很长一段时期以来，司法机关对防卫案件的处理并不理想，正当防卫制度未能起到“路见不平一声吼，该出手时就出手”的效果。如在打斗案件中，一些本来可能属于正当防卫的案件却被司法机关认定为防卫过当，一些属于防卫过当的案件却被司法机关认定为普通刑事案件。如果增设了暴行罪，无故先动手打人的一方成立暴行罪，对被打的一方而言就属于存在不法侵害，被打者即可进行反击，只要没有明显超过必要限度造成重大损害，该反击行为就能轻松被认定为正当防卫，而不会被误判为普通犯罪。因此，增设暴行罪具有合理处理防卫案件的效果，有利于鼓励人们积极行使防卫权。

第二，增设暴行罪有助于处理犯罪未遂案件。一方面，增设暴行罪之后，可以彻底解决故意伤害未遂案件是否应以犯罪论处的问题。行为人故意伤害未遂的，只要属于对他人的身体不法行使有形力的情形，即可以暴行罪追究行为人的刑事责任。另一方面，增设暴行罪还有利于处理其他犯罪未遂案件。如行为人采用殴打手段试图非法拘禁他人但未得逞的，对此可以暴行罪追究行为人的刑事责任。再如，在侵犯财产未遂案件中，如殴打他人进行敲诈勒索但未得逞的，虽对侵犯财产未遂可以不追究刑事责任，但对殴打行为可以暴行罪论处。又如，对他人实施暴行，试图强迫他人出卖血液但未得逞的，姑且不论是否要追究行为人强迫卖血罪的未遂犯的刑事责任，起码可以暴行罪追究行为人的刑事责任。可见，增设暴行罪之后，对于对人暴力的犯罪未遂案件，均可以暴行罪追究刑事责任。如此一来，即可填补一些不处罚轻罪未遂而留下的处罚空白。

第三，增设暴行罪有利于坚持部分犯罪共同说。目前，我国共犯理论应当采取部分犯罪共同说还是应当采取行为共同说，存在激烈的争论。笔者在此想指出的是，部分犯罪共同说存在天然的软肋:当正犯各自实施的犯罪并不存在共同的部分时，数人将无法成立共同犯罪。例如，甲对乙提议“修理一下丙”时，乙表示同意。甲有伤害丙的故意，而乙只有普通殴打丙的意思(并无伤害的意思)，二人共同赤手空拳打丙，丙被打成轻伤，但现无法查清是甲还是乙造成丙轻伤。在暴行不属于犯罪的前提下，乙并无犯罪的意思，本案属于有犯罪故意的人和无犯罪故意的人一起殴打他人，如果采取部分犯罪共同说，甲、乙就无法构成共同犯罪。由于无法证明轻伤是甲造成的，因此甲至多属于轻伤未遂，而按照多数说，轻伤未遂不应以犯罪论处; 乙没有伤害故意，我国刑法也不处罚过失致人轻伤行为，故乙也不构成犯罪。结 局，甲、乙一起有意打丙并致其轻伤，二人却均不负刑事责任，这一结论极不合适。如果我国刑法增设了暴行罪，按照部分犯罪共同说，甲、乙二人就在暴行的范围内构成共同犯罪，对甲应以故意伤害罪论处，对乙应以暴行罪论处。可见，刑法增设暴行罪，无疑有利于坚持部分犯罪共同说。

第四，增设暴行罪可避免立法上罪名的无限膨胀。缺乏长远规划，因突发事件而要求修改刑法规定或者要求增设新罪名，这在学界极为常见。例如，因为发生了暴力袭击警察的案件，有人便要求设立袭警罪;因为发生了当事人事后伤害或者威胁法官的案件，有人便要求增设打击报复法官罪; 因为发生了殴打、虐待儿童的恶性案件，有人便要求修订虐待罪或者增设虐待儿童罪。如果采纳这些立法建议，刑法典中的罪名将会无限膨胀。其实，上述行为均可归入暴行的范畴，只要增设暴行罪，就可将上述行为全部犯罪化。可见，作为基础性犯罪，增设一个暴行罪可以避免刑法典增设若干新罪名。

第五，增设暴行罪可使部分犯罪的认定更为规范。例如，随意殴打他人，在实务上极为常见。随意殴打他人情节恶劣，且确实破坏了社会秩序的，对此当然可以寻衅滋事罪论处。但现实是，一些随意殴打他人的行为，仅侵犯了个人法益，并未破坏社会秩序，此时也会被司法机关认定为寻衅滋事罪。如黄某等人无故在街道岔路口处，用拳、脚、台球棒殴打涂某，致使涂某轻微伤的，以及鞠某等人驾车行驶时，因被龚某超车，心里不服气，持砖头殴打龚某，致使龚某轻微伤，在实务上均被认定属于“持凶器随意殴打他人”，成立寻衅滋事罪。寻衅滋事罪已经成为变相处罚暴行的犯罪，这是寻衅滋事罪沦为口袋罪的重要原因。若这些案件发生在日本，则属于标准的暴行罪。暴行罪与寻衅滋事罪是两种不同的犯罪，前者属于侵犯个人法益的犯罪，后者属于侵犯社会法益的犯罪。无论如何，都不能将单纯侵犯个人法益的犯罪拔高为侵犯社会法益的犯罪，因为特定的(而不是若干人的)个人法益并不能上升为社会法益。因此，将并未破坏社会秩序的随意殴打他人行为，按寻衅滋事罪论处是不妥的。如果我国刑法增设了暴行罪，就不会滥用寻衅滋事罪处罚上述行为。可见，增设暴行罪可以确保寻衅滋事等犯罪的认定更为规范。

四、暴行罪条文设计及其适用

(一)条文设计

1．罪名设计。围绕暴行的犯罪化，首先出现的问题是罪名设计问题，即我国刑法应当增设的是“暴行罪”还是“殴打罪”?虽然增设“殴打罪”有利于实现刑法与《治安管理处罚法》的衔接，但笔者认为，我国应当增设的是“暴行罪”。

第一，新设犯罪时，一定要有前瞻性，使刑法条文在未来能够尽可能地处理各种案件。若以“殴打”为中心设计“殴打罪”，将来必然面临处罚范围过窄的问题。在现代汉语中，不论怎样解释“殴打”，向他人身上吐痰，让动物或者昆虫叮、咬他人，在他人近身处用喇叭发出巨大声响，死死按住他人肩膀或将他人压在身下，这些行为能否被解释为“殴打”，是有疑问的。如果试图对这些行为都以“殴打罪”追究刑事责任，必然面临该解释是否符合罪刑法定原则的追问。“暴行”的外延明显宽于“殴打”。若想处罚上述行为，增设“暴行罪”才是明智之举。

第二，日本刑法中暴行罪的立法沿革也表明，与“殴打罪”相比，“暴行罪”立法更优。日本刑法中的暴行罪由来于1880年《日本刑法典》自第299条以下所规定的“殴打创伤罪”，如其中第310条第4项规定: “殴打他人未导致第301条第3项的创伤的，按违警罪问题处理。”当时，罪刑法定已经成为日本刑法的基本原则，再无类推解释的空间，只有某一行为确实能够解释为“殴打”时，才能成立殴打创伤罪。但是，掐住脖子、灌下毒药、烈火烘烤、接触蒸汽等，难以解释为通常的“殴打”，要将这些行为认定为犯罪，就有必要扩张“殴打”的概念，将“殴打”解释为对他人身体行使有形力。最终，1907年《日本刑法典》用 “暴行”一词取代了“殴打”，从而形成了现行的暴行罪。借鉴日本的经验，从保证处罚范围适中出发，我国刑法增设的罪名应为“暴行罪”。

第三，设立暴行罪符合现代汉语中“暴行”的含义，国民能够了解暴行罪的内涵。虽然词典通常将“暴行”解释为“凶恶残酷的行为”，但词典一般仅解释词语的某几种含义，并未穷尽词语的所有含义。可以肯定，在现代汉语中，“暴行”并非仅指凶恶残酷的行为。笔者登陆“人民网”，用“暴行”搜索到13981篇文章，“暴行”一词被广泛使用。如“该组织暴力讨债行为涉警记录达43起……众多受害者慑于该组织的暴行不敢报警”。“校园欺凌的本质是恃强凌弱……第二个受害的孩子就是被认为‘软弱’而遭遇暴行。”“一段小女孩被父母殴打的视频……国家机关、民间组织以及法律，不会对于家庭内部的暴行不闻不问，不会因为暴行是由孩子亲生父母做出的就会默许。”可见，“暴行”包含对他人实施(非凶恶残酷的) 一般暴力的情形在内，设立暴行罪不会让国民对暴行的含义一头雾水。 

2．罪状设计。关于暴行罪的罪状，有人主张应设计为“实施暴行，情节恶劣的，处一年以下有期徒刑、拘役或管制。”有人主张应设计为“以殴打或者其他暴行侵犯他人身体的，处拘役、管制，并处或者单处罚金。”相比而言，后一设计方案更为可取。第一，为避免日后产生“殴打”与“暴行”是何种关系的争论，在罪状中应当明确指出，殴打是暴行的行为方式之一。在条文中明列“殴打”也有利于国民知晓暴行罪的内容，便于国民遵守禁止暴行的刑法规范。第二，考虑到《刑法》第13条但书的存在，在解释暴行罪的构成要件时，自然需要将情节显著轻微危害不大的暴行排除在暴行罪构成要件之外。因此，没有必要在罪状中设置“情节恶劣”的要求。这样，即可避免哪些情形属于“情节恶劣”、某一暴行是否情节恶劣的争论。

3．法定刑设计。暴行罪对身体的侵犯程度轻于造成轻伤的故意伤害罪，因此，暴行罪的法定刑应当轻于故意伤害罪(轻伤)的法定刑。这意味着暴行罪的法定最高刑不能超过3年有期徒刑。就比较法而言，在日本等国家，暴行罪的最高刑为2年有期徒刑。在我国香港，对于一般的殴打罪，最高刑为1年有期徒刑。那么，我国刑法应当如何选择呢? 考虑到暴行罪是新设犯罪，不必非常严厉。同时，暴行罪的法定刑应低于强要罪，暴行罪的法定刑若是过高，将来我国刑法如果增设强要罪，就不利于合理配置强要罪的法定刑。因此，对暴行罪的最高刑定为1年有期徒刑是较为合理的选择。这也有利于内地刑法与我国香港刑法在暴行罪的处罚上保持一致。

对于暴行罪的法定刑，还需考虑是否应当配置罚金刑问题。在我国刑法分则第四章中，立法者仅对具有图利色彩的组织出卖人体器官罪、绑架罪、拐卖妇女、儿童罪、强迫劳动罪、雇用童工从事危重劳动罪、侵犯公民个人信息罪、组织残疾人、儿童乞讨罪等犯罪配置了罚金刑，对除此之外的其他侵犯人身权利、民主权利的犯罪，均未配置罚金刑。从比较法的角度看，这一立法现状并不合理。只要承认罚金能让犯罪分子感到痛苦，让实施暴行的犯罪分子缴纳特定数额的罚金，就同样能够起到让犯罪分子受刑的作用。此外，考虑到短期监禁刑的缺点，也有必要对暴行罪配置罚金刑。 

4．条文序号设计。在《日本刑法典》中，暴行罪被规定在故意伤害罪之后、过失伤害罪之前。《韩国刑法典》也是如此。如此安排暴行罪的条文位置有其依据。立法者在构建刑法分则体系时，大体上依据犯罪的轻重以及犯罪之间的内在联系对具体犯罪进行排序。故意伤害罪重于暴行罪，暴行罪也是故意犯罪，所以，暴行罪被排在故意伤害罪之后、过失伤害罪之前。此外，考虑到组织出卖人体器官罪与故意伤害罪联系更为紧密，就犯罪轻重而言也重于暴行罪。因此，在增设暴行罪时，应将暴行罪的条文序号编排为《刑法》第234条之二。

综上，本文对暴行罪的条文设计如下:

第234 条之二 以殴打或者其他暴行侵犯他人身体的，处一年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。

(二)条文适用

1．暴行罪的适用要点。暴行罪的核心是暴行的认定问题。暴行是指对他人身体行使有形力的行为。关于有形力的范围，日本的多数说认为，有形力包括力学的作用、能量的作用(声音、光能、热能、电能)以及化学的、生理的作用(臭味、毒物、腐烂物、麻醉药、病原菌等) 。在他人身边连续敲鼓，使他人头脑感觉迟钝、意识朦胧，或用携带式扩音器在他人耳边发出巨大的声响的，属于利用声音(有形力) 实施暴行。当然，日本学界对声音暴行也进行了一定的限制: 其一，催眠术属于使用语言对他人起作用，不在“暴行”的文义之内; 其二，骂人是精神虐待，不属于对身体的侵犯，也不属于暴行; 其三，用语言假装给他人指路，误导他人摔落的，语言诱导本身不是暴行，使他人摔落下来才属于暴行(暴行罪的间接正犯) 。

关于暴行的实施方式，其一，暴行既可以直接针对被害人的身体实施，如对被害人拳打脚踢(直接暴行);也可以通过不接触身体的间接方式实施，如猛击被害人骑的马，造成马匹失控将被害人摔下来(间接暴行) 。其二，暴行既可以作为的方式实施，也可以不作为的方式实施。如动物追咬未成年人，监护人却不保护未成年人的，监护人成立不作为的暴行罪。其三，除了直接正犯之外，暴行罪也可以由间接正犯构成。如基于行为人的诱导，被害人走上腐朽的独木桥而摔落的，属于利用被害人的行为构成暴行罪的间接正犯。其四，暴行既可以即时完成，也可以是持续的。行为人驾驶微型车无意中压到了警察的脚，随即故意将车仍旧压在那里，法院认为存在持续的行为，而并非仅是一个不作为的问题，成立暴行罪。

即便暴行没有接触他人的身体，也能侵犯他人意志自由。因此，成立暴行罪，不要求有形力接触被害人身体。在日本，实务上处罚下列非接触型暴行罪:其一，向他人投掷石块但没有击中他人、拿椅子扔向他人、踢他人拿的空瓶子、用拳头大的石块砸碎行驶中的汽车的车玻璃等;其二，拿出凶器对着他人，如为威胁他人，在狭小空间内挥舞日本刀; 其三，追赶行为，如以包围的方式追赶他人，使其无路可逃，或者破门之后，呈现马上就要袭击过来的架势; 其四，开车近距离地接近他人，如超车时，以找茬的意思将自己的车子与他人的车子靠近(间隔仅30厘米) 并行。

增设暴行罪之后，人们可能担心会有大批国民因暴行罪而受罚。其实，只要善于运用暴行罪的违法阻却事由，就不会出现暴行罪处罚人数过多的情形。对于暴行，无论是大陆法系还是英美法系，都广泛承认被害人同意、体育行为、正当防卫等情形不构成暴行罪。尤其需要指出的是，父母对子女的适度惩戒行为不能以暴行罪论处。在美国，为了加强纪律性，家长可对小孩使用适度的武力，对此不能以暴行罪对家长提出控告。在英国，家长的合理惩戒可以作为抗辩理由。我国也应如此处理父母惩戒子女的行为。

2．暴行罪与现有犯罪的关系。具体为：

(1)与故意伤害罪的关系。在增设暴行罪之后，就会面临暴行罪与故意伤害罪是何种关系的问题。笔者认为，暴行罪与故意伤害罪的保护法益不同，实施暴行虽然有时也会损害身体安全，但通常并不必然危及身体安全，如拧一下耳朵、用小木棒抽几下腿部，无疑侵犯了他人意志自由，但不会危及身体安全。而 且，除了暴行能够导致故意伤害以外，还可以暴行以外的其他方法(如催眠方法) 故意伤害他人。因此，暴行罪与故意伤害罪并不是基本犯与结果加重犯的关系。因此，行为人有暴行的故意，不等于其有伤害的故意。成立暴行故意，只要行为人认识到其在对他人的身体行使有形力即可，并不要求行为人必须认识到所实施的行为具有危及身体安全的属性。

在行为人出于暴行故意却造成轻伤以上结果的案件中，应进行如下处理:其一，行为人认识到自己在实施暴行，但并不明知自己的行为具有造成伤害、死亡结果的可能性时，对于现实发生的伤害、死亡结果，若能认定行为人有过失时，对现实发生的轻伤结果行为人不负刑事责任(行为人仅承担暴行罪的刑事责任); 对现实发生的重伤、死亡结果，对行为人应以过失致人重伤罪或过失致人死亡罪论处。其二，如果行为人明知暴行会发生伤害结果，并希望或者放任该结果发生时，不论是否发生了伤害结果，只要实施了暴行行为，行为人即构成暴行罪; 如果出现了伤害结果，成立暴行罪与故意伤害罪的竞合犯，对此应以故意伤害罪论处。此外，行为人故意伤害他人，但未造成伤害结果时，只要行为人是以对身体行使有形力的方式伤害他人，就至少可以暴行罪追究其刑事责任。 

(2)暴行罪与包含殴打、暴力在内的其他犯罪之间的关系。如同《刑法》第234 条是关于伤害他人身体的普通法条，而强奸致人伤害、抢劫致人伤害属于伤害他人身体的特别法条一样，暴行罪条文是关于暴行的普通法条，而包含殴打、暴力在内的其他犯罪条文则是关于暴行的特别法条。当行为人所实施的暴行能够被其他犯罪条文所评价时，对此应按特别法条优于一般法条原则处理二者的竞合问题。例如，随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，该暴行同时符合暴行罪与寻衅滋事罪的规定，寻衅滋事罪属于暴行的特别规定，故对此应以寻衅滋事罪论处。 

3．与治安案件的界限。2012年《治安管理处罚法》第43条第1款规定: “殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处……。”立法机关在增设暴行罪之时，不太可能同时删除《治安管理处罚法》的上述规定。因此，对何种殴打行为应以暴行罪追究刑事责任，对何种殴打行为进行治安处罚即可，这也是增设暴行罪之后必须回答的问题。

事实上，即使在暴行属于犯罪的国家，也并非一切暴行均构成暴行罪。如在德国，暴行构成侵害身体罪，要求暴行是恶劣的、不恰当的、对身体安适和完整性造成并非微不足道的损害的行为。在日本，不是任何程度的暴行都符合暴行罪的构成要件，必须对其进行实质解释，将暴行限定在值得刑罚处罚的范围内。因此，在我国，即便没有《治安管理处罚法》的上述规定，从《刑法》第13条但书出发，也应对暴行罪的处罚范围进行限定。

对于殴打，应围绕侵犯他人意志自由的程度，在刑法与《治安管理处罚法》之间划清界限。如果一定要给出具体的形式标准，可从殴打结果、殴打对象、殴打样态等角度进行二元分类:(1)就殴打结果而言，造成一定时间内肉体疼痛的，造成轻微伤的，或者引起他人精神失常、自杀等后果的，应以暴行罪论处; (2)就殴打样态而言，使用凶器殴打他人的，多次殴打他人的，经他人劝阻后仍旧殴打他人的，当众殴打他人的，应以暴行罪论处;(3)就殴打对象而言，殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人的，这些人员的自卫能力弱于常人，故对此应以暴行罪论处;(4)其他侵犯他人意志自由的程度严重，有必要以暴行罪论处的情形。对于除此之外的其他殴打行为，进行治安处罚即可。